אחריות העירייה על תקינות מדרכה - הולך רגל שנפגע מבור

מה היקף אחריות העירייה להולך רגל שנפגע מבור ? ##להלן פסק דין בנושא אחריות העירייה להולך רגל שנפגע מבור (שקעים במדרכה)## מבוא 1. עסקינן בתביעת שיבוב שהגיש התובע, המוסד לביטוח לאומי (להלן: "המל"ל"), מכוח סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה - 1995 וכן כמיטיב מכוח החוק לתיקון דיני הנזיקין האזרחיים (הטבת נזקי גוף), תשכ"ד - 1964, בגין גמלאות ששילם לנפגע בתאונת עבודה. 2. סכום התביעה במועד הגשתה (27.02.2007) עמד על 214,973 ₪. ואלה העובדות הצריכות לעניין: 3. הנפגע (להלן: "הנפגע"), נפגע עת נפל בדרכו מעבודתו לביתו, בעת שהלך ברחוב בשטח הנתבעת, ביום 01.03.2002. המל"ל הכיר בתאונה כתאונת עבודה. 4. וועדות רפואיות מטעם המל"ל קבעו לנפגע 10% נכות צמיתה לפי סעיף 35 (1) ב' למבחני המל"ל. כמו כן הוחלט על הפעלת תקנה 15 והגדלת הנכות ב ¼, כך שסך הנכות התפקודית הועמד על 12.5%. בעקבות התאונה שילם המל"ל לנפגע דמי פגיעה וקצבת נכות מעבודה, כמו כן שולם לו מענק חד פעמי. 5. לצורך הכרעה בגדרי זכות הסוברגציה של המל"ל, ראשית מוטל עליו להוכיח את אחריות הנתבעת לנזקי הנפגע. 6. נטען בתביעה, כי התאונה אירעה לנפגע בעת שנתקל במפגע במדרכה המצויה בתחומה של הנתבעת (להלן: "העירייה"), אשר התרשלה באי הסרת המפגע. 7. יצוין כי במסגרת תביעה שהגיש הנפגע כנגד הנתבעת ומבטחתה (חב' הביטוח איילון) אשר נדונה בת.א. 1190/03 בבית משפט השלום ברחובות (להלן: "תביעת הנפגע"), הגיש הנפגע חוות דעת אורטופדית מטעם ד"ר פרנקלין לוקיץ', והנתבעות הגישו חוות דעת אורטופדית מטעם ד"ר ישראל קליר. חוות הדעת הוגשו בשנית מטעם הצדדים בתיק שבפניי ובהמשך הדיון צורף התיק שהתנהל ברחובות לתיק זה. 8. הצדדים בפניי חלוקים הן בשאלת האחריות והן בשאלת גובה הנזק. 9. מטעם התובע העידו מר אלי שמש שהיה עד לאירוע, מר ניסים קינן הנפגע, ומר אמיר גוניקמן מחב' דן המשמשת כמעסיקתו של הנפגע. מטעם הנתבעת לא הובאו עדים. 10. כמו כן נחקרו שני המומחים הרפואיים אשר מסרו חוות דעת בתביעת הנפגע. שאלת החבות גרסת התובע וטענותיו 11. הנפגע, מסר תצהיר עדות ראשית (סומן בתיק זה ת/2) בו ציין: "התאונה נשוא התביעה ארעה בתאריך 1.3.02 באותו יום סיימתי משמרת עבודה בקו מס' 10 בשעה 15:15, החניתי את האוטובוס בחניון החברה... ופניתי להגיע לביתי ברח' קרן היסוד 21 בת-ים. החניון מרוחק מביתי בערך כ-7-10 דקות הליכה. תוך כדי הליכה ברח' קרן היסוד כשהגעתי בסמוך לבית מס' 7 עקב העובדה שהמדרכה במקום היתה משובשת לרבות בליטות, שקעים, וחלקי מתכת בולטים, וכן מרצפות שהיו חסרות, רגלי נתקלה באחת המהמורות הנ"ל, נפלתי קדימה ונפגעתי בידי השמאלית. נהג אחר שהיה במקרה בסמוך עזר לי לקום והמשכתי בדרכי הביתה." ב 12. הנפגע נחקר בפניי על תצהירו ובחקירתו התבקש להצביע על מקום הנפילה לפי תמונות שצורפו לתביעתו והוגשו גם בתיק שבפניי. כך ציין בעמ' 13 לפרוטוקול: "אתה מציג לי תמונות ושואל אותי אם זה המקום, אני משיב לך שכן. (מתוך תיק בית משפט ברחובות, תמונה שסומנה ב-X עם עיגול). אתה אומר לי שהמדרכה רחבה, אני משיב לך שכן. אתה מבקש שעל אותה תמונה (ב- X עם עיגול) אסמן איפה הלכתי, אני משיב לך שהלכתי במדרכה. אני לא זוכר אם הלכתי יותר ימינה או יותר שמאלה. אני מסמן לך בערך איפה הלכתי. אתה אומר לי שבעצם אני לא יודע מה גרם לזה שנפלתי שם, אני משיב לך כשקמתי ראיתי את כל מה שהיה שם, שלא היו בלטות. אתה אומר לי שבשנת 2002 זכרתי יותר טוב ואתה מתכוון לגרסה שמסרתי בטופס על פגיעה לתאונה ושם ציינתי שהיו חסרות מספר מרצפות ואתה אומר לי שכאשר נפלתי לא היה איכפת לי שחסרות שם מדרכות [צ.ל. כתוב מרצפות, ח.ו.ו], אני משיב לך מה זאת אומרת, גם בא חבר וראה שנפלתי." 13. מר שמש, אותו חבר אשר התובע הזכיר בעדותו שלעיל, זומן ליתן עדות. כך העיד בעמ' 10 לפרוטוקול: "אני מכיר את הנפגע. עבדנו יחד באותה חברה. היינו שנינו נהגי אוטובוס. אתה מבקש שאספר מה אני זוכר באותו אירוע נשוא התביעה, אני משיב לך שאני לא זוכר כל כך הרבה, כי זה היה מזמן. לא הלכנו ביחד, אני הייתי בדרך להורים שלי והוא היה בדרך לביתו. עד כמה שאני זוכר הוא היה לפני ואז הוא מעד. עזרתי לו לקום, נפל לו גם התיק וזהו... אני לא זוכר את המקום המדויק שהוא נפל. זה היה קרוב לבית שלו, זה היה אזור שהלכנו בו. אני זוכר שהיה משהו עם המדרכה שהוא מעד, אבל אני לא זוכר בדיוק. אתה מקריא לי מתוך הודעה לפגיעה בעבודה... אני לא זוכר אם זו הייתה מדרכה בולטת או אבנים חסרות, כפי שהוא כתב." 14. בסיכומיו, ב"כ התובע טוען כי הוכחה אחריות העירייה לנזקי הנפגע, שכן העירייה התרשלה באחזקת המדרכה והותירה בה מרצפות חסרות ובליטות מתכת, המהוות מפגע. 15. נטען כי יש במעשי ומחדלי העירייה גם משום הפרת חובה חקוקה מכוח פקודת העיריות [נוסח חדש] ופקודת בריאות העם, 1940. 16. עוד לטענת ב"כ התובע אין להשית על הנפגע אשם תורם, שכן על אף שהכיר את המקום נשוא התביעה, קיימת סבירות גבוהה כי הנפגע נפל מבליטות המתכת שהיו חבויות במדרכה. הוא מפנה לפסיקה אשר קבעה כי הולכי הרגל אינם צריכים לתור אחר המכשולים במדרכה. טענות העירייה 17. לטענת ב"כ הנתבעת, התובע כלל לא הוכיח טענתו בדבר קיומו של מפגע במקום נשוא התביעה ולפיכך לא קמה כל חבות על העירייה. 18. נטען כי הנפגע לא ידע להצביע על המקום בו נפל, ובתמונות שהציג הוא סימן מקום תאונה אשר אינו מתיישב עם טענותיו לעניין מיקום המפגע. רק בדיעבד הסיק הנפגע כי נפל בשל החוסר במרצפות, ומכאן שלא הוכח קשר סיבתי בין הנפילה לבין העדר המרצפות. 19. עוד נטען כי בתמונות שהוצגו נראית רק אי סדירות קלה במדרכה, העדר המרצפת הותירה רווח של מספר מילימטרים אשר אינו מהווה סכנה היוצרת סיכון בלתי סביר. כך גם לא הובאה מטעם התובע חוות דעת בתחום הבטיחות. 20. בהתייחס לעדות מר שמש, נטען כי הלה לא זכר את פרטי האירוע ואין בעדותו כדי לתרום דבר לשם בירור התובענה. 21. הנתבעת טוענת כי נתגלו סתירות בגרסת הנפגע. כך למשל בהודעה על פגיעה בעבודה ציין הנפגע כי התאונה ארעה כאשר "דרך לא נכון" במדרכה בה חסרות מספר אבנים משולבות וכי בעת הנפילה הלך יחד עם חבר לעבודה - מר שמש. ואילו, במהלך חקירת מר שמש התברר כי כלל לא הלך יחד עם הנפגע וכי לא מדובר באבנים משולבות אלא במרצפות רחבות. סתירה נוספת נתגלתה בתעודת חדר המיון בה צוין כי הנפגע נפל בזמן עבודה, שעה שהנפגע נפל לאחר סיום עבודתו. 22. ב"כ הנתבעת מוסיף כי העירייה מתחזקת את הרחובות בשטחה על בסיס תלונות תושבים ו/או דיווחים מן המוקד העירוני ו/או באמצעות פקחי העירייה. עובר לאירוע הנפגע לא דיווח על מפגע כלשהו במקום הנטען, על אף העובדה כי הוא מתגורר בסמוך לשם. 23. לחילופין נטען כי יש לייחס לנפגע תרומת אחריות בשיעור מכריע, שכן מדובר במקום המוכר לו היטב בהיותו סמוך לביתו. הנפגע אישר כי בשעת האירוע היה אור יום וכי מדובר במדרכה רחבת ידיים, ומכאן נלמד כי הנפגע לא השית לבו לצעדיו ובשל כך נפל. בהקשר זה מודגש כי הנפגע הודה במסמכים שהגיש למל"ל כי "דרך לא נכון". 24. ב"כ הנתבעת מפנה לפסיקה על פיה עירייה אינה יכולה להיות אחראית לכל מפגע הקיים במדרכות וברחובותיה ואינה מחויבת לשמור על מדרכות העיר במצב מושלם באשר זוהי דרישה שלא ניתן לעמוד בה. לדבריו מדובר בסיכון רגיל וטבעי והנתבעת פעלה כרשות סבירה, לפיכך אין להשית על הנתבעת כל אחריות לאירוע נשוא התביעה ומכאן שדין התביעה להידחות. דיון 25. אין חולק כי המקום בו הנפגע נפל מצוי בתחום שיפוטה של העירייה ותחת אחריותה. כך גם אין חולק כי לרשות מקומית ישנה אחריות מושגית לשלומם וביטחונם של ההולכים ברחובותיה. לעניין זה ראה ע"א 862/80 עיריית חדרה נ' זוהר ואח', פ"ד לז 757 (3). 26. יש לקבוע האם בנסיבות העניין התגבשה גם חובת הזהירות הקונקרטית. אמנם, רשות מקומית אינה נדרשת למלא אחר סטנדרטים גבוהים מדי שלא ניתן לעמוד בהם. כך נפסק בע"א (י-ם) 4344/97 כהן ג'ני נ' עיריית רמת-גן ואח', תק-מח 98(1), 1213: "רחובות ומדרכות עיר אינם משטח סטרילי ואין מקום להתייחס אליהם כאל מקום שאין בו סדקים, בליטות ו"גלים" של שיפועים כאלו או אחרים... אין חולק שעירייה חייבת לטפל במפגעי בטיחות שיש בדרכים הנמצאות בטיפולה ואחזקתה, ואולם לא כל סטיה "מיושר מתמטי" של מפלסי דרכים היא מפגע. ציבור המשתמשים ער ויודע ש"יושר" כזה אינו קיים ואינו יכול להיות קיים במציאות, והוא נדרש למינימום ההכרחי של זהירות, לבל יינזק מ"אי-יושר" של מה בכך". 27. ואולם, בנסיבות התיק שבפניי ראיתי לקבוע כי מדובר במפגע אמיתי שנראה היטב גם בתמונות, ואין המדובר ב"אי יושר של מה בכך". מן התמונות שהוצגו בפניי ניכר כי קיים חסר של מספר מרצפות במדרכה היוצר הפרשי גבהים משמעותיים, ובהמשך אף קיימת יציקת בטון אשר על פניה גבשושיות וחתיכת מתכת המזדקרת מספר סנטימטרים מעל פני הקרקע. 28. עוד עולה מן התמונות כי מדובר במפגע שהיה במקום במשך זמן ממושך, שכן במקום בו חסרות המרצפות כבר הספיקה לגדול צמחיית בר מרובה. הדבר מחדד את אחריות העירייה להותרת המפגע על תילו לאורך זמן. 29. הנפגע לא עשה רושם בלתי אמין בעדותו, בה חזר על גרסתו כי נפל בשל העדרן של מספר מרצפות. ראה בעמ' 13 לפרוטוקול: "אתה אומר לי שעד היום אני לא יודע על מה נפלתי, אני משיב לך שכשקמתי ראיתי שחסרות שם מרצפות. אתה שואל כמה זמן היה חוסר של הבלטות, אני משיב לך שאני ראיתי את זה אחרי המקרה וזה נשאר עוד הרבה זמן." 30. עדות הנפגע מתיישבת עם מסמכים שונים, כגון תביעה לקבלת דרגת נכות מעבודה, מיום 12.05.2002 שם צוין: "נפילה ברחוב עקב פגם במרצפה בדרך מהעבודה הביתה." וכן בדו"ח ועדה רפואית מיום 16.06.2002, שם צוין: "בדרך הביתה נתקל במדרכה משובשת." 31. לא ראיתי מקום לשלול את אחריות הנתבעת אך בשל העובדה כי בהודעה על פגיעה בעבודה מיום 12.03.2002 ציין התובע: "בדרך לביתי, בתום סיום יום עבודה דרכתי לא נכון במדרכה בה חסרים מספר אבנים משולבות." בעובדה כי הנפגע ציין ש"דרך לא נכון" אין כדי לאיין את המסקנה אליה הגעתי כי במקום האירוע היה קיים מפגע ממשי, בו נתקל הנפגע. 32. חיזוק למסקנתי כי הוכח קיומו של מפגע, נמצא בצילומים נוספים מיום 12.06.2003, מהם עלה שלאחר האירוע בוצעה במקום השלמת המרצפות החסרות באמצעות יציקת בטון. ללמדך על עצם קיומו של מפגע שאינו מפגע של מה בכך ואחריותה של הנתבעת למפגע. 33. עוד אציין, כי לא ראיתי לקבל את טענת ב"כ הנתבעת כי נתגלו סתירות בעדות הנפגע בכל הנוגע להיותו מלווה בחברו לעבודה. הן הנפגע והן עמיתו מר שמש ציינו באופן דומה כי רצה הגורל ובעת שהנפגע הלך לביתו, הלך מר שמש מאחוריו שכן הוריו גרים בקרבת מקום מגורי הנפגע. ראה עדות מר שמש בעמ' 10 לפרוטוקול: "לא הלכנו ביחד, אני הייתי בדרך להורים שלי והוא היה בדרך לביתו. עד כמה שאני זוכר הוא היה לפני ואז הוא מעד. עזרתי לו לקום, נפל לו גם בתיק וזהו. הלכנו באותו רחוב. הוא גר בסביבה של ההורים שלי." והשווה לגרסת הנפגע במסמך הודעה על פגיעה בעבודה מיום 12.03.2002: "ברגע של הנפילה הלכתי יחד עם חבר לעבודה שבמקרה היה במקום כי הוריו גרים בקרבת מקום." 34. כך גם אין בסיס לטענת ב"כ הנתבעת כי ישנה סתירה בין דיווח הנפגע בחדר המיון שם ציין כי "נפל בזמן עבודה" לבין טענותיו כי התאונה ארעה לאחר סיום עבודתו בדרכו לביתו. כלל ידוע הוא כי תאונת עבודה הינה גם תאונה אשר מתרחשת בדרכו של העובד מביתו לעבודתו ומעבודתו לביתו וברי כי הנפגע עצמו היה מודע לכך. ראה דבריו בעמ' 14 לפרוטוקול: "אתה אומר לי ב - 1.3.02 הלכתי למיון ומסרתי שם שנפלתי בזמן עבודה ושואל אותי אם זה נכון, אני משיב לך שאם זה בדרך מהעבודה אז זה בזמן העבודה. אתה אומר לי שלא אמרתי שנפגעתי לאחר העבודה אלא בזמן עבודה, אני משיב לך שהם כנראה רשמו את זה בצורה הזו." 35. אף לא ראיתי לקבל את טענת ב"כ הנתבעת כי נתגלה פער בין הודעת הנפגע במסמכים שהגיש למל"ל לפיה נפגע במדרכה בה חסרות מספר אבנים משולבות, שעה שלמעשה מדובר במרצפות רחבות 45 X 45 ס"מ. ההבדל הסמנטי הינו זניח ואין לצפות מן הנפגע להתמצא באופן מקצועי באריחי מדרכה. ראה עדותו בעמ' 14 לפרוטוקול: "אתה שואל מה זה אבנים משתלבות, אני משיב לך שאני לא מבין בזה. אתה שואל האם זה אבני אקרשטיין, אני משיב לך שאני לא יודע. אם לזה קוראים משתלבות אז כן. אתה אומר לי שבתמונה 2 זה לא אבנים משתלבות, אני משיב לך שאני לא יודע את ההגדרה ואם אתה אומר אז זה לא. אתה אומר לי שבהודעה שהגשתי למל"ל כתבתי שחסרות מספר אבנים משולבות, אני משיב לך משולבות זה לא משתלבות. גם אבנים גדולות יכולות להיות משולבות. אתה שואל האם אני רואה אבחנה בין אבנים משולבות למשתלבות, אני משיב לך שאני לא יודע מה ההבדל." 36. ראיתי להוסיף, כי אמנם עד התביעה מר שמש לא זכר היטב את פרטי האירוע, אולם הוא תמך בעדות הנפגע לעניין עצם הנפילה והימצאותו במקום. כך ציין בעמ' 10 לפרוטוקול: "אתה מקריא לי מתוך הודעה לפגיעה בעבודה של הנפגע שהוגשה ב - 17.8.02 ושואל אותי אם זה מסתדר לי עם מה שאני זוכר, אני משיב לך שהלכתי מאחוריו וראיתי אותו מועד. כעקרון זה מסתדר לי עם מה שאני זוכר. אני לא זוכר אם זו הייתה מדרכה בולטת או אבנים חסרות, כפי שהוא כתב. אתה מפנה אותי לתמונות ושואל אותי אם הלכנו באמצע המדרכה, אני משיב לך שאני לא זוכר. אני הלכתי אחריו. אתה מפנה אותי לתמונות ושואל אותי אם זו המדרכה, אני משיב לך שכן." 37. כפי שכבר פסקתי במקרים דומים בעבר, בבוא בית המשפט לחייב רשות מקומית בגין מפגע בשטחה שהסב נזקי גוף, יש לעמוד על שאלת האיזון בין צרכי הכלל והגברת הבטיחות לבין חלוקת המשאבים ומסגרת התקציב של הרשות. ראה בע"א 343/74 רחל ואברהם גרובנר נ' עיריית חיפה, פ"ד ל (1), 141: "לא הרי אחריותו של הפרט ביחסיו אל חברו כהרי חובה ציבורית המוטלת על גוף ציבורי בתור שכזה. חובה כזאת, יש עמה, בדרך-כלל, שיקול-דעת לגבי זמן, מקום ואופן הגשמתה, ועל הרשות הציבורית לקבוע בעצמה את סדר העדיפות שלפיו היא אומרת לעמוד בחובות שהוטלו עליה לטובת כלל הציבור, במידת יכלתה, הנקבעת בראש ובראשונה במסגרת התקציב העומד לרשותה... בבוא בית-המשפט לבחון טיב מעשיהן של הרשויות, נכון יעשה אם יתן דעתו גם לשיקול הציבורי, המאזן בין צרכי הכלל וחלוקת המשאבים שבידיו, לבין הדרישות העולות מעת לעת במסגרת האמצעים הנתבעים לשם יצירת בטיחות רבה יותר בתחום מוגדר. בית-המשפט הוא שיקבע אם יצאה הרשות ידי חובתה בנקיטת האמצעים המינימליים המתחייבים מאחריותה לפי דיני הנזיקין כלפי האזרח, וחזקה על בית-המשפט שלא יצמצם ראייתו לסוגיה העובדתית הצרה שבפניו אלא יידע להקיף במבטו את הרקע הכללי יותר, לשם בחינתו של הסביר ובר-הביצוע בנסיבות הענין." 38. אכן, לא ניתן לצפות מרשות מקומית הפועלת בתקציב המוגבל מטבעו למנוע כל מפגע, אך שיקולי תקציב אינם יכולים להעניק לה פטור אוטומטי מאחריות. בהתאם לפסיקה, קיומו של מפגע מצביע על רשלנות לכאורה ולכן עובר הנטל הראייתי אל הרשות המקומית להוכיח שלא תחוב בנזיקין. על כך ראה בת.א. (חי') 1108/01 נפומניאשיץ ורה נ' עיריית חיפה, תק-מח 2004(3), 1365: "נקודת המוצא היא שעל העיריה אחריות כבעלים וכמחזיק, ואילו לטענת העיריה יש לפטור אותה מאחריות בשל שיקולי מדיניות של אילוצים תקציביים. הנטל על העיריה לסתור את "חזקת החובה" של אחריותה כמחזיק וכבעלים, אך כפי שנראה להלן, היא לא הניחה תשתית ראייתית מספיקה לעמוד בנטל זה... על העיריה היה הנטל להראות כי בשל אילוצים תקציביים לא ניתן היה למנוע את הסכנה שניתן היה לצפותה והיא לא עמדה בנטל זה." 39. על האבחנה שיש לערוך בין מפגע ממשי לבין פגם שאינו מצדיק חיוב נזיקי, ראה בע"א (ת"א) 2203/00 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' משולם פ"מ תשס"ב (2) 97: "ההבחנה צריכה להיות בין דברים רגילים כגון בליטה קטנה או משהו דומה לבין מכשלות מהותיות שהן בגדר של "בור כרה ויחפרהו" או "סדק סדק תרדוף". היעדר תאורה מתאימה מוסיפה אף היא לסיכון אשר אדם נמצא בו, כאשר הוא מהלך במקום בו אין הוא מצפה לקיומו של סדק מהותי ולהפרשי גובה בעקבותיו. אכן מדרכה אינה "משטח סטרילי" אולם לא צריך לשים מכשול בפני אדם אשר אינו יכול להבחין בו ואשר יגרור בדרך רגילה ברוב המקרים לנפילתו." 40. וכן ראה ע"א (ת"א) 4195/98 שי חנה נ' עיריית נתניה, תק-מח (1999)4, 65564: "מחובתה של עירייה לדאוג, במסגרת הסביר, לתקינותן של מערכת הכבישים והמדרכות שבתחום השיפוט ואחריותה. מסגרת סבירה לעניין זה נמדדת, בין היתר, במבחנים של סוגי נזקים הצפויים מאי הסרת תקלות, חומרתן והסתברות התרחשותן... קיומו של המפגע, חרף התגבשות החובה המושגית והקונקרטית, מצביע על רשלנות לכאורה, ועל כן עובר הנטל על העירייה להוכיח שלא תחוב בנזיקין. ... העירייה אחראית מכח פקודת העיריות [נוסח חדש], סעיף 235 (2) (3) (5), לשמירת תקינותם של הרחובות ועליה לדאוג לכך ולהעמיד תקציבים לביצוע חובתה זו. העירייה לא הראתה כל פעולה בכיוון זה." 41. יוער כי אין לקבל טענתו של ב"כ העירייה כי לא הוכח קיומו של מפגע בשל העובדה כי הנפגע (ו/או גורם אחר) לא העביר כל דיווח בגינו. עצם העובדה כי לא נתקבלה הודעה על מפגע מסוים, אין בה לכשעצמה כדי להצביע על העדרו. 42. מכל האמור לעיל ראיתי לקבל את גרסת התובע ולקבוע כי פגיעת הנפגע נגרמה כתוצאה ממחדל הנתבעת אשר לא הסירה את המפגע במקום נשוא התביעה. אשם תורם 43. ב"כ הנתבעת טוען לחילופין כי לנפגע אשם תורם באופן מלא ו/או מכריע לקרות האירוע. ב"כ התובע שולל את הטענה לאשם תורם מצידו של הנפגע. 44. ראיתי לקבל את הטענה בחלקה ולקבוע כי לנפגע תרומת רשלנות, שכן מדובר בדרך הסמוכה לביתו, וחזקה עליו כי הכיר אותה. מן המסמכים אשר הגיש הנפגע למל"ל עולה כי האירוע התרחש בסביבות השעה 15:00 אחר הצהריים, בה עדיין קיים אור יום. הנפגע אף אישר זאת, בדבריו בעמ' 15 לפרוטוקול: "התאונה הייתה ביום שישי, הלכתי באור זה לא היה חושך." כך גם, ראיתי לייחס משקל מסוים לדברים שמסר הנפגע כי "דרך לא נכון". כאשר נשאל על כך השיב בעמ' 13 לפרוטוקול: "אתה שואל כשאמרתי שדרכתי לא נכון זה כי ראיתי משהו, אני משיב לך שלא ראיתי זו הבעיה כי אחרת לא הייתי דורך. מקום האירוע נמצא בסמיכות לבית שלי. כל פעם כשהייתי חוזר מהעבודה ברגל הייתי עובר שם." 45. אמנם נפסק בע"א 2004/92 עיריית קרית אונו נ' שחם (פורסם באתר המשפטי נבו ביום 30.03.1995): "אין לצפות כי עוברי אורח בערים יהלכו כשראשיהם מושפלים ועיניהם בקרקע כדי להימנע ממהמורות ומכשולים ברחובה של עיר...הלא בכל פעם שאדם נתקל במכשול שבדרך - אילו התבונן לא היה נכשל. אבל אחריותו של מי שנתן את המכשול בדרך היא דווקא כלפי מי שלא התבונן." אך מאידך דווקא משום שלא ניתן למנוע כל מפגע, ההולך בדרך צריך לפקוח עיניו על סביבותיו, בעיקר אם הוא מכיר את הדרך. 46. נוכח זאת ראיתי להעמיד את תרומת הרשלנות של הנפגע על 20%. 47. מכאן שאחריות הנתבעת לנזקי הנפגע עומדת על 80%. 48. לאור מסקנתי בשאלת האחריות לא נדרשתי לטענת התובע להשתק ומניעות לאור העובדה כי הנתבעת הגישה את הסדר הפשרה שנחתם בינה לבין הנפגע. שאלת הנזק 49. אין חולק כי התובע שילם לנפגע את התגמולים המפורטים בתעודת עובד ציבור מאת הגב' לילי בבין בענף נפגעי עבודה, אשר הוגשה על ידו. מן המסמכים עולה כי שולמו לתובע הסכומים המפורטים להלן: דמי פגיעה 16,449 ₪ ביום 15.04.2002 4,012 ₪ ביום 02.05.2002 12,437 ₪ ביום 23.05.2002 קצבת נכות מעבודה 12,036 ₪ ביום 28.06.2002 12,036 ₪ ביום 28.07.2002 2,311 ₪ ביום 27.08.2002 9,244 ₪ ביום 17.10.2002 מענק חד פעמי 104,374 ₪ ביום 22.09.2002 50. מן האמור לעיל עולה כי התובע שילם לנפגע בגין פגיעתו בתאונה נשוא התביעה סך נומינלי של 172,899 ₪. 51. כך גם אין חולק כי לתובע זכות שיפוי מן הנתבעת, באם הוכחה אחריותה לאירוע שהסב את הנזק. 52. לטענת ב"כ התובע, הנתבעת חבה בהשבת כל הסכומים ששילם בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום התשלום ועד יום מתן פסק הדין. סכומים אלה כשהם משוערכים ליום הגשת הסיכומים מטעמו מגיעים לסך של 248,842 ₪. 53. לטענתו, סך נזקי הנפגע, גם לאחר ניכוי אשם תורם כלשהו, עולים באופן משמעותי על סכום הגמלאות ששולם לנפגע, ומכאן שהתובע זכאי מן הנתבעת להשבת מלוא הסכומים הנתבעים. 54. בתשובה לטענות שהעלה ב"כ הנתבעת, טוען ב"כ התובע כי אין לקבל את הטענה שעובדת הגשת התביעה מספר שנים לאחר התאונה מקנה לנתבעת פטור מתשלום הפרשי הצמדה וריבית. 55. לטענתו גם אין לקבל את טענת הנתבעת כי יש להפחית מן הסכומים את הסכום אשר שילמה הנתבעת לנפגע במסגרת תביעת הנפגע והסכם הפשרה אליו הגיעו הצדדים, שכן נקבע בהסכם כי הסכומים המשולמים במסגרתו הינם מעבר לתגמולי המל"ל. 56. עוד נטען כי הסכם הפשרה בתביעת הנפגע מהווה השתק שיפוטי כלפי הנתבעת, שכן מדובר בהודאת בעל דין לפיה גובה נזקו של הנפגע לאחר ניכוי אשם תורם גבוה ב-200,000 ₪ לפחות ממלוא תקבולי המל"ל אותם ניכתה הנתבעת. לאור מסקנתי בשאלת האחריות לא ראיתי לדון בטענה להשתק שיפוטי. 57. ב"כ התובע מוסיף כי המל"ל רשאי לתבוע מן המזיק פיצוי על התגמולים ששילם, מבלי שהחוק מייחס כל משמעות לשאלת הקריטריונים מכוחם שילם המל"ל, ואף קביעות וועדותיו הרפואיות אינן מחייבות בתביעת השיבוב שבין המל"ל למזיק. 58. מנגד, טוען ב"כ הנתבעת כי זכות המל"ל מוגבלת לזכותו של הניזוק בתביעתו מול המזיק, סך נזקי הנפגע נמוך מן הסך אשר שולם לו על ידי המל"ל ולפיכך התביעה נבלעת ואין מקום לכל תשלום נוסף. 59. עוד נטען כי המל"ל אינו זכאי להפרשי הצמדה וריבית עבור תקופת השיהוי שבין מועד התשלום לנפגע לבין מועד הגשת התביעה ביום 27.02.2007. 60. מוסיף ב"כ הנתבעת, כי מסכום התגמולים יש להפחית את הסכומים אשר שולמו במסגרת תביעת הנפגע אשר הסתיימה בהסכם פשרה בסך של 236,000 ₪ נכון ליום 14.01.2004. סכום זה כשהוא משוערך ליום הגשת הסיכומים עומד על 324,208 ₪ והינו גבוה יותר מן הסכומים הנתבעים. מכאן שיש לדחות את תביעת המל"ל. דיון 61. מיטיב אינו יכול להיפרע מהמזיק מעבר לחבותו של המזיק כלפי הניזוק. בענייננו, זכאי המל"ל להשבת הסכומים אשר שילם לנפגע, עד לגובה הסכום לו זכאי הנפגע עצמו. ראה דברי כב' השופט דנציגר בע"א 878/06 דב טרויהפט נ' דוד עטיה ואח', פורסם באתר המשפטי נבו ביום 10.01.2009: "סעיף 328(א) לחוק הביטוח הלאומי מקנה למל"ל זכות שיפוי מן המזיק שאיננו המעביד בגין סכום הגמלאות שהוא שילם או ישלם לנפגע... בית משפט זה עמד בעבר על הרציונאל העומד מאחורי סעיף 328 הנ"ל, ברע"א 686/97, מנורה נ' עזבון המנוח משה תמר ז"ל, פ"ד נג(5) 145, 154-153 (1999) בקובעו כדלקמן: "...סעיף 150(א) לחוק (כיום 328) קובע, כי למל"ל זכות לתבוע מהצד השלישי את הגמלה ששילם לנפגע. זכות זו היא בגבולות הפיצויים שנפסקו לנפגע בגין הפגיעה, כשהתקרה היא סכום הנזק שנגרם לנפגע. באופן כזה, אין המזיק משלם יותר מכפי הנזק שגרם, אלא שהוא משלמו לשני גורמים: הנפגע והמל"ל. כך מקבל הנפגע את מלוא נזקו, המזיק אינו משלם יותר מכפי נזקו של הנפגע, והמל"ל מקבל שיפוי מן המזיק שאיננו המעביד, על הגמלה שהוא משלם לנפגע." 62. עוד על היקף זכות ההשבה, ראה בדברי כבוד השופט א. ריבלין בע"א 3097/02 מלמד נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י, פ"ד נח(5) 511: "עילת ההשבה של המוסד לביטוח לאומי נגזרת, כך שנינו, מעקרונות התחלוף (הסוברוגציה). זכותו של המוסד כלפי המזיק היא, מבחינה מהותית, זכותו של הניזוק עצמו, והיא עוברת אל המוסד מכוח הדין כדי סכום הגימלאות שמקבל הניזוק ושעתיד הוא לקבל בשל מעשה הנזיקין... הנה-כי-כן, המוסד עומד בנעלי הניזוק ואוכף את זכותו של הניזוק כלפי המזיק, ובהיעדר עילה לחייב את המזיק בתשלום פיצויים לניזוק נופלת גם עילת ההשבה של המוסד. המוסד נדרש אפוא להוכיח בגדרי תביעת ההשבה שלו גם את זכותו של הניזוק כלפי המזיק... תוצאה נוספת שנובעת מעקרון התחלוף היא שזכותו של הניזוק כלפי המזיק גודרת את זכותו של המוסד לביטוח לאומי להשבה. לפיכך לא יוכל המוסד להיפרע מן המזיק מעבר לחבותו של המזיק כלפי הניזוק". 63. לא ראיתי לקבל את טענת ב"כ הנתבעת כי מן הסכומים המגיעים למל"ל יש להפחית את הסכומים ששולמו לנפגע במסגרת הסכם הפשרה שנחתם בתביעת הנפגע. הסכם הפשרה צורף לתיק המוצגים (סומן נ/1), וצוין בו במפורש: "מובהר למען הסר ספק, כי הסכום הנקוב הינו מעבר לסכומים ששולמו על ידי המל"ל לתובע בגין תאונה זאת... התובע מתחייב לפצות ולשפות את הנתבעים על כל דרישה או תביעה שתוגש נגדם מצד כל אדם שהוא, על כל סכום שהוא, הכרוכים או הנובעים במישרין או בעקיפין מהתאונה, זולת תביעות בגין סכומים ששולמו על ידי המל"ל עד ליום כתיבת כתב זה." (ההדגשה שלי - ח.ו.ו.). 64. לפיכך, באם סכום הפיצויים להם זכאי הנפגע מן הנתבעת לאחר הפחתת אשם תורם נמוך מסך הגמלאות שהתובע שילם וישלם לנפגע, הרי שהתובע זכאי להשבת מלוא הסכומים ששילם ואין מקום לבצע הפחתה נוספת. הפרשי הצמדה וריבית 65. הצדדים חלוקים בשאלה האם השיהוי במועד הגשת התביעה ראוי לקבלת ביטוי במסגרת פסיקת הפרשי ההצמדה והריבית. 66. חוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961 מעניק לרשות שיפוטית שפסקה פיצוי או השבה שיקול דעת הן לגבי שיעור הפרשי ההצמדה והריבית שיפסקו והן לגבי מועד תחילתם [ראה סעיפים 3א ו-5 לחוק]. 67. יחד עם זאת ההלכה הפסוקה במספר רב של פסקי דין קבעה כי "רק במקרים יוצאים מן הכלל ובנסיבות מיוחדות שיצדיקו זאת יימנע בית המשפט מלעשות שימוש מלא בשיקול דעתו". ראה ע"א 6663/93 יוסף צאיג נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ראשון לציון, פ"ד נה(1) 49, ע"א 23/83 יוחימק נ' קדם, פ"ד לט(2) 222, עמ' 223, ע"א 172/86 בוחבוט נ' ויניגר פ"ד מב(2) 173, בעמ' 175. 68. זאת מן הטעם, שפסיקת הפרשי ההצמדה נועדה להבטיח את ערכה הריאלי של קרן החוב ולמנוע התעשרות חייב כתוצאה מקיומה של אינפלציה, ופסיקת הריבית נועדה לפצות נושה בגין שווי זכות השימוש בכסף בעת שהוחזק בידי החייב. נמצא כי מטרת פסיקתם הן של הפרשי ההצמדה והן של הריבית איננה עונשית ומכאן ההלכה כי רק במקרים נדירים יימנע בית המשפט מלפסקם במלואם. 69. פסיקת הפרשי הצמדה, נועדה אך להבטיח את ערכו הריאלי של סכום החוב, ומשמעות שלילתם אף באופן חלקי הינה פסיקת פיצוי בשיעור נמוך מזה שהנושה זכאי לו, אך בשל קיומה של אינפלציה. פסיקת הריבית, נועדה למנוע את התעשרות החייב כתוצאה מכך שהוא עושה שימוש בכסף השייך לנושה. אף כי אין פסיקת הריבית בגדר עונש, ניתן לשקול במסגרת שיקולי הצדק את שאלת ההתעשרות בפועל של החייב כתוצאה מהחזקת הכסף, ואת התנהגות הצדדים ותרומתם לעיכוב בהעברת הכספים. ראה ע"א 741/79 כלנית השרון השקעות ובנין נ' רבקה הורביץ, פ"ד לה(3), 533: "בתקופת אינפלאציה, שעה שערכו של הכסף הולך ויורד, השבה נכונה נעשית על-פי ערכיו הריאליים של הכסף, ולא על-פי ערכיו הנומינאליים. מכאן, שאת כספי ההשבה יש להצמיד למדד, השומר על ערכו הריאלי מיום קבלת הכסף על ידי ראובן ועד ליום התשלום בפועל... "השבה ריאלית" בתנאי אינפלאציה שומרת על ערכו של מה ששולם. אך האם אין לצרף לכך גם ריבית ראויה? ... כספי המחיר עמדו לרשות המוכר, וחזקה עליו, שעשה בכספו שימוש כרצונו. שימוש זה נעשה בכסף בערכו בשעת קבלתו, דהיינו, בערכו הגבוה יותר. על-כן מוצדק הוא, כדי למנוע התעשרות שלא כדין, כי ההשבה תהא בערכים אלה. כן יש צידוק, מהטעמים שראינו, כי המוכר ישלם לקונה גם דמי שימוש עבור הכסף, דהיינו ריבית. אשר להיקף ההצמדה ושיעור הריבית, נוכל להיזקק למבחן הקבוע בחוק פסיקת ריבית והצמדה." 70. הפעלת שיקול דעת בית המשפט להפחתת הפרשי הצמדה וריבית יכולה להיעשות רק בנסיבות המצדיקות זאת. ראה ע"א 419/80, הולנדר ושות' בע"מ נ' הוד אוווז בע"מ, פ"ד לו(4), 433: "ההחלטה בעניין ההצמדה מסורה בכל עת בידי בית המשפט, והוא הדין גם לגבי שיעורה והיקפה. במסגרת שיקוליו (ע"א 234/78, בעמ' 550): "רשאי ואף חייב בית-המשפט להביא בחשבון את נסיבותיו של המקרה, כגון תרומתו של הזוכה להימשכותם היתירה של ההליכים." הערה דומה הובאה בע"א 398/79, בעמ' 437: "אין בכוונתי למצות את רשימת הגורמים והסיבות העשויים להצדיק שלילת הפרשי הצמדה מיום היווצרות העילה או קביעת מועד מאוחר יותר לתחילתה, אך בין סיבות אלה עשויה להיות רשלנותו של התובע בהגשת התביעה... או תרומת הזוכה בהימשכות יתירה של ההליכים." 71. אינני סבורה כי בענייננו הוכח כי התנהגות התובע גרמה "להתמשכות יתרה של הליכים" לאחר שהוחל בהם, או שמא התנהגות התובע שתרמה לאיחור ניכר בעצם פתיחת ההליכים. לא מצאתי מדוע אין לחייב את הנתבעת בתשלום הפרשי הצמדה וריבית, בנסיבות בהן עמד התובע במסגרת תקופת ההתיישנות הקבועה בחוק והגיש את תביעתו חמש שנים לאחר קרות האירוע. אין מדובר בשיהוי בלתי סביר. הנתבעת לא הוכיחה כי נגרם לה נזק כתוצאה מן השיהוי. שהרי בתקופה בה הוחזקו תחת ידה הכספים השייכים לתובע, ניתן להניח כי הנתבעת נהנתה מן השימוש בהם. 72. סכום התגמולים ששילם התובע לנפגע בתוספת הפרשי הצמדה וריבית ממועדי התשלומים, מגיע לסך של 260,294 ₪. יצוין כי מדובר בסכום כמעט זהה לסכום המתקבל מהוספת הפרשי הצמדה וריבית לסכום התביעה נכון לעת הגשתה. 73. לצורך הכרעה בשאלת הסכומים המגיעים לתובע, להלן תיבחן שאלת גובה הפיצוי לו זכאי הנפגע מן הנתבעת. הפגיעה והנכות 74. כתוצאה מן הנפילה סבל הנפגע משבר דחיסה של הרדיוס המרוחק בשורש יד שמאל. השבר קובע בעזרת גבס. לאחר הסרת הגבס עבר הנפגע טיפולי פיזיותרפיה. 75. מטעם התובע הוגשה חוות דעתו של ד"ר פרנקלין לוקיץ' שקבע כי לנפגע נותרו 15% נכות צמיתה לפי סעיף 35 (1) בין ב-ג' או סעיף 41 (10) ב' בשל הגבלה ניכרת בתנועות שורש כף היד כתוצאה מהתאחות השבר עם היפוך הזווית הרדיוקרפלית. 76. מטעם הנתבעת הוגשה חוות דעתו של ד"ר ישראל קליר שקבע כי לנפגע נותרו 5% נכות צמיתה לפי סעיף 41 (10) ה'. לדברי המומחה השבר התחבר היטב אך נותרה זווית גבית קלה וזניחה יחסית, עם הגבלה קלה ביותר בקצה טווחי התנועה. 77. המומחים זומנו לחקירה על חוות דעתם. 78. בחקירת מומחה התובע ד"ר לוקיץ', נשאל המומחה אודות מועד בדיקת התובע והשפעתו על הממצאים שנראו בבדיקה. כך השיב בעמ' 7 לפרוטוקול: "אתה אומר לי שעשיתי את חוות הדעת שבעה חודשים לאחר התאונה ומניסיונך יש לחכות לפחות שנה, אני משיב לך בגלל הנקודה שציינת בדקתי את האדם פעמיים. הבדיקה הראשונה הייתה ב - 24.6.02 וערכתי בדיקה חוזרת גם ב - 11.9.02. אתה שואל למה לא חיכיתי שנה, אני משיב לך שאין לי לזה תשובה. תשעה חודשים לאחר המקרה הם מספיקים כדי לדעת מה מצבו. הממצאים האובייקטיביים של הגבלה ושל ההפרעה העצבית הם לא אמורים להשתנות בזה שאני אחכה עוד שלושה או ארבעה חודשים. אתה אומר לי שד"ר קליר בדק אותו באפריל 2003, והממצאים שלו שונים לחלוטין ושואל אותי אם בדקתי את כף היד עם מד זווית, אני משיב לך שכן." 79. המומחה נשאל אודות הפער בין הממצאים בבדיקתו לבין הממצאים בבדיקת מומחה הנתבעת ד"ר קליר, וכך השיב בעמ' 7 ו-8 לפרוטוקול: "אתה מפנה אותי לדף 3 לחוות דעתו של ד"ר קליר שהוא מצא כיפוף גבי ביד שמאל 55 לעומת 50 שאני מצאתי וכיפוף כפי הוא מצא... ושואל אותי, האם יכול להיות שבמעבר הזמן בין הבדיקה שלי לבין הבדיקה של ד"ר קליר חל שיפור במצב, אני משיב לך כששני אנשים שונים בודקים את אותו אדם יש שינוי בבדיקה, היא לא חד משמעית. ... אתה מפנה אותי לחוות דעתי לעמוד 3, דיון ומסקנות, ושואל אם זו מסקנתי ומפנה במקביל לעמ' 3 לחוות דעתו של ד"ר קליר שמתייחס לעניין היפוך הזווית, אני משיב לך שאני חושב שהוא לא הבין מה שכתבתי. כשמדובר על היפוך, מדובר על שינוי של הזווית הנורמאלית בין הרדיוס לעצמות הקרפליות. בצילום הלטרלי הזווית של הרדיוס עם העצמות הקרפליות הוא 15% [היה צריך להיות כתוב 15?, ח.ו.ו] כי התנועה המירבית והחשובה של היד היא תנועת הכיפוף... במקרה של הנפגע נעשה היפוך זווית ולזה התייחסתי וניתן לראות זאת בצילום. ד"ר קליר אומר שהוא גם רואה שיש היפוך אבל זווית הגבית היא 15 מעלות, בעוד שתחום הנורמה היא 10 מעלות. הוא לא התייחס לזווית הנורמאלית וזה אי הבנה ביני לבינו." 80. ד"ר לוקיץ' ציין בחקירתו כי מצא מספר הגבלות בתנועות כף היד של הנפגע. ראה תשובתו בעמ' 9 לפרוטוקול: "אתה מפנה אותי לסעיף 41 (10) (ה) לתקנות המל"ל, אני משיב לך שהשתמשתי בסעיף אחר, כי ד"ר קליר התייחס רק לתנועה אחת. אתה שואל איפה כתוב התייחסות לתנועה אחת, אני משיב לך כי רשום שם עם אפשרות כיפוף של 15% [היה צריך להיות 15 מעלות- ח.ו.ו] ולכן היה צריך להשתמש בסעיף אחר. אתה מפנה אותי לחוות הדעת של ד"ר קליר, עמ' 3 שם הוא מצא שהזווית הגבית היא 15% [גם כאן כנ"ל, ח.ו.ו], אני משיב לך שהוא מדבר גם על הגבלות אחרות. יש הגבלה בהטיה רדיאלית, בכיפוף הכפי ובגבי." 81. בחקירת מומחה הנתבעת ד"ר קליר, נשאל המומחה אודות הפערים בין חוות הדעת, וכך השיב בעמ' 16 לפרוטוקול: "אתה מפנה אותי לעמ' 3 לחוות דעתי ולתשובתו של ד"ר לוקיץ' לשאלה שנשאל ביחס לאותה אמירה שלי ושואל אותי אם אני חושב שהוא צודק, אני משיב לך שנכון, זה עניין של טרמינולוגיה. אני טוען שיש זווית בשבר, זווית גבית של 5 מעלות. לא רלוונטי אם זה הפוך או לא. אתה אומר לי שד"ר לוקיץ' טוען שיש שורה נוספת של הגבלות בתנועת כף היד, אני משיב לך שזה יום ולילה זווית והגבלות. אתה אומר לי שאני מוצא שורה של הגבלות בכף היד ושואל אותי האם זה לא נכון היה להשתמש בסעיף 35 (א), אני משיב לך שזה לא שגיאה להשתמש בסעיף 35 (א). אני יושב בהרבה וועדות במל"ל ופוסק גם לסעיף הזה. במקרה הספציפי הזה יש סעיף ספציפי ועדיף להשתמש בו. במל"ל נתנו סעיף מתאים מילה במילה למצב של הנפגע. אתה מבקש שאסכים איתך שיש ביקורת על הסעיף הזה, אני משיב לך שיש לי ביקורת על כל הספר. כשיש סעיף ספציפי עדיף להשתמש בו מאשר בסעיף סל." 82. מכאן שמחקירת המומחים עלה כי הפער בין חוות הדעת הושתת על שוני בזוויות ובהגבלת התנועה שנמצאו בבדיקות הנפגע שביצע כל אחד מהם, וכן בשל שימוש בסעיפים שונים של תקנות המל"ל. 83. כאמור, וועדות המל"ל העמידו את נכות הנפגע על 10%, קרי בשיעור נמוך יותר מזה שקבע המומחה מטעם התובע, ד"ר לוקיץ'. 84. בדיקת הנפגע במל"ל נעשתה ביום 12.08.2002, כלומר כחמישה חודשים לאחר קרות התאונה נשוא התביעה. בדיקתו החוזרת של הנפגע על ידי מומחה התובע נעשתה ביום 11.09.2002, כלומר כשבעה חודשים לאחר התאונה. בדיקת התובע על ידי מומחה הנתבעת נעשתה ביום 07.04.2003, כלומר יותר משנה לאחר התאונה. 85. אני סבורה שלא ניתן להתעלם מן העובדה כי בדיקות הנפגע על ידי מומחי התובע נעשו חודשים ספורים לאחר התאונה, עת קיים חשש כי נכותו של התובע טרם הספיקה להתגבש כליל. הפסיקה נטתה להכיר בנכות כנכות שהתגבשה לאחר חלוף שנה ממועד התאונה. ראה בין היתר דבריה של כב' השופטת ברקאי בבש"א (ב"ש) 4015/07, יסמין אבו ג'עפר ואח' נ' אבו ג'עבר יוסף ואח', תק-מח 2007 (2), 451 ,עמ' 452: "לאחר ששמעתי את טענות הצדדים, סבורה אני כי אין לחסום את דרכה של התובעת להוכיח את נכותה הרפואית. הטענה כי טרם התגבשה נכותה אינה יכולה להיות מוכרעת על ידי בית המשפט, כי אם על ידי מומחה בית המשפט. אין מדובר בבקשה למינוי מומחה חודשים מספר לאחר התאונה או בנסיבות של מהלך טיפול רפואי שאז ניתן לומר על פניו כי הנכות טרם התגבשה" [ההדגשה שלי, ח.ו.ו]. ראיתי לציין כי הועדה הרפואית של התובע לא ראתה לקבל את התעודה הרפואית שהציג הנפגע ושניתנה על ידי ד"ר לוקיץ עצמו (ראה לעניין זה הדו"ח מיום 12.8.02). 86. לאור כל האמור לעיל, אני סבורה כי בשל בדיקותיו המוקדמות של הנפגע, סביר יותר שנכותו הצמיתה אינה מגיעה כדי הנכות שנקבעה לו בוועדות המל"ל, שאף הן ראו לקבוע נכות צמיתה כבר באוגוסט 2002, היינו חמישה חודשים בלבד לאחר הפגיעה. 87. על כן ראיתי להעמיד את הנכות האורטופדית תולדת התאונה על 7.5% נכות לפי חלקיות סעיף מותאם 35 (1) ב' למבחני המל"ל. 88. משבאתי למסקנתי זו לא ראיתי להידרש למחלוקת בין הצדדים בשאלת זכותו של המל"ל לטעון לנכות גבוהה מזו שקבעה ועדה רפואית מטעמו. הנכות התפקודית 89. לטענת ב"כ התובע, לנכותו הרפואית של הנפגע יש משמעותית תפקודית נרחבת, לאור מקצועו כנהג אוטובוס המחייב הפעלת שתי ידיו. מעת התאונה הינו סובל מכאבים עזים והגבלות תנועה בכף יד שמאל, כתוצאה מכך הפחית את היקף עבודתו וחלה ירידה בשכרו. ב"כ התובע מבקש להעמיד נכותו התפקודית של הנפגע על 17% בשנים הסמוכות לאחר התאונה בשל ירידה בהיקף שכרו בשנת 2005, ו-30% בשנים מאוחרות יותר, לדבריו. בסיכומיו הוא מציע לחשב את נכותו התפקודית לפי ממוצע נכויות אלה, כלומר 23.5%. 90. מנגד טוען ב"כ הנתבעת כי לא נותרה לנפגע כל נכות תפקודית, הוא מבקש להדגיש כי הנפגע חזר לעבודתו באותו היקף וללא שנגרם לו כל הפסד כספי כתוצאה מן התאונה. כך גם במהלך חמש השנים האחרונות לא התלונן בפני רופא על מגבלה כלשהי בידו. 91. לתיק המוצגים הוגש מסמך ממעסיקתו של הנפגע, חב' דן (סומן נ/3) המאשר כי בתאריך 01.10.2002 שב לעבודה סדירה כנהג אוטובוס, לאחר תאונת עבודה ממושכת. 92. ב"כ התובע זימן לעדות את מר אמיר גוניקמן, החתום על האישור האמור לעיל. מר גוניקמן העיד כי בתקופות אי הכושר לא ניתן היה לשבץ את הנפגע בעבודה חלופית, ראה דבריו בעמ' 18 ו-19 לפרוטוקול: "אתה אומר לי שהמכתב הזה מתייחס לתאונה מ - 1.3.02 ואתה מציג בפניי מסמך מיום 18.9.02 שמצוי בתיק של התובע בדן ושואל אותי, האם בדן היה איזה שהוא מעקב אחרי מצב רפואי של אנשים ואיזה שהוא ניסיון לשלב אותם בעבודה שמתאימה להם עד שיבריאו לגמרי, אני משיב לך דן צריכה נהגים ומשתמשת במינימום של אנשים כדי לתפעל את הנהגים והאוטובוסים. אנחנו עושים הכל שאנשים יחזרו לעבודה על ההגה... באותה תקופה התחלנו בצימצומים קרוב ל - 500 משרות ואם הייתי צריך לשבץ מישהו לעבודה חלופית אז הייתי צריך לפטר מישהו אחר במקומו." 93. כאשר הנפגע נשאל אודות מגבלותיו, כך השיב בעמ' 15-14 לפרוטוקול: "אתה שואל האם התלוננתי במשרד התחבורה שיש לי בעיה עם היד, אני משיב לך שלא התלוננתי... היום עדיין יש לי כאבים כאשר אני מתאמץ בעבודה עם ההגה... אתה שואל אם זה גורם לי להפסד כספי, אני משיב לך שאני עובד עם כאבים כי אין לי ברירה, כפי שהסברתי. אתה שואל אם הלכתי לרופא בחמש השנים האחרונות, אני משיב לך שלא. אתה מפנה אותי לתצהירי, סעיף 18 ושואל אותי אם גם היום יש לי מגבלות, אני משיב לך שהיום אני גרוש ועושה הכל לבד. כואב לי כשאני עושה קניות אז אני קורא לבן שלי." 94. ראיתי לקבל את הטענה כי נכות הנפגע משפיעה עליו בעבודתו במידת מה, אלא שגם במצב דברים זה איני סבורה כי נכותו התפקודית עולה על נכותו הרפואית אלא אף נופלת ממנה. משכך ראיתי להעמיד את נכותו התפקודית על 5%. דיון בראשי הנזק הפסד השתכרות בעבר 95. שכרו החודשי הממוצע של הנפגע בשנה עובר לתאונה (בהתאם לסיכומי ב"כ התובע) עמד על 13,689 ₪, 16,451 ₪ משוערך להיום. 96. כאמור לאחר התאונה לא שב הנפגע לעבודה עד לחודש 09/2002, כלומר במשך 7 חודשים מלאים. 97. וועדות רפואיות של המל"ל קבעו לנפגע 3 חודשי אי כושר מלא מיום התאונה, עד לסוף 05/2002 חודש. בהמשך נקבעו לנפגע 100% נכות זמנית מיום 01.06.2002 עד ליום 31.07.2002 וכן 20% נכות זמנית מיום 01.08.2002 עד 31.08.2002. בתקופה זו שולמו לו דמי פגיעה וגמלת נכות זמנית. 98. לטענת ב"כ התובע, עם תום אי תקופת הכושר שב הנפגע לעבוד בהיקף מופחת, חלה ירידה בשכרו של הנפגע וזאת עד לסוף שנת 2005 על כן יש לפסוק את הפיצוי בהתאם להפרש שבין שכרו עובר לתאונה לשכרו בשנים שלאחריה. 99. מנגד טוען ב"כ הנתבעת כי יש לחשב את ההפסדים בהתאם לקביעת הנכויות במל"ל. עוד נטען כי היקף עבודת הנפגע לאחר ששב לעבודתו היה זהה להיקף שלפני התאונה, ומכאן שאין כל הפסדי שכר. 100. אני סבורה כי לאור עדות מר גוניקמן, ולפיה גם בתקופת אי הכושר החלקי נבצר בפועל מן הנפגע מלשוב לעבודתו, יש לערוך חישוב לפי 6 חודשי אי כושר. היינו, שגם בתקופה של חודש אוגוסט שבה המל"ל קבע 20% נכות זמנית, לא יכול היה הנפגע לשוב לעבודתו. מאידך לא ראיתי לקבל טיעונו של התובע כי יש להביא בחשבון חודש נוסף, הוא חודש ספטמבר, שאף בו היה הנפגע בחופשה ללא כל הצדקה רפואית. 101. הפיצוי בגין תקופת אי הכושר המלא, למשך 6 חודשים כאמור, לפי שכרו עובר לתאונה, עומד על 98,706 ₪, ובצירוף ריבית מאמצע תקופה (01.06.2002) מגיע לסך של 131,711 ₪. 102. כאמור בחודש 10/2002 שב הנפגע לעבודתו, שכרו הממוצע בחודשים 10/2002 עד 08/2003 עמד על 10,088 ₪, 11,912 ₪ משוערך להיום. 103. מדו"ח רציפות בעבודה, עולה כי שכרו החודשי הממוצע של הנפגע בשנת 2004 עמד על 11,499 ₪, 13,054 ₪ משוערך להיום. בשנת 2005 שכרו החודשי הממוצע עמד על 12,154 ₪, 13,771 ₪ משוערך להיום. לא הובאו אסמכתאות לשכרו לאחר מכן. 104. מן הנתונים שלעיל עולה כי חלה ירידה בשכרו של הנפגע, אלא שלא הובאו די ראיות שמצביעות על כי הירידה בשכר נובעת מן הפגיעה בתאונה ולא למשל מהמעבר של חברת דן מניהול כקואופרטיב להתנהלות כחברה. (ראה לעניין זה דבריו של מר גוניקמן בעמ' 18-19 לפרוטוקול). 105. מיום 01.10.2002 ועד היום ראיתי להביא בחשבון פיצוי על בסיס נכות תפקודית של 5% ועל כן החישוב הינו 16,451 ₪ X 5% X 86 חודשים = 70,739 ₪. ובצירוף ריבית מאמצע תקופה (01.05.2006) 79,937 ₪. 106. מכאן שסה"כ הפסדי שכר בעבר עומדים על 211,648 ₪ הפסד השתכרות בעתיד 107. כאמור הנפגע ממשיך לעבוד כנהג בחב' דן. לא הובאו אסמכתאות לשכרו לאחר שנת 2005 ולשכרו הנוכחי ולפיכך ייערך חישוב הנזק על דרך החישוב הגלובלי. 108. ראיתי להביא בחשבון כי הנפגע כיום בן 45 שנים ונותרו לו עוד 22 שנות עבודה כי נכותו התפקודית עומדת על 5% נכות וכי אין נתונים לגבי שכרו מאז שנת 2005 ועד היום. בשוקלי כל אלה ראיתי להעמיד הפיצוי בראש נזק זה על סך- 140,000 ₪. הפסד זכויות סוציאליות בעבר ובעתיד 109. ב"כ התובע טען, כי עקב הירידה בשכר נפגעות גם הזכויות הסוציאליות של הנפגע. ב"כ הנתבעת טוען כי משלא הוכח הפסד כושר השתכרות, אין מקום לפיצוי בגין ראש נזק זה. 110. עיון בתלושי השכר של הנפגע אצל חב' דן מלמד כי הוא חבר במבטחים וכי המעבידה מפרישה עבורו לפנסיה מידי חודש. ראיתי להביא בחשבון סך של - 10,000 ₪ על דרך החישוב הגלובלי. הוצאות רפואיות בעבר ובעתיד 111. ב"כ התובע צירף קבלה בסך 110 ₪, ומעמיד את סך ההוצאות על סכום גלובלי של 10,000 ₪. ב"כ הנתבעת אינו מציע פיצוי בגין ראש נזק זה. ראיתי להביא בחשבון סך של 1,000 ₪ שכן מדובר בתאונת עבודה והתובע שבפניי לא הציג כל אסמכתא על הוצאות רפואיות שהתבקש להחזיר לנפגע. עזרת צד ג' בעבר ובעתיד 112. ב"כ התובע מפנה לתצהיר הנפגע בו ציין כי נזקק לעזרת הזולת בתקופת אי הכושר המלא ונעזר באשתו. מנגד טוען ב"כ הנתבעת כי לא הובאו אסמכתאות להוצאות והנפגע לא נזקק לעזרה מעבר לסביר. 113. אשתו של הנפגע לא הובאה לעדות אך לאור מהות הפגיעה מקובל עלי כי בתקופת אי הכושר נזקק הנפגע לעזרה מוגברת. משכך ראיתי להעמיד את הפיצוי על סך של 4,000 ₪. 114. בכל הנוגע לעזרה בעתיד לא ראיתי כי הנפגע יידרש לעזרה בסיעוד. כאב וסבל 115. הנפגע לא אושפז בעקבות התאונה. נכותו הרפואית עומדת על 7.5%. ראיתי להעמיד את הפיצוי בראש נזק זה על סך של 30,000 ₪. חישוב ניכוי אשם תורם 116. סך הנזק לפני ניכויים עומד על 396,648 ₪. 117. מסכום הנזק יש לנכות אשם תורם בשיעור 20% היינו יש לנכות סך- 79,329 ₪. סה"כ הנזק לאחר ניכויים עומד על - 317,319 ₪ 118. מכאן, שהיקף תביעת הניזוק, אשר בהתאם לו מוגבלת תביעת המל"ל, גבוה מן הסכומים הנתבעים. לפיכך, זכאי המל"ל להשבת מלוא הסכומים אשר שילם לניזוק, קרי 260,294 ₪ לאחר הפרשי הצמדה וריבית. סוף דבר 119. ראיתי לקבוע כי הנתבעת חבה בהשבת מלוא התשלומים ששילם התובע לנפגע בגין תאונת עבודה מיום 01.03.2002, בסך של - 260,294 ₪. 120. הנתבעת תשא בהוצאות משפט על פי קבלות כשהן נושאות הפרשי הצמדה וריבית ממועד הוצאתן ועד לתשלום המלא בפועל. 121. כן תשא הנתבעת בשכ"ט עו"ד בשיעור של 20% ומע"מ כדין מסכום הנזק, שישא הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום המלא בפועל. 122. המזכירות תעביר העתק פסק הדין לצדדים בדואר. ניתן היום, י' טבת תש"ע, 27 דצמבר 2009, בהעדר הצדדים. הולך רגלעירייהאחריות העירייה בנזיקין