ביקורת שיפוטית בנושא תמ"א 38

תמ"א 38, שאושרה בשנת 2005, יוצרת מנגנון לחיזוק מבנים ישנים, מבלי שהמדינה תישא בעלות החיזוק. הצורך בה נוצר עקב העובדה כי עד שנת 1975 לא היה בישראל תקן מחייב לבנייה עמידה בפני רעידות אדמה, ולפיכך מרבית המבנים שנבנו לפני 1980 נבנו באופן כזה המעמיד אותם בסיכון מפני רעידות אדמה. לאור הצורך בחיזוק מבנים אלה, ובהינתן כי מדובר בתהליך שעלותו גבוהה, יצרה התמ"א מנגנון של מתן תימרוץ כספי בדרך של הוספת זכויות בניה מעבר לאלה שנקבעו בתכניות החלות על המבנים. מטרות התמ"א מפורטות בסעיף 2 לתוכנית (וראו גם סעיף 4 לדברי ההסבר לתמ"א) . מאחר שמדובר בתכנית מתאר ארצית, נקבע בה פתרון אחיד, אולם בה בעת היא קובעת, בסעיף 4, כי היא אינה חלה על כלל סוגי המבנים, אף אם אלה נבנו לפני שנת 1980. בהתאם לכך,קובעת התכנית, בסעיף 12, כי לגבי מבנים ששטחם הכולל אינו עולה על 400 מ"ר וגובהם אינו עולה על שתי קומות, והם נמצאים באזורים בהם חל התקן, יינתנו תמריצים קטנים מאלה שיינתנו לבניינים גדולים יותר באותו איזור. וזו לשון הסעיף : "על בניינים שגובהם אינו עולה על 2 קומות ושטחם הכולל אינו עולה על 400 מ"ר, הנמצאים במרחבי תכנון מקומיים בתחום שהתקן חל, לא יחולו הוראות סעיף 11 לעיל.אולם, רשאית ועדה מקומית, לאחר שקבלה חוות דעת מהנדס הוועדה המקומית, להתיר תוספת שטח לשם הרחבת דירות קיימות בלבד, ושאין עימה תוספת יחידות דיור, לשם חיזוק מפני רעידות אדמה, באחת משתי האפשרויות הבאות :סגירת קומת עמודים מפולשת או תוספת בניה בשטח כולל שלא יעלה על 25 מ"ר; בבניין בו שטח קומת העמודים המפולשת שנסגר לצורך החיזוק קטן מ-25 מ"ר ניתן יהיה להוסיף תוספת בניה בגודל ההפרש בין שטח קומת העמודים לבין 25 מ"ר...." (תמ"א 38 נוסח משולב לא סטטוטורי, פברואר 2010). הרציונל שביסוד הוראה זו הוא, כי הסיכונים הנשקפים למבנים קטנים (בגובהם ובשטחם) בעת רעידת אדמה, פחותים מאלה הנשקפים למבנים גדולים, ולפיכך, בחלק מהאזורים, לא חל עליהם התקן כלל, ובאזורים בהם כן חל התקן, קטנים בהתאמה אף התמריצים הניתנים לחיזוקם. היקף התערבות בית המשפט בהחלטת ועדת הערר ככלל, ועל כך אין חולק, בית משפט הדן בעתירה נגד החלטה של מוסד תכנון, אינו מחליף את שיקול דעת מוסד התכנון בשיקול דעתו שלו, והתערבותו מוגבלת לעילות ההתערבות במשפט המינהלי, קרי חריגה מסמכות, חוסר תום לב או חריגה קיצונית ממתחם הסבירות (ראו עע"מ 9057/09 דן איגנר ואח' נ' השמורה, ניתן ביום 20.10.10 ; וראו גם עע"מ 2418/05 צ'ארלס מילגרום נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה, ניתן ביום 24.11.05). עם זאת, מקום בו הסוגיה העומדת לדיון היא שאלה פרשנית של תכנית, שהיא בגדר חיקוק, הרי שפרשנות דבר חקיקה מסורה לבית המשפט, בהיותו הפוסק האחרון בפירושו של החוק ופרשנותו מחייבת את האזרח והרשות כאחד, אף כי בית המשפט ייחס משקל רב לפרשנות שניתנה לחוק על ידי הרשות המופקדת על ביצועו. כדברי פרופ' י' זמיר : "...במתן הפירוש, בית המשפט אינו מתעלם מן הפירוש שנתנה הרשות המינהלית. הוא מביא בחשבון שהחוק הפקיד את הסמכות בידי הרשות והטיל עליה את האחריות להפעלת הסמכות. הוא מודע לכך שהרשות היא בעלת כישורים להפעלת הסמכות, לעתים אפילו בעלת מומחיות מיוחדת, והיא מתבססת על ניסיון מעשי. הוא מעריך את העובדה שהיא פועלת מתוך היכרות קרובה עם המצב בשטח, כדי לממש מדיניות שלטונית במסגרת המשאבים העומדים לרשותה. הוא מתחשב באפשרות שהפירוש המינהלי משקף את הפרקטיקה המינהלית, שיש בה כדי ליצור ציפייה לגיטימית ותחושת הסתמכות מצד האזרח. כל אלה יש בהם כדי להקנות משקל רב לדעתה של הרשות באשר לפירוש החוק המקנה לה את הסמכות" (י' זמיר הסמכות המינהלית (כרך א-מהדורה שניה) בעמ' 223-224). בניהתמ"א 38תמ"א