פטור ממכרז למחזיק במקרקעין באופן רצוף 10 שנים

העתירה המתוקנת 1. עניינה של עתירה זו בהחלטת המשיב, מנהל מקרקעי ישראל, שלא להקצות לעותרות מקרקעין המוחזקים על-ידם, בפטור ממכרז. המדובר במקרקעין המוכרים כגוש 4083, חלק מחלקה 48, המצויים באזור סיידון-גזר, בשטח של כ-10 דונם (להלן: "המקרקעין"). בהתאם לנסח לשכת רישום המקרקעין, עולה כי המקרקעין שייכים לקרן הקיימת לישראל ומנוהלים על-ידי מנהל מקרקעי ישראל (להלן: "המשיב" או "המנהל"). יצוין, כי בהתאם לתוכנית המתאר המחוזית, תמ"מ/21/3 והתוכנית גז/48, ייעוד המקרקעין הינו שימוש חקלאי. עם זאת, טוענות העותרות כי "המקרקעין הינם אדמת טרשים אשר איננה ולא הייתה מעולם ראויה לעיבוד חקלאי", ועל-כן, כך נטען, מאז ומתמיד שימשו המקרקעין לפעילות הכוללת מתן שירותים ציבוריים, לכלל החקלאים באזור. העותרת 2, אגודת המים לכורמי סיידון-גזר (להלן: "אגודת המים" או "האגודה"), הוקמה בשנת 1960 על-ידי קבוצת חקלאים, החוכרים ומעבדים כ-8,000 דונם של קרקע חקלאית באזור, כאשר על-פי הטענה, המקרקעין, נשוא העתירה, שימשו את אגודת המים לצורך מתן שירותים ציבוריים ולצורך אחסון ציוד כללי, לתועלת כלל החקלאים, באזור. העותרת 1, פירות אביב בע"מ (להלן: "פירות אביב"), הינה תאגיד שהוקם בשנת 1988 על-ידי חברים באגודת המים ואגודות נוספות שהוקמו, במהלך השנים, על-ידי חקלאי האזור. מטרת התאגיד הינה לענות על האינטרס הכלכלי של החקלאים באזור, המבקשים לשווק את תוצרתם החקלאית לשוק המקומי ולייצוא. העותרת 1 התאגדה כחברה בע"מ בשנת 1993, וזאת משיקולים הכרוכים בנושאי מיסוי, ומימון על-ידי גורמים ממשלתיים שונים. בעתירה נטען, כי בשנות החמישים של המאה הקודמת נעשתה פנייה לקבוצת חקלאים מתושבי נס-ציונה ורחובות, אשר התבקשו לעבד ולפתח קרקעות באזור סיידון-גזר, כאשר הכוונה הייתה לטעת מטעי פרי וכרמים המיועדים לייצוא. קבוצת חקלאים זו וצאצאיה השקיעו, ועדיין משקיעים, מאמצים ומשאבים כלכליים, פיזיים ונפשיים רבים, בפיתוח החקלאי של האזור. קבוצת זו התאגדה באגודות שיתופיות שונות, ובכלל זה "אגודת המים" וחברת פירות אביב בע"מ. העותרות מוסיפות וטוענות, כי הן מחזיקות במקרקעין בידיעת ובהסכמת המנהל מזה עשרות שנים, ובמהלך תקופה זו, הן פיתחו את המקרקעין תוך השקעת משאבים רבים, בסיוע, תמיכה ועידוד של כל רשויות השלטון. העותרות מנסות מזה שנים לעגן, באופן פורמאלי, את זכויותיהן במקרקעין במסגרת חוזה חכירה, כפי שנעשה לגבי יתר חקלאי האזור, אך ללא הצלחה. עם זאת, התנהלות המנהל במשך השנים יצרה מצג, לפיו המקרקעין יוקצו להם בבוא היום. בהתאם לכך, הוחלט בשנת 1997 להקצות את המקרקעין לפירות אביב, כאשר העסקה אושרה ללא תנאים וללא שינויים (נספח ג' לעתירה המתוקנת). ביום 01.04.1998, התקבלה החלטה במנהל לאשר את חכירת המקרקעין, והנושא הובא להחלטתה של הועדה לפטור ממכרז (נספח ד' לעתירה המתוקנת). העותרות מוסיפות וטוענות, כי במהלך כל השנים הן הסתמכו על מצגי המנהל "לפיהם הקצאת המקרקעין לעותרות ופטור ממכרז הינה רק עניין של זמן וכי המנהל אכן מכין עסקה חדשה". ואולם, באופן לא ברור, ואף פתאומי, הפך המנהל את עורו והחל לפעול לסילוק ידן של העותרות "בתואנה חסרת תימוכין כי יש לשווק את המקרקעין במכרז פומבי, וזאת בניגוד להבטחות ולעמדת נציגים בכירים... אשר באו במגע עם העותרות". כאמור, חברת פירות אביב לבדה מחזיקה במקרקעין מזה כ-18 שנים ברציפות, ולמעלה מ-10 שנים בהסכמת המנהל, כך שאין כל מקום לטענה, לפיה החזקת המקרקעין על-ידי העותרות נעשתה שלא בהסכמת המנהל ובאישורו. לטענת העותרות, פרט להחלטת המנהל לפנותן מהשטח, "אין בהחלטה התייחסות לכוונה לערוך מכרז או כל דבר אחר במקרקעין, כפי שנדרש ומצופה מגוף מנהלי". לגישת העותרות, יש בידיהן טעמים כבדי משקל, המצדיקים את הקצאת המקרקעין לידיהן בפטור ממכרז, ולטעמן, אין כל מניעה שבדין להתקשר עמן בחוזה חכירה, ללא צורך בהליכי מכרז. החלטת המנהל מיום 18.06.2008 (נספח א' לעתירה המתוקנת), שבגדרה הוחלט כי העותרות אינן זכאיות להקצאת המקרקעין בפטור ממכרז, הינה, לגישת העותרות, החלטה שרירותית ובלתי מנומקת, כאשר הבסיס היחידי לה הינו חוות-דעת משפטית קצרה, אשר ניתנה על-ידי היועצת המשפטית למחוז. לטענת העותרות, לא נשקלו במסגרת החלטה זו כלל השיקולים הרלוונטיים ו"ההחלטה ניתנה בהינף יד באופן שרירותי לחלוטין". העותרות טוענות, כי לו התקיים דיון אמיתי ורציני בבקשתן, היה המנהל נעתר, בהכרח, לבקשתן, ומקצה להן את הקרקע בפטור ממכרז "הן בשל עמידתן בתנאי הפטור, הן מטעמי יעילות, והן מן הטעם כי מדובר במקרקעין המהווים אדמת טרשים שלמנהל לא הייתה כל כוונה לשווקן". העותרות טוענות בנוסף, כי ככל שהדבר נוגע לאגודת המים, הרי שלכל המאוחר, החל מסוף שנות השבעים, החזקה והשימוש שנעשו על-ידי האגודה במקרקעין, היא עובדה ידועה לכל, כאשר המנהל אף הכיר, מפורשות ובכתב, בזכויותיה של אגודת המים במקרקעין. לפיכך, זכאית אגודת המים להתקשר בחוזה חכירה עם המנהל בקשר עם המקרקעין, כפי שנעשה עם כל החקלאים, בעלי זכויות בשטחים הסמוכים או הגובלים למקרקעין. עם הקמתה של פירות האביב, בשנת 1988, היא החלה לספק שירותי שיווק ואריזה, והיא הקימה מפעל, שהתרחב עם השנים על המקרקעין, בהסכמת אגודת המים. בהסכם שנחתם בין אגודת המים לבין פירות אביב, באמצע שנות התשעים, הוסכם כי הזכויות בשטח של כ-12 דונם מהמקרקעין, מוקנות לפירות אביב, וכי יש לפנות למנהל על-מנת להסדיר פורמאלית את חלוקת הזכויות בהתאם לאותה הסכמה (נספח י' לעתירה המתוקנת). בהתאם למצגי המנהל, יצאו העותרות מנקודת הנחה כי המקרקעין יוקצו להן בפטור ממכרז, דבר שבא לידי ביטוי בכל הפגישות שנערכו בין הצדדים ובמסרים שונים שהועברו אל העותרות, על-ידי נציגים בכירים במנהל. לטענת העותרות, העסקה עם המנהל השתכללה כבר בשנת 1997, ובהתאם לכך המשיכו העותרות להחזיק במקרקעין ולפעול בהם מתוך הנחה שהעסקה החדשה תתבצע אף באופן פורמאלי. בעתירה פורטו המגעים שהיו לעותרות עם נציגי המנהל, על-מנת להביא להסדרת זכויותיהן במקרקעין, עד שלמרבית הפליאה וההפתעה התקבלה ההחלטה, לפיה אין הן זכאיות להקצאת המקרקעין בפטור ממכרז, והן נדרשו לפנותם, תוך 30 ימים ממועד קבלת ההודעה על דבר ההחלטה. העותרות מציינות, כי נודע להן על החלטת המנהל רק לאחר שהוגשה העתירה המקורית, ולפיכך, הגישו עתירה מתוקנת, המתייחסת להחלטה זו. לגישת העותרות, הן זכאיות לקבל את המקרקעין מתוך פטור במכרז, וזאת בהתאם לתקנה 25(1) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג - 1993 (להלן: "תקנות חובת המכרזים" או "התקנות"), וכן, מכוח תקנות 25(10א) ו-3(28) לתקנות חובת המכרזים. בהתאם לתקנה 42 לתקנות, המנהל אינו רשאי לערוך מכרז בקשר עם המקרקעין, שכן על המנהל להפעיל את שיקול דעתו בהגינות ובסבירות, דבר שאינו מתיישב עם קיומו של מכרז בנוגע למקרקעין. עוד נטען, כי החלטת המנהל פסולה וחסרת כל תוקף, שכן לא התקיים דיון בבקשת הפטור של העותרות, ההחלטה נעדרת נימוקים, היא בלתי מידתית ונגועה בחוסר סבירות קיצוני. טענה נוספת שהייתה בפי העותרות, הינה כי המשיב הפר בריש גלי את הבטחתו להביא את בקשת העותרות לדיון בפני ועדת הפטור ו/או בפני הנהלת המנהל. בנוסף, נפגעה זכות העיון של העותרות בחומר הנוגע לעניין, וההחלטה נתקבלה מבלי שניתנה להן זכות טיעון ראויה. לאור כל האמור, מבקשות העותרות לאפשר להן להמשיך לפתח את המקרקעין בכלל, ואת המפעל הקיים בפרט, לרווחת כלל חקלאי האזור, ועל-כן התבקש בית-המשפט להצהיר כי החלטת המנהל הינה פסולה וחסרת תוקף, ולהורות למנהל להקצות לעותרות את המקרקעין בפטור ממכרז. לחלופין, התבקש בית-המשפט להורות למנהל לקיים דיון חוזר בבקשת העותרות להקצאת המקרקעין בפטור ממכרז. תגובת המשיב 2. המשיב, באמצעות ב"כ עו"ד דותן ברגמן, טוען כי דין העתירה להידחות בהיותה נעדרת עילה, שכן כל מטרתה "להוסיף ולגרור זמן יקר עד לפינוי המקרקעין והשבתו לידי הציבור". לטענת המשיב, העותרת 2 אינה מחזיקה כדין במקרקעין ואין לה כל זכויות בהם, ואילו העותרת 1 פלשה למקרקעין שבניהול המשיב, והקימה במקום עסק, ללא היתר וללא רישוי. המשיב מציין, כי בשנת 1981 פנתה האגודה למנהל, לצורך קבלת שטח מקרקעין שבניהולו, על-מנת שחקלאי האזור יוכלו להקים בו מחסנים וסככות לאריזה, לצורך ייצוא תוצרתם החקלאית. המשיב הסכים, בשנת 1984, להקצות לאגודה שטח של כ-24 דונם בתחומי גוש 4083, חלקה 48, לשנה אחת בלבד, למטרת "אחסון פתוח לציוד חקלאי וטרקטורים (חלקה ציבורית)" (נספח ב' לתגובת המשיב). ביום 08.04.1987, נחתם בין המשיב לבין האגודה חוזה הרשאה, המתייחס לשטח של 3 דונם בלבד בתחומי המקרקעין, כאשר מטרת ההרשאה המוסכמת הינה הקמת "סככות לאריזה ומיון פרי". באותו הסכם נאמר מפורשות כי נאסר על האגודה להקים במקום מבנה של קבע מכל סוג ומין שהוא, וכן נאסר על האגודה להעביר את זכויותיה לפי החוזה, במישרין או בעקיפין, לגורם אחר. עוד צוין, כי תקופת ההרשאה הינה עד ליום 21.02.1990, כשאז יגיע החוזה לסיומו, ללא צורך בכל הודעה נוספת (נספח ט' לתגובת המשיב). בשנת 1990 נחתם עם האגודה הסכם אחר, הנוגע לגוש 4083, חלקה 48, אך אין מדובר במקרקעין נשוא העתירה. ביום 31.05.1995 פנתה האגודה למנהל וביקשה להחכיר לה 17 דונם מתוך המקרקעין, אך בקשה זו נדחתה על-ידי המנהל (נספח י"ג לתגובת המשיב). המשיב טוען, כי במועד שאינו ידוע לו, תפסה העותרת 1 את המקרקעין והקימה בהם מבנים ללא היתר, המשמשים לאחסנה ושיווק תוצרת חקלאית, ולמשרדים. רק ביום 18.04.1995, פנתה פירות אביב, לראשונה, אל המנהל בבקשה לקבלת חוזה הרשאה לשימוש בשטח, ובמסגרת זו, ביקשה כי יוקצו לה 5-3 דונם, והשמיעה לראשונה את הטענה, כי היא מחזיקה במקרקעין, מזה כ-7 שנים. ביום 27.07.1995, פנתה האגודה אל המנהל, וביקשה שלא לאשר לפירות אביב לקבל חוזה הרשאה, אלא בתיאום עמה (נספח ט"ו לתגובת המשיב). במקביל, התקבלה פנייה מאת חקלאי נוסף באזור, אשר ביקש כי יוקצה לו שטח בתחומי המקרקעין, לשם הקמת סככת אריזה, אשר תשרת את חקלאי האזור. ביום 20.07.1997, החליט המשיב כי בקשת פירות אביב תובא בפני ועדת פטור, על-מנת להחליט אם ניתן לחתום עמה הסכם הרשאה, הכולל פטור ממכרז. בהמשך, התקבלו חוות-דעת מטעם יועצים משפטיים במנהל, מהן עולה כי אין ניתן להקצות את השטח לפירות אביב בפטור ממכרז, שכן לחברה זו אין זכויות בקרקע, הגם שהיא מחזיקה במקרקעין מזה מספר שנים. בכל חוות הדעת נאמר כי אין אפשרות לאשר פטור ממכרז בהתאם לתקנה 25(1) או תקנה 25(10א) לתקנות. ביום 27.12.1999 התקיים דיון בהנהלת המחוז של מנהל מקרקעי ישראל, לבקשת פירות אביב ובהשתתפותם, ובמהלכו נאמר לחברה כי חוות-הדעת המשפטית של המחוז הינה שלילית, ובתגובה טענה פירות אביב כי היא רשאית לקבל הקצאת המקרקעין בפטור ממכרז, וכי תעלה טענותיה על הכתב. רק בחלוף 3 שנים וחצי, הגישה פירות אביב את נימוקיה בכתב לדרישה כי המקרקעין יוקצו לה בפטור ממכרז, בהתאם לתקנה 25(1) לתקנות. בהמשך, התקיימו פגישות נוספות עם פירות אביב, ובסופו של דבר נאמר לחברה כי אין כל אפשרות להקצות לה מקרקעין בפטור ממכרז, ועל-כן היא נדרשה לפנות את השטח ולהחזירו למנהל, כשהוא פנוי מכל חפץ ואדם. התקיימו דיונים ומפגשים נוספים עם נציגי המנהל, וביום 30.09.2009 נשלחה אל פירות אביב התראה בטרם נקיטת הליכים משפטיים, ובה נמסר לה כי עליה לפנות את המקרקעין עד ליום 30.10.2009, תוך הדגשה כי בקשת הפטור ממכרז שהוגשה על-ידיה, נדחתה. המשיב טוען, כי גם כיום מחזיקה פירות אביב במקרקעין ללא היתר, ואף ללא תשלום תמורה כלשהי למשיב ולקופת הציבור. לגישת המשיב, העתירה המתוקנת שהוגשה, לאחר שהעותרות התוודעו להחלטת המנהל, הינה עתירת סרק, שכן לעותרות אין כל זכויות במקרקעין, ואין לומר כי החלטת המשיב שלא להעניק להן פטור ממכרז, הינה בלתי סבירה. הכלל הוא, כי המדינה ורשויותיה לא יתקשרו בחוזה לביצוע עסקת מקרקעין "אלא על פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו" (סעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב - 1992 (להלן: "החוק")). התקנות, המאפשרות להתקשר בעסקאות מסוימות ללא מכרז, הינן בגדר חריג לחוק, ולא הכלל. גם באותם מקרים שבהם קיימת תקנת פטור מתאימה מחובת מכרז, נתון שיקול הדעת לרשות, האם להימנע מעריכת מכרז או שמא יש מקום לקיים מכרז, גם במקרה זה. בהתייחס לתקנה 25(1), נטען על-ידי המשיב, כי התנאי לקיומו נעוץ בהיות המבקש בעל זכויות במקרקעין, בעוד שאגודת המים אינה בעלת זכויות בשטח המקרקעין נשוא העתירה, ואילו פירות אביב אינה מחזיקה במקרקעין כדין, ויש לראותה כמי שפלשה אליהם במועד לא ידוע. לגישת המשיב, אין גם מקום ליתן פטור ממכרז, לפי תקנה 3(28), שכן אין מדובר בנסיבות מיוחדות או נדירות, המצדיקות מתן פטור ממכרז. גם תקנה 25(10א) לתקנות, אינה חלה, כיוון שהיא דנה באפשרות ניצול מקרקעין גובלים, דבר שאין לו כל קשר לענייננו. עוד טוען המשיב, כי אין שחר לטענת פירות אביב, לפיה העסקה עם המנהל השתכללה בשנת 1997, כיוון שלא הייתה כל עסקה אשר אושרה או נחתמה. אשר לטענה כי לא ניתנה לעותרות זכות טיעון, נטען על-ידי המשיב כי מדובר בטענה מופרכת, כיוון שניתנה לעותרות זכות ערעור בכתב ובעל-פה, במהלך פגישות רבות, שלוו בהגשת מסמכים עבי כרס וטיעונים בכתב. המשיב מוסיף וטוען, כי אין מוטלת עליו חובה לקיים שימוע בעל-פה, בנוסף לאפשרויות הרבות שהיו לעותרות להציג את עמדתן. ההחלטה לדחות את בקשת העותרות להקצאת המקרקעין ללא מכרז, הינה מנומקת ומצורפת אליה חוות-דעת משפטית, כך שאין לומר כי מדובר בהחלטה שרירותית, בלתי מנומקת, הנשענת על שיקולים בלתי רלוונטיים. המשיב מוסף וטוען, כי בית-משפט זה אינו יושב כערכאת ערעור על החלטות המנהל, אלא שעליו לבחון החלטות אלה בראי המשפט המנהלי, ולבדוק האם ההחלטה מצויה במתחם הסבירות, או שמא נפל בה פגם מנהלי אחר. המשיב גורס כי העותרות לא הצביעו על כל פגם אשר נפל בשיקול דעתו של המנהל, ולא השכילו להראות כי ההחלטה, שלא להעניק לפירות אביב פטור מחובת מכרז, חורגת ממתחם הסבירות. ככל שהמשיב יחליט להקצות את המקרקעין, נשוא העתירה, לשימוש הציבור במכרז פומבי, תוכל פירות אביב להשתתף באותו מכרז, ביחד עם גורמים רבים אחרים מן השוק הפרטי. לאור האמור, מבקש המשיב לדחות את העתירה. החלטת המנהל מיום 18.06.2008 3. ההחלטה הנתקפת בעתירה המתוקנת, התקבלה במנהל מקרקעי ישראל ביום 18.06.2008. בהחלטה צוין, כי חברת פירות אביב בע"מ מבקשת כי המנהל יקצה לה שטח של כ-10 דונם בפטור ממכרז, בהתאם לתקנה 25(1) לתקנות חובת המכרזים. עוד נאמר בהחלטה, כי שטח המקרקעין, נשוא הבקשה, תפוס מזה מספר שנים על-ידי חברת פירות אביב בע"מ, אשר הקימה במקום מתקן לטיפול בענבים, סככות למיון ואריזת פרי, וכן תשתית לשיווק, מכירה, אספקה וחלוקה של תוצרת חקלאית. ההחלטה מפרטת את השתלשלות העניינים בנוגע לבקשה, תוך אזכור חוות-הדעת המשפטיות, מהן עולה כי אין ניתן להעניק למבקשת פטור מחובת מכרז. כמו כן, פורטו נימוקיה של החברה, המבססים את בקשתה להקצאת המקרקעין בפטור ממכרז, ובין היתר צוין כי החברה טוענת כי היא עומדת בתנאי תקנה 25(1), וכמו כן יש להחיל עליה את תקנה 3(28) לתקנות. לאחר פירוט טענותיה של חברת פירות אביב, נקבע בהחלטה כי אין לטענות אלה כל בסיס, שכן אגודת המים לא הייתה זכאית לקבל חוזה חכירה לגבי המקרקעין נשוא הבקשה, ולפיכך, לא הייתה זכאית להקצאת מקרקעין אלה, ללא מכרז. החזקתה רבת השנים של פירות אביב במקרקעין נעשתה ללא זכות וללא רשות, כאשר המנהל סירב במשך שנים לבקשותיה להקצאת המקרקעין. לאור כל האמור, כך נאמר בהחלטה, "המסקנה הסופית היא כי אין מפעל מים ו/או פירות אביב זכאיות להקצאת המקרקעין נשוא בקשתן בפטור ממכרז". לפיכך, המלצת המחוז הינה לפעול לסילוק יד החברה מהמקרקעין, תוך הגשת תביעה כספית, בנוסף לתביעה לסילוק יד. המלצת המחוז אושרה על-ידי הנהלת מנהל מקרקעי ישראל. דיון והכרעה התשתית הנורמטיבית 4. סעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב - 1992, קובע את העיקרון לפיו, "המדינה, כל תאגיד ממשלתי, מועצה דתית, קופת-חולים ומוסד להשכלה גבוהה, לא יתקשרו בחוזה לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין, או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים, אלא על-פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו". בצד העיקרון הכללי, הוסמך שר האוצר, באישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, לקבוע בתקנות נושאים שבהם לא תהיה חובה לערוך מכרז כלל, או שניתן יהיה לערוך מכרז סגור ולא מכרז פומבי (סעיף 4 לחוק חובת המכרזים). בהתאם לכך, הותקנו תקנות חובת המכרזים, התשנ"ג - 1993, שבמסגרתן נקבעו קריטריונים למתן פטור מחובת מכרז. עם זאת, נקבע בפסיקה, כי למרות שבאותם מקרים, אשר פורטו בתקנות, אין חובה על הרשות לפרסם מכרז, הרי שעדיין יש להעדיף את האפשרות של קיום מכרז, לאור יתרונותיו הבולטים של המכרז הציבורי. בעע"מ 8284/08 תעשיות אבן וסיד בע"מ נ' מנהל מקרקעי ישראל (לא פורסם, ניתן ביום 13.09.2010 (להלן: "פס"ד אבן וסיד")), קבע בית-המשפט העליון כי: "מנגנון המכרז הציבורי נועד להגשים מספר תכליות ציבוריות חשובות. בין היתר, מבקש הוא ליצור תנאים המאפשרים שמירה על טוהר המידות בהתקשרויותיה הכלכליות של המדינה עם גורמים פרטיים, ולמנוע שחיתות ומשוא פנים מצד פקידי ציבור. מטרה נוספת היא לאפשר לרשות המנהלית להתקשר בעסקה כלכלית מיטבית, תוך התנהלות יעילה החוסכת כספי ציבור... המכרז הציבורי נועד לוודא - בנוסף - כי הרשות מחויבת להעניק הזדמנות שווה לכל פרט בחברה, להתמודד על הזכות לקשור עמה עסקה". באותו פסק-דין נקבע, כי יש לתת לתקנות הפטור ממכרז, פרשנות מצמצמת, כאשר "הצורך בנקיטת גישה פרשנית מצמצמת בנוגע להפעלת הסמכות לפי תקנה זו עולה גם מן התכליות הכלליות העומדות ביסוד דרישת המכרז, שהוא - כאמור - 'דרך המלך' לביצוע התקשרויות בין המדינה לבין גורמים פרטיים, בפרט בכל הקשור לזיכיונות הנוגעים למשאבי טבע מוגבלים". כך גם נקבע בבר"מ 2349/10 שעשועים וספורט בע"מ נ' עיריית בני-ברק (לא פורסם, ניתן ביום 20.05.2010): "חרף קיומו של הפטור האמור בתקנות העיריות (ופטור דומה בתקנה 3(29) לתקנות חובת המכרזים...) ...הרי שהכלל הוא עדיין קיומו של מכרז פומבי, והפטור הרלוונטי לענייננו ל'ספק יחיד' - הוא בגדר החריג... הטעם לכך נעוץ בעובדה שהתקשרות בפטור ממכרז חותר תחת כל האינטרסים העומדים ביסוד המכרז הפומבי: הבטחת תנאים של שוויון לתחרות או לזכייה, תוך שמירה על שקיפות, התנהלות ראויה וטוהר המידות בהתקשרות, ולבסוף מתן אפשרות לרשות המנהלית להתקשר בעסקה שתמצה את תועלתה הכלכלית". בעע"מ 8412/07 חברת מלון ומלון סוויטות אף.אס.אר בירושלים בע"מ נ' שימי הורן (לא פורסם, ניתן ביום 04.03.2009) התייחס בית-המשפט העליון להקצאת מקרקעין שלא על-פי מכרז פומבי, באומרו כי "החלטה להקצות מקרקעין שהינם רכוש הציבור, שלא על ידי מכרז פומבי, אמורה להתקבל רק במקרים חריגים ונדירים". ועוד נאמר באותו פסק-דין כי "...למרות שתקנות המכרזים נוקבות בפטורים לא מעטים מהחובה של עריכת מכרז פומבי, עריכת מכרז פומבי הינה הכלל והמקרים המפורטים בתקנות המכרזים, ואשר מצדיקים הענקת פטור מעריכת מכרז, הינם חריגים... בהתאם לכך קבע בית-משפט זה בעבר, כי לאור העקרונות העומדים ביסוד דיני המכרזים, יש לפרש את תקנות המכרזים בצמצום רב...". ההלכה, לעניין זה, סוכמה בספרו של עומר דקל מכרזים (שורת הדין - הוצאה לאור, תשס"ד - 2004): "הוראות הפטור, רבות ככל שיהיו, הן עדיין בגדר חריג לכלל המחייב עריכת מכרז. נוסף על כך, ראוי להתחשב בכך שהתקשרות של הרשות עם גורם פרטי ללא עריכת מכרז עשויה להיחשב כפגיעה לא מידתית בחופש העיסוק של מתקשרים פוטנציאליים אחרים, וכפגיעה בזכותם של מתקשרים פוטנציאליים אלה לשוויון הזדמנויות. המסקנה המשפטית הנובעת מכך היא, שאת הוראות הפטור ראוי לפרש על דרך הצמצום" (כרך ראשון, עמ' 219). 5. מבין סעיפי הפטור ממכרז אשר פורטו בתקנות, מסתמכות העותרות על תקנה 25(1), 25(10א), ותקנה 3(28). בתקנה 25(1) נקבע כי התקשרות של מנהל מקרקעי ישראל לביצוע עסקה במקרקעין, של רשות הפיתוח, או של הקרן הקיימת לישראל, אינה טעונה מכרז, כאשר נושא ההתקשרות הוא: "הענקת זכויות במקרקעין למי שהוא בעל זכויות באותם מקרקעין, או למי שיורה בעל הזכויות להעניקן; לעניין זה, 'בעל זכויות במקרקעין' - צד לחוזה פיתוח, לחוזה חכירה או חכירת משנה לתקופה של עשרים ואחת שנים לפחות, מי שזכאי כדין להיות צד לחוזה כאמור, וכן מי שהיה צד לחוזה כאמור או מחזיק במקרקעין באופן רצוף, 10 שנים לפחות, בהסכמת המנהל". בתקנה זו נקבעו מספר תנאים, שרק בהתקיימותם ניתן להעניק פטור ממכרז לפי תקנה 25(1). ראשית לכל, מדובר במי שהינו בעל זכויות במקרקעין, היינו הינו צד לחוזה פיתוח או צד לחוזה חכירה, או מי שזכאי להיות צד לחוזה כזה. כמו כן, מדובר במי שמחזיק במקרקעין באופן רצוף 10 שנים לפחות, אך זאת בהסכמת המנהל. העותרות טוענות, כי סעיף זה חל עליהן, מאחר שאגודת המים זכאית להיות צד לחוזה חכירה מכוח החזקתה במקרקעין באופן רצוף במשך עשרות שנים. ואילו, פירות האביב זכאית לפטור מכוח זכאותה של אגודת המים, הרשאית להעניק את זכויותיה לפירות האביב. כמו כן, מדובר בהחזקה של פירות האביב במקרקעין למעלה מ-10 שנים, בהסכמת המנהל. מנגד, נטען על-ידי המשיב כי אגודת המים אינה מחזיקה בשטח המקרקעין, וההסכם היחידי שיש לה עם המנהל עוסק ב-3 דונם בלבד, וגם הסכם זה פקע בשנת 1990, מבלי שחודש. משכך, אין האגודה יכולה להעביר את זכויותיה לפירות האביב, וגם לפירות האביב אין זכות עצמאית, מאחר שלא החזיקה במקרקעין בהסכמת המנהל. תקנת פטור נוספת הינה תקנה 25(10א), שעניינה: "הענקת זכויות במקרקעין לבעל זכויות במקרקעין גובלים, במטרה לאפשר את הניצול היעיל ביותר של המקרקעין, בהתחשב בייעוד הקרקע ובמטרת השימוש בה, ובלבד שלא ניתן לנצל את הקרקע כאמור באמצעות שיווקה בדרך של מכרז; הענקת זכויות כאמור טעונה אישור מנומק של וועדת הפטור של מועצת מקרקעי ישראל ואישור שר האוצר". לגישת העותרות, הן נופלות בגדרה של תקנה זו, שכן מדובר במקרקעין הגובלים בקרקעות חקלאיות השייכות לחקלאים שונים, אשר התאגדו באגודות שיתופיות שונות, וביניהן אגודת המים וחברת פירות אביב. המטרה היא לאפשר ניצול יעיל של המקרקעין, כפי שנעשה כיום, ועל-כן הדרך היעילה, ההוגנת והמתבקשת, היא להקצות לעותרות את המקרקעין בפטור ממכרז. המשיב טוען, לעומת זאת, כי מדובר בטענה חדשה של העותרות, שכן, הן לא ביקשו מעולם להתבסס על תקנה 25(10א). מכל מקום, נטען על-ידי המשיב, כי החקלאים הגובלים במקרקעין אינם צד לעתירה, וחלק מהם אף התנגד להקצאה, ומכל מקום, אין העותרות רשאיות לקבל זכויות כלשהן בשם אותם חקלאים. עוד נקבע בתקנה זו, כי יינתן פטור ממכרז רק כאשר לא ניתן לנצל את הקרקע באמצעות שיווקה בדרך של מכרז, ובמקרה דנן, אין כל מניעה לצאת למכרז פומבי. תקנה נוספת, עליה הסתמכו המערערות, הינה תקנה 3(28), שהיא "תקנת סל". תקנה זו קובעת, כי התקשרות הרשות בחוזה לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין, אינה טעונה מכרז, אם מדובר ב"התקשרות שלגביה נתקיימו נסיבות מיוחדות ונדירות, המצדיקות עשייתה ללא מכרז, ובלבד שוועדת הפטור, לעניין הענקת זכויות במקרקעין לידי מנהל מקרקעי ישראל - וועדת הפטור של מועצת מקרקעי ישראל, באישור שר האוצר, החליטה מטעמים מיוחדים שיירשמו, לפטור אותה מחובת מכרז". העותרות טוענות, כי במקרה דנן מתקיימות נסיבות חריגות ומיוחדות, בשל המאפיינים הייחודיים של המקרקעין והרקע ההיסטורי שלהם, ההבטחה המנהלית שניתנה להן על-ידי המנהל, היותה של פירות אביב יזם שהקים מפעל לשיווק וייצוא ענבי מאכל, ובשל העובדה כי מדובר במהלך יעיל וכלכלי מכל הבחינות. המשיב טוען, לעומת זאת, כי אין מדובר באחד המקרים המיוחדים והנדירים, שבהם ראוי לאשר פטור ממכרז, ומכל מקום, המדובר בפטור הניתן על-ידי מועצת מקרקעי ישראל, באישור שר האוצר, דבר אשר בודאי אינו מתקיים במקרה דנן. על תכליתה של תקנה 3(28) לתקנות חובת המכרזים עמד עומר דקל בעמ' 241 לספרו מכרזים: "ההסדר הקבוע בתקנה 3(28) לתקנות חובת המכרזים, נועד למצוא איזון בין הצורך להעניק לרשות שיקול דעת וגמישות, לבין החשד שייעשה בשיקול דעת זה שימוש לרעה. לצורך כך, התנה מחוקק המשנה את האפשרות להסתייע בתקנה זו בשלושה תנאים מצטברים, המכבידים מאוד על היכולת להיזקק לה: ראשית, ניתן להסתייע בהוראת פטור זו, רק ב'נסיבות מיוחדות ונדירות', היינו: במצבים חריגים ויוצאים מן הכלל. אם מדובר במקרה שכיח או בנסיבות שחוזרות על עצמן מדי זמן, לא ניתן להסתייע בהוראת פטור זו כדי להצדיק התקשרות ללא מכרז. שנית, ההתקשרות מותנית באישור כפול - של שניים מהדרגים המנהליים הבכירים ביותר: וועדת הפטור... ושר האוצר. שלישית, אישור וועדת הפטור, אם ניתן, חייב להיות מבוסס על 'טעמים מיוחדים' - ביטוי השמור בדרך-כלל למצבים שבהם מעוניין המחוקק להדגיש כי מדובר בהחלטה חריגה ויוצאת דופן ולא בגדר כלל". 6. יצוין, כי ככל שמדובר בתקנות חובת המכרזים, בדרך-כלל מוגשת עתירה על-ידי מי שנפגע מההחלטה להעניק פטור ממכרז, וכאמור, בית-המשפט העליון קבע כי יש לפרש בצמצום את תקנות הפטור. בנוסף לכך, נקבע כי גם אם נתונה בידי הרשות, הסמכות להימנע מעריכת מכרז פומבי, הרי שמדובר בסמכות שבשיקול-דעת, שסבירות הפעלתה תיבחן בהתאם לעקרונות המשפט המנהלי. וכפי שנאמר בפס"ד אבן וסיד "סמכות לחוד ושיקול דעת לחוד". באותו פסק-דין נקבע כי: "החלטה מנהלית תוחזק כהחלטה סבירה אם היא תוצאה של איזון בין שיקולים שונים, שהינם רלוונטיים לעניין, ואם ניתן לשיקולים אלה משקל הולם בנסיבות העניין. החלטתה של הרשות עשויה להיות פגומה, גם אם שקלה שיקולים ענייניים בלבד, אם האיזון הפנימי בין השיקולים היה מעוות... הביקורת השיפוטית הנערכת בגדר עילת הסבירות אינה מבקשת לקבוע מה היא ההחלטה שעל הרשות לקבל, אלא אך להגדיר מתחם של החלטות אפשריות; הווה אומר - מתחם של נקודות איזון אפשריות בין השיקולים השונים, אשר כל אחת מהן עשויה לעמוד במבחן הסבירות. כידוע, התערבותו של בית-המשפט בהחלטותיהן של רשויות השלטון, מוגבלת לאותן החלטות החורגות ממתחם הסבירות... שיקול הדעת המנהלי מקנה לרשות, הנהנית בדרך-כלל ממומחיות או מניסיון רלוונטי בתחום שעליו היא מופקדת, חופש בחירה בין חלופות שונות הנופלות בגדרי מתחם הסבירות. בית-המשפט לא ישים עצמו בנעליה של הרשות המנהלית, לא יבחן אם אפשר היה לקבל החלטה נבונה או יעילה יותר, ולא ימיר את שיקול דעתם בשיקול דעתו...". ומן הכלל אל הפרט 7. בענייננו, מבקשות העותרות לבטל את החלטת המשיב מיום 18.06.2008, בגדרה נדחתה בקשתן להקצאת המקרקעין בפטור ממכרז, ולחילופין, מבקשות העותרות כי יתקיים דיון חוזר בבקשתן "תוך שקילת כל השיקולים הרלוונטיים בטענות העותרות, כפי שהן מפורטות בעתירה זו". לאחר שבחנתי את טיעוני הצדדים, ועיינתי בחומר הרב אשר הונח לפניי, הגעתי למסקנה כי דין העתירה להידחות. העותרות מסתמכות על זכותן לפטור ממכרז מכוח מספר תקנות פטור, המופיעות בתקנות חובת המכרזים. התקנה העיקרית, עליה מבססות העותרות את טיעוניהן, הינה תקנה 25(1) לתקנות. לטעמי, העותרות אינן יכולות להשליך את יהבן על תקנה זו, מאחר שאגודת המים, שהיא לכאורה בעלת הזכויות במקרקעין, אינה מחזיקה בהן כלל ועיקר, שכן במימד ההסכמי מדובר בחכירה של 3 דונם בלבד, מתוך כלל שטח המקרקעין, כאשר הסכם זה פקע בשנת 1990 ולא חודש. לא הוצג בפניי כל הסכם אחר, המעגן את זכויותיה של אגודת המים להחזיק במקרקעין, וודאי שלא לתקופה המצוינת בתקנה 25(1). מכאן, שאגודת המים לא הייתה רשאית להעניק זכויות במקרקעין לחברת פירות אביב, שמכוחן ניתן להחיל על החברה את הוראות התקנה. אשר לחברת פירות אביב עצמה, הרי שלמרות המגעים האינטנסיביים שהתקיימו עם גורמי המנהל, לא מצאתי כל אסמכתא לכך כי החזקתה במקרקעין נעשתה באישור או בהסכמת המנהל, וגם לא שוכנעתי כי מדובר בהחזקה של 10 שנים לפחות. לפיכך, ניתן לקבוע, על יסוד הראיות המנהליות אשר הוצגו בפניי, כי לא ניתן להעניק לעותרות פטור ממכרז, בהתאם לתקנה 25(1). דברים דומים ניתן לומר גם לגבי מקור הסמכות הנטען, המבוסס על תקנה 25(10א). אינני סבור כי ניתן לראות את העותרות כבעלי זכויות במקרקעין גובלים, כדרישת התקנה. לא הובאו כל ראיות לעניין זה, ואין לדעת מי הם החקלאים שחלקותיהם גובלות במקרקעין נשוא העתירה, והאם הקצאת המקרקעין תביא לניצול יעיל יותר של הקרקע. כמו כן, העותרות אינן עומדות בתנאי, לפיו לא ניתן לנצל את הקרקע באמצעות שיווקה בדרך של מכרז, ולא הובאו כל ראיות לעניין זה. ביתר שאת, נאמרים הדברים לגבי סעיף ה"סל" המצוי בתקנה 3(28). תקנה זו יוחדה למקרים חריגים ונדירים, ופטור ממכרז הניתן בגדרה, טעון אישור גורמים מנהליים בכירים. אינני סבור כי מדובר, במקרה דנן, במקרה כה מיוחד, חריג ונדיר, עד כי ראוי לעשות שימוש בתקנה זו, על-מנת להקצות את המקרקעין ללא מכרז. מן הראוי להדגיש, כי גם לו סברתי שתקנות הפטור, כולן או חלקן, חלות במקרה דנן, עדיין מדובר בעניין שבשיקול דעת המסור לגורמי המינהל, אם לאשר פטור ממכרז, וככל שהעניין נתון לסמכותם, הם אינם חייבים להחיל את החריג לכלל, המחייב קיומו של מכרז פומבי. כפי שפורט בחלק הנורמטיבי, הכלל, אשר אמור לחול ברוב רובם של המקרים, מחייב עריכת מכרז פומבי, שיש בו כדי לענות על ערך השוויון, על הדרישה לטוהר המידות, ומתן האפשרות לרשות המנהלית למצות את תועלתה הכלכלית של העסקה. מסיבה זו, נדרש בית-המשפט העליון לבחון בקפידה רבה, את אותם מקרים בהם ניתן פטור ממכרז, ולאחר שנבדקה שאלת הסמכות, נבחנה גם, ובעיקר, שאלת סבירותה של ההחלטה. אינני סבור כי ניתן במקרה דנן לכפות על המנהל, הר כגיגית, החלטה שמשמעה מתן פטור ממכרז, שעה שהמנהל הגיע לידי מסקנה, סבירה, או לפחות כזו המצויה במתחם הסבירות, כי אין לאשר הקצאת המקרקעין מתוך פטור ממכרז. כאמור, ההלכה הפסוקה קובעת, כי כאשר מדובר בהקצאת מקרקעין, תיעשה ההקצאה שלא על-ידי מכרז פומבי, רק במקרים חריגים ונדירים, וכפי שנקבע בבג"צ 5023/91 פורז נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מ"ו(2) 793: "הענקת קרקע ללא תחרות תהפוך לתופעה נדירה, המיוחדת לנסיבות מוגדרות, יוצאות-דופן... בנסיבות רגילות, אין כל הצדקה לויתור על התחרות השוויונית". אשר ליתר הטענות המועלות בעתירה, הגעתי למסקנה כי אין מקום לקבלן. אינני סבור כי לעותרות לא ניתנה זכות טיעון בטרם התקבלה החלטת המנהל, בשים לב לשלל המכתבים, הפניות והמפגשים, שבהם השתתפו העותרות, על-מנת להציג את עמדתן. במקרה דנן, ניתנה גם ניתנה, לעותרות זכות טיעון מלאה, והן פרשו באופן מלא ומקיף את שלל טיעוניהן, ואלה אף פורטו בהחלטת המנהל, הדוחה את הבקשה. כמו כן, אין בידי לקבל את הטענה, כי החלטת המנהל אינה מנומקת ואינה נותנת משקל לכלל השיקולים הצריכים לעניין. ההחלטה עצמה הינה החלטה מפורטת, והוצגו בה כלל הטיעונים לכאן ולכאן, לרבות טיעוניהן של העותרות. אשר על-כן, אין לומר כי מדובר בהחלטה בלתי מנומקת ובלתי שקולה, שיש בה משום הפרה של חובת ההגינות, המוטלת על המנהל. גם לא מצאתי ממש בטענה בדבר פגיעה בזכות העיון של העותרות, ולא הוצגה בפניי תשתית ראייתית, שממנה ניתן ללמוד כי הוסתרו או הועלמו מהעותרות, מסמכים מהותיים, אשר היה בהם כדי לתמוך בטיעוניהן. גם הטענה, כי ההחלטה לוקה בחוסר סבירות ובחוסר מידתיות, דינה להידחות, לאחר שקבעתי כי ההחלטה שהתקבלה הינה סבירה, בנסיבות העניין, ובודאי שהיא נמצאת במתחם הסבירות. לסיכום, אינני סבור כי עלה בידי העותרות להראות כי נפל פגם בהחלטה שהתקבלה על-ידי המשיב, שיש בו כדי להביא לבטלותה, או אף לאפשר דיון נוסף בבקשה להקצות את המקרקעין ללא מכרז. סוף דבר 8. לאור האמור לעיל, הנני מחליט לדחות את העתירה, על כל חלקיה. עם זאת, ראוי כי המשיב ישקול לפרסם מכרז פומבי לשם הקצאת המקרקעין, בו תוכל להשתתף גם חברת פירות אביב, וזאת בתוך פרק זמן סביר. העותרות תישאנה בהוצאות המשיב, לרבות שכ"ט עו"ד, בסכום של 20,000 ₪. סכום זה ישולם למשיב בתוך 30 ימים ממועד מתן פסק-דין זה, שאם לא כן, יישא בריבית והצמדה כדין מיום מתן פסק-הדין, ועד לתשלום בפועל. ניתן היום, י' כסלו תשע"ב, 06 דצמבר 2011, בהעדר הצדדים. מקרקעיןמכרזפטור ממכרז