עילת התביעה של התובעים הינה הריון בעוולה: התביעה 1. התובעים, X הינם זוג נשוי והורים ל-10 ילדים והילד הצעיר ביותר, X, לטענתם, X נולד כתוצאה מהריון בלתי-רצוי שנבע מרשלנות רפואית מצד הנתבעים כאשר אמו, התובעת 1, הרתה למרות שעברה ניתוח עיקור. הנתבעת 1, מדינת ישראל משרד הבריאות, אחראית על הצוות הרפואי אשר ביצע את ניתוח העיקור. נתבעת 2, הינה קופת חולים אשר מעסיקה את הרופאה שבדקה את התובעת 1 בהזדמנויות שונות במהלך הריונה וטיפלה בה. 2. עילת התביעה של התובעים הינה הריון בעוולה. חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט 3. בהליך מונה מומחה מטעם בית המשפט, פרופ' פייזר. המומחה תיאר את פרשת המקרה. צויין כי בסיום ההריון התשיעי, ביום 27.7.00 הופנתה היולדת (התובעת 1) לחדר מיון לקביעת תור לניתוח קיסרי חוזר מתוכנן וכי היא הייתה מעוניינת בשלב זה למנוע הריונות נוספים והוצע לה לעבור ניתוח עיקור של (BTL bilateral tubal litigation). היא הוזמנה להכנה בתאריך 7.8.00 ולניתוח למחרת ביום 8.8.00. ב- 7.8.00, בשבוע 39 להריון, הוחתמה בחדר מיון יולדות בבי"ח רמב"ם על טופס הסכמה ל"ניתוח קיסרי + BTL" [האותיות BTL הוספו בכתב יד ראו מסמך ת-ד1, טופס ההסכמה]. 4. ביום 8.8.00 בוצע בתובעת 1 ניתוח קיסרי תקין ובתיאור הניתוח צוין כי לאחר סיום סגירת הרחם בוצע: "... קשירת החצוצרה הימנית בשיטת פרקלנד. בסמוך לשחלה השמאלית ציסטה פארה-אובריאלית בקוטר כ- 4 ס"מ- נכרתה יחד עם החצוצרה באותו צד" (נספח ת/ד). 5. נכתב כי בוצע: SALPINGECTOMY TOTAL UNIL. לאור הניתוח שבוצע בפועל כתב המומחה כי היה צריך להיכתב בכותרת של ניתוחים משניים: Left Salpingectomy and paraovarian cyst. Rt. Salpingectomy- Parkland op. 6. המומחה תיאר כי "ב'שיטת פרקלנד' כורתים קטע באמצעיתה של החצוצרה וקצוות החתכים נקשרים". המומחה תיאר שבמכון הפתולוגי של בית החולים התקבלו ביום 10.8.00 שתי בדיקות ובהן קטעי רקמות שמהן הוא הסיק שבוצעה כריתה חלקית ולא כריתה שלמה של החצוצרה השמאלית. 7. לאחר מכן, ביום 22.4.01 פנתה התובעת למרפאת קופת חולים כאשר ברשומה צוין כי היא לא מניקה, וכי הווסת האחרון היה ביום 5.3.01. צוין ברשומה כי בבדיקה נרתיקית: "ב.מ.פ. בדיקת אולטרה-סאונד נרתיקית - TVS". נרשם עוד "MEP" (נספח ת-ה) כאשר המומחה העריך כי הכוונה ככל הנראה לתרופה בשם מדרוקסי פרוגסטרון אצטט (ארגסט, פרוברה) שניתנה במטרה לגרום להופעת הווסת. 8. ברשומה מיום 12.6.01 צוין שהתובעת "סיימה טיפול ב-MEP לפני חודש ועדיין אין ווסת. TVS - רחם תקין, טיפולות - ב.מ.פ". ביום 15.6.01 נערכה בדיקת דם כמותית להריון. לפי התוצאות נקבע שהתובעת בהריון בשבוע 15 והופנתה לבקשתה להפסקת הריון בבי"ח כרמל. ביום 17.6.01 היא הגיעה לוועדה להפסקת הריון בבי"ח רמב"ם, אך המהלך לא בוצע בהתחשב בשלב המתקדם של ההיריון והסיכונים לאחר שני ניתוחים קיסריים. 9. בפרק שכונה 'דיון ביניים' ציין המומחה כי: "ניתוח לחסימת החצוצרות אינו חף מכישלונות ואפשרי שיקרה הריון על אף הפרוצדורה… ועל הרופא להביא אותו בחשבון. זאת ועוד, הסיבה השכיחה ביותר לאל-וסת בגיל הפוריות הוא הריון". בהמשך צוין כי ביום 22.11.01 התובעת אושפזה לניתוח קיסרי חוזר אלקטיבי ולבקשתה לביצוע עיקור על ידי חסימת חצוצרות בניתוח. ביום "25.11.01: בשבוע 38 להריון, בוצע ניתוח קיסרי. ... נולד בן במשקל 3,600 גר' במצב טוב. לאחר הוצאת השליה וסגירת הרחם נבדקו ונמצאו השחלות ללא ממצאים דהיינו תקינות. החצוצרה הימנית נמצאה כרותה בחלקה. החצוצרה השמאלית נראתה שלמה (עם איזור רקנליזציה?). החצוצרה השמאלית נכרתה ונשלחה לבדיקה פתולוגית ובנוסף בוצעה קשירה חוזרת של הגדמים בחצוצרה הימנית" (חוות הדעת בעמ' 3). 10. ביום 2.12.01 תשובת המכון לפתולוגיה הגיעה לפיה "קטע החצוצרה משמאל באורך 2.3 ס"מ ובקוטר 0.5 ס"מ בחתכים ללא פרטים מיוחדים". נכתב כי פרופ' צ'רנובילסקי, שבדק את התכשיר לבקשת המומחה, ייחס את הקטע האמור לגדם שנשאר מהחצוצרה השמאלית שנכרתה בשנת 2000. נכתב כי נתונים אלו מבטלים את קביעתו של ד"ר הורנשטיין בחוות דעתו כי היה כשלון בכריתת החצוצרה השמאלית. פרופ' צ'רנובילסקי אישר שבבדיקה מיקרוסקופית נמצאה רקמת חצוצרה ללא ממצאים פתולוגיים על כל השכבות האנטומיות הנורמליות של החצוצרה (עמ' 3 לחוות הדעת). 11. המומחה סיכם את חוות דעתו של פרופ' צ'רנובילסקי כך: "א. בניתוח הראשון בוצעה סטרליזציה בשתי החצוצרות. ב. בניתוח החוזר בוצעה סטריליזציה חוזרת על ידי כריתת גדם החצוצרה השמאלית שנשאר מהניתוח הקודם. ג. הסיבה לכישלון הסטריליזציה של החצוצרה השמאלית בניתוח הראשון נבעה מתהליך רקנליזציה" (עמ' 3 לחוות הדעת). 12. המומחה ציין שעיקור על ידי חסימת החצוצרות הוא פעולה כירורגית וכי ידועות פרוצדורות שונות, לרבות כריתה חלקית של החצוצרות בשיטות שונות: שיטת פרקלנד, שיטת פורמרוי, קשירות שונות, וצריבה. הוא הבהיר כי העקרות בעקבות הניתוח אינה מוחלטת ושכיחות הכשלנות, זאת אומרת הריון לא רצוי, נעה בין 0.13% - 1.3% מן מהמקרים. רקנליזציה או היווצרות פיסטולה בקטע החצוצרה הצמוד לרחם אל חלל הצפק מהוות את הסיבות העיקריות לכישלון. המומחה מצא כי בפרסום אחר דווח על אחוזי כשלון של 0.4% במהלך השנה הראשונה לאחר הניתוח. המומחה ציין שהבדיקות הפתולוגיות אישרו שהניתוחים נעשו כיאות והוא סיכם כי, "לא ניתן על כן לזקוף למנתחים את הכישלון וההיריון בעטיו" (עמ' 3 לחוות הדעת). 13. לדעת המומחה "כאשר התובעת פנתה לרופא בקופ"ח, בגלל איחור בווסת היה נדרש לבצע בדיקת דם להריון, דבר שלא בוצע. התובעת הייתה כבר 7 שבועות בהריון ב-22.4.01 ובבדיקה גניקולוגית היה אפשר לאבחנו ובודאי ב-US. במקום זאת קיבלה התובעת טיפול תרופתי לגרימת ווסת שלא צלח. לא ברור באם התובעת חזרה ודיווחה על אי הופעת ווסת כסימן מתאים להריון. אבל שוב בבדיקה גניקולוגית וב-US לאחר אל ווסת של 3.5 חודשים נשלל הריון ונקבע כביכול רחם בגודל תקין. רק לאחר שבדיקת דם להריון בערכים גבוהים אישרה הריון התברר כי הוא בן 15 שבועות. ההתנהלות בזיהוי קיום ההיריון הייתה רצף תמוה של כישלונות שלא תואמים את הפרקטיקה הרפואית" (עמ' 3-4 לחוות הדעת). 14. בסיכום הסופי ציין המומחה כי, "ביצוע הניתוח לחסימת החצוצרות לעיקור בוצע בטכניקה המקובלת. כשלון הפרוצדורה הוא אירוע מוכר ולא היה בידי המנתחים למנעו. אי ביצוע בדיקת דם לבירור קיום הריון ואי זיהויו בבדיקות הגניקולוגיות ב-US בשבוע 7 ושוב בשבוע 15 להריון הם כשלון הנובע כנראה מקיבעון מחשבתי כי לאחר ניתוח העיקור לא ייתכן כביכול הריון נוסף" (עמ' 4 לחוות הדעת). ראיות הצדדים 15. בתצהירה טענה התובעת כי במהלך פברואר 2000 התברר לה שהיא בהריון ובמהלך אותו חודש, היות שהיא ובעלה לא רצו בהריון, הופיעו בפני הועדה להפסקת הריון בעכו ואושר לה להפסיקו. עם זאת, אחד מהרופאים שישב בוועדה המליץ לה להמשיך בהריון עקב סיכון שהיה קיים בהפסקתו באותו שלב. היא החליטה להמשיך בהריון מסיבה זו. כאשר היא הגיעה לבית החולים לקבוע תור לניתוח קיסרי בשבוע ה-36 להריון ביום 27.7.00 היא מסרה לרופא שבדק אותה כי, "אני מעוניינת בכך שיבצעו בי פעולה שלא תאפשר לי יותר כניסה להריון". היא חזרה על בקשה זו גם ביום 7.8.00 כשהתקבלה לאשפוז במחלקת היולדות. 16. בנוגע לטופס עליו הוחתמה לקראת הניתוח, היא טענה שהוחתמה על טופס הסכמה לניתוח ביום 7.8.00 (ד/1) וביחס לפרטים שנמסרו לה על אודות הניתוח היא אמרה שהרופא רק אמר לה שהניתוח יבוצע כפי שהיא מבקשת. לדבריה, "אני ביקשתי שלא אוכל יותר להרות והיה לי מובן וברור שזאת תהיה תוצאת התוספת לניתוח שביקשתי. אני קראתי את הטופס ההסכמה לפני שחתמתי ביום 7.8.00. אני לא חותמת בלי לקרוא. אני קוראת עכשיו שוב את הטופס ולא נאמר בו כלום על סיכון כלשהו על כניסה להריון אחרי ביצוע קשירת חצוצרות." התובעת עוד טענה כי "הטופס למעשה בכלל לא מיועד לניתוח קשירות חצוצרות אלא לניתוח קיסרי בלבד והרופא הוסיף עליו בכתב ידו את המונח BTL". היא עוד הוסיפה שלאחר הניתוח לא הוסבר לה דבר נוסף על נושא העיקור או פרטים בקשר לניתוח ובייחוד, "לא נאמר לי דבר על סיכונים של כניסה אפשרית נוספת להריון" וטענה ש"הייתי בטוחה שלא אוכל להרות שוב. לא קיבלתי שום הנחיה לנקוט בזהירות כלשהי. אם הייתי יודעת שזה כך - אפשר להיכנס שוב להריון, בכלל לא הייתי עושה את הניתוח לעיקור. בשביל מה?" (תצהיר התובעת 1). 17. היא תיארה שבחודשים שלאחר הניתוח היא ובעלה לא השתמשו באמצעי מניעה כיוון שהיה ברור להם שהיא לא תהרה שוב. ב- 22.4.01 היא פנתה מיוזמתה לרופאת נשים "בשל הרגשת תחושות כפי שחשתי בתחילת הריונות קודמים". היא סיפרה על תחושותיה לרופאה ועברה בדיקת אולטרה סאונד ולדבריה הרופאה אמרה לה שלא יכול להיות שהיא בהריון. ניתן לה מרשם (הטיפול ההורמונלי). התובעת חזרה והדגישה שהרופאה אמרה לה שאין אפשרות שהיא נכנסה להריון. היא טענה גם שלא נאמר לה שהיא תשוב תוך תקופה מסוימת אם לא תחזור הווסת. היא ציינה שלא נקבע שום מועד לביקורת. לדבריה, היא נטלה את התרופה בהתאם להוראות אך הוסת לא חזר ואחרי 3 חודשים התחושות חלפו. היא חזרה לרופאה ביום 12.6.01 כי לא הייתה וסת והרופאה שוב בדקה באולטרה סאונד ולא ראתה דבר. לדבריה, הרופאה שללה שוב אפשרות שהיא בהריון והיא יצאה מהבדיקה ללא הוראה מיוחדת. בעלה שראה שהיא יוצאת ללא הסבר למה שקורה פנה לרופאה ודרש לבצע בדיקת דם. תוך ימים ספורים הרופאה התקשרה אליה והודיעה שלפי התוצאות יש הריון. לדבריה, "שתקתי, הייתי בהלם". כאשר היא הגיעה לרמב"ם ב- 17.6.01 הרופא המליץ לא להפסיק את ההיריון בגלל הסיכון כתוצאה מהניתוח הקיסרי שעברה לא מזמן. 18. בתצהירו של בעלה, התובע 2, X, הוא תאר שלמד על אפשרות ניתוחית שתמנע הריון בלתי צפוי בעתיד מהרופאה הגניקולוגית של קופת החולים. הוא גם סיפר שבביקור בבית החולים ביום 27.7.00 הוא נכח יחד עם אשתו ושניהם הדגישו שהם מעוניינים כי יחד עם הניתוח הקיסרי תבוצע פעולה שתמנע הריון בלתי רצוי נוסף. לדבריו, נאמר לו שהדבר אפשרי, אולם לא נאמר דבר על סיכון של כניסה להריון לאחר ביצוע הפעולה. ביום 7.8.00, הוא ליווה את אשתו שוב אך לא היה עימה כאשר חתמה על ההסכמה לביצוע הניתוח. הוא אמר שבכל תהליך הלידה לא דיברו עימם פעם נוספת בנושא הפעולה למניעת הריונות. 19. התובע 2 טען שלאחר לידת התאומים באוגוסט 2000 הוא הבין שאשתו לא תהרה שוב וציין שלא נקטו באמצעי זהירות [אמצעי מניעה] בשל כך. לטענתו, במהלך הביקור הראשון אצל הרופאה באפריל הוא שאל אותה האם ייתכן שאשתו בהריון והיא השיבה בשלילה מוחלטת. בביקור החוזר לאחר שהוסת לא חזרה וכאשר אשתו יצאה פעם נוספת בסיום הבדיקה כאשר נאמר לה שאין היא בהריון, הוא נכנס לחדר הרופאה וביקש שהתובעת תופנה לבדיקת דם, "שנגמור את הסיוט הזה". הוא סיפר שבעקבות ייעוץ שקיבלו החליטו לא להפסיק את ההיריון לאור הסיכון שהיה כרוך בכך. הוא פירט את ההוצאות שהיו כרוכות בגידולו של רדואן, לרבות הוצאות נוספות בקשר ללימודים היות שרדואן הינו תלמיד מצטיין, חוגים (קרטה ומוסיקה). ראיות הנתבעת 1 - מדינת ישראל 20. מטעם הנתבעת 1, מדינת ישראל - משרד הבריאות, ניתן תצהיר על ידי ד"ר אמיר וייסמן, מומחה במיילדות וגניקולוגיה, המשמש כיום בתפקיד סגן מנהל מחלקת נשים ויולדות בבית החולים. במועדים הרלוונטיים לתביעה הוא שימש בתפקיד רופא בכיר במחלקה. הוא תיאר את האירועים הקשורים לתובעת שאירעו בבית החולים והביע את דעתו ביחס לחוות דעת המומחים שהוגשו וציין כי הוא מסכים עם עמדתו של פרופ' פייזר. 21. בנוגע לשאלת מהות ההסברים שניתנו לתובעים והיקפם, הוא ציין כי עצם התוספת הידנית על טופס ההסכמה לניתוח הקיסרי - BTL , המתייחסת לקשירת החצוצרות, מעידה שהתקיים דיון על ביצוע הפעולה. לדבריו, כרוטינה או שגרת עבודה מחלקתית, נהגו רופאי המחלקה אז (וגם כיום) "לדון עם מטופלות שעוברות את הפעולה כזו [עיקור למניעת הריון] באשר לאלטרנטיבות האחרות ועל הסיכוי לכישלון אפשרי, כאשר אנו תמיד מבהירים [למטופלות] שאין 100% הצלחה". לדבריו, אין ספק שגם התובעת ובעלה קיבלו הסבר מלא כאמור. לדבריו, מי שהחתים את התובעת על הטופס, ד"ר אורי נבו, כמי שהיה הרופא המחתים על טפסים, נהג להסביר על הסיכונים והסיכויים בביצוע הפעולה. צויין שד"ר נבו היגר לקנדה בשנת 2002 וכי אין לבית החולים קשר עמו. ראיות הנתבעת 2 - שירותי בריאות כללית 22. מטעם שירותי בריאות כללית ניתן תצהיר על ידי הרופאה המטפלת, ד"ר ניר-שיין רעיה. לדבריה, היא רופאה גניקולוגית למעלה מ- 40 שנים, ועובדת בקופת חולים כללית מזה 33 שנה. היא תארה שהתובעת הגיעה אליה בשנת 2000 כשהיא בשבוע 14 להריון השמיני. לאחר מכן, היא הגיעה אליה ב- 22.4.01 עם תחושות שתוארו על ידי התובעת כדומות להריון. תאריך הווסת האחרון לדברי התובעת היה ביום 5.3.01 והיא דיווחה שאינה מניקה. בדיקת ה-TVS (בדיקת אולטרה סאונד ואגינלית) הדגימה רחם תקין ולא נצפה שק הריון. לאור ממצאים אלו והעובדה שהתובעת עברה קשירת חצוצרות מספר חודשים קודם לכן, ובהתחשב בגילה, סברה הרופאה כי לא מדובר באיחור על רקע הריון ולכן רשמה לתובעת מרשם טיפול בהורמון פרוג'סטטיבי, על מנת להסדיר את הווסת החודשית. הרופאה ציינה שהטיפול ניתן ל- 5 ימים בלבד והמחזור אמור להופיע מספר ימים לאחר מכן. לדבריה, "הסברתי לתובעת כי אם לא תקבל מחזור תוך מספר ימים לאחר תום הטיפול עליה לשוב אלי מייד להמשך הבירור". למרות זאת, לטענתה לא חזרה התובעת אלא לאחר חודשיים, ביום 12.6.01. בדיקת אולטרה סאונד וגינלית שוב הדגימה רחם תקין. לדברי הרופאה היות שהתובעת דיווחה על הקאות כמו בהריונות קודמים, היא הפנתה אותה לבדיקת דם שהראתה שהתובעת בהריון בשבוע 15. 23. למען הסדר יצוין כי הוגשו חוות דעת מטעם הצדדים: מטעם הצדדים של ד"ר אורנשטיין ומטעם הנתבעים פרופ' עמי פישמן ופרופ' משה פייגין. החקירות בבית המשפט 24. בעדותו פירט פרופ' פייזר את שיטת פרקלנד: "לוקחים את החצוצרה שהיא צינור גמיש של 10 ס"מ אולי יותר, לוקחים את הקטע האמצעי של הלולאה ואותה כורתים נשארים שני קצוות של החצוצרה כל קטע כזה קושרים. זו השיטה" (עמ' 13 ש' 22 - 24). לדבריו, מצד אחד עשו במקרה של התובעת פרקלנד ובצד השני היה שם ממצא של ציסטה שנמצא גוש שהיה קשור לחצוצרה ולכן לא השאירו את הקטע הרחיקני שהיה קשור לגוש והשאירו רק את החלק המקורב לרחם. לדבריו, נכתב שזה כריתה שלמה של החצוצרה (שם, ש' 24 - 27). הוא תיאר כי במקרים מסוימים, בהם החצוצרה, למרות שהיא נקשרת ונסגרת, נפתחת מחדש בתהליך המכונה - רקנליזציה (recanalization התעלה נפתחת- נוצרת מחדש), כפי שאירע במקרה של התובעת (עמ' 14 ש' 10 - 13). 25. באשר לגילוי ההיריון של רדואן הביע המומחה את דעתו כי כאשר מדובר בהריון של 7 שבועות כמו במקרה של התובעת, רופא אמור להבחין בהריון. הוא אמנם סייג את דבריו ואמר ש"זה לא חברת ביטוח. ברפואה אין אף פעם ואין תמיד" (עמוד 15, ש' 11), ברם ציין כי בשבוע 6 צריכים כבר לראות שק הריון (שם). 26. הוא ציין שישנו סיכון בהפסקת הריון, גם אם מדובר בגרידה עד שבוע 20 (עמ' 15 - 16, ש' 28 - 3). המומחה ציין שהרופאה שמילאה את הדו"ח לאחר הניתוח כתבה שהייתה כריתה שלמה של החצוצרה ואין זה דבר נכון וכי היא התכוונה שסולקה החצוצרה בקטע המרוחק מהרחם וכי יש לזה הגיון מסוים כי החצוצרה קולטת את הביצית וההפריה של הביצית נעשית בתוך החצוצרה בקטע מסוים שנמצא קרוב לשחלה (עמ' 17 ש' 14 - 16). בהמשך חקירתו הנגדית הוא חזר והבהיר שהפרוצדורה נעשתה כיאות והקטע של החצוצרה היה עם גוש שסולק. גם לאחר חקירתו הנגדית הראשונה הוא עמד על דעתו שלא היה פגם בניתוח (עמ' 18 ש' 4 - 8). הוא גם המשיך לדבוק בעמדתו שאי-גילוי ההיריון נבע מקיבעון מחשבתי מצד רופאת קופת החולים (עמ' 18 ש' 12). לעניין זה הוא הבהיר בהמשך מבחינת הסיכון של כניסה להריון כי "הרישום לא בדיוק נכון, היה צריך להיות רשום פרקלנד. בשני המקרים הסיכונים נשארים למעשה. בשיטת פרקלנד וטוטאל - אם הטוטאל הוא דו צדדי אז אין סיכוי להיכנס להריון, אם בצד אחד זה פארשל ובצד שני זה פרקלנד. הרופא אחד כאשר הוא קורא פארשל הוא מבין משהו אחד ורופא כאשר הוא קורא את המלה פרקלנד הוא מבין משהו אחר. ותשובתי לכך היא כן, היה צריך להיות רשום פרקלנד בתוספת פארשל [הכוונה בפארשל ל-partial- חלקי]" (עמ' 19 ש' 25 - 30). יחד עם זאת המומחה הסכים שכתוב במסמך שהחצוצרה לא קיימת ובכל זאת נשאר גדם (עמ' 20, ש' 6). 27. בחקירתה הנגדית המשיכה התובעת לעמוד על כך שלא נאמר לה שגם בעיקור אין 100% הצלחה מבחינת מניעת הריונות (עמ' 26). בחקירת התובע 2 הוא העיד כי רופאת קופת החולים אמרה שפעולת העיקור גורמת לכך שלא יהיו יותר הריונות (עמ' 34, ש' 20). יצוין שגם ד"ר וייסמן וד"ר ניר-שיין נחקרו. סיכומי התובעים 28. ב"כ התובעים טען כי התובעים החליטו כי אינם מעוניינים בילדים נוספים. נטען שהרופאה של נתבעת 2 ביטלה אפשרות שהתובעת בהריון וההיריון נמשך והתגלה רק בשבוע 15. אמנם, התובעת קיבלה אישור מהוועדה להפסקת הריון להפסיק את הריונה, אך הומלץ לה מטעמים של שמירה על בריאותה להמשיך בהריון ובני הזוג קיבלו החלטה זהה לזו שהתקבלה בהריון שנה קודם לכן. התובעים אישרו שילדם בריא. 29. נטען כי ביחס לאחריותה של נתבעת 2 עולה תמונת מצב ברורה לאור חוות הדעת של המומחה מטעם בית המשפט. נטען כי מדובר בהתנהלות לא תקינה של רופאת הנשים שטיפלה בתובעת מיום 22.4.01 ועד סמוך לזיהוי ההיריון ביום 15.6.01. נטען שלא ניתן כל הסבר מצידה לתובעים על כך שקיים סיכון להריון למרות הניתוח שבוצע לתובעת. נטען עוד שאין בכרטיס הטיפולים כל הוראה לשוב לרופאה מייד עם סיום הטיפול התרופתי שארך מספר ימים בלבד. נטען שרופאת קופת החולים לא זיהתה את ההיריון אפילו שהיה מדובר בשבוע 12 כולל בבדיקות אולטרה-סאונד שערכה. נטען שהרופאה לא תארה לעצמה מצב של הריון חוזר ומכאן הלך רוחה בעת ביצוע בדיקת האולטרה סאונד שלא לקח בחשבון אפשרות כאמור. נטען שהרופאה נתפסה לקונספציה שלא ייתכן הריון. נטען שהמומחה מטעם בית המשפט הבהיר שכבר בשבוע 7 היה אפשר להבחין בהריון בבדיקה גניקולוגית ובוודאי בבדיקת אולטרה סאונד. נטען עוד כי התנהלותם של התובעים במהלך שנת 2001 לימדה על חוסר מודעות מוחלט לאפשרות של כישלון אפשרי בניתוח העיקור. נטען שהם לא הוחתמו כלל על טופס הסכמה לניתוח בו מפורטת אפשרות הכישלון והצורך להיות ערני למצב כזה. נטען שלא הוחתמו כלל על טופס הנוגע לניתוח העיקור. נטען שלטופס ההסכמה לביצוע הניתוח הקיסרי הוספה מילת הקוד BTL+ ותו לא. נטען שהאדם שהחתימם על הטופס לא העיד. נטען שעדות ד"ר וייסמן על שהיה נהוג להסביר, אין בה די וכי הוא עצמו כלל לא שוחח עם התובעים. נטען שהיה צריך להסביר לתובעים על דבר הסיכון הידוע של כישלון אפשרי בניתוח. נטען שסברה שמתן הסבר על אודות כישלון אפשרי או סיכון לכישלון לא היה משנה את החלטתה של התובעת לעבור את הניתוח אינה מתמודדת עם החשיבות של מתן ההסבר. נטען שבמידה שבני הזוג היו יודעים על הסיכון סביר להניח כי גם הקיבעון המחשבתי של רופאת הנשים באפריל 2001 לא היה מונע את הפסקת ההיריון בשבועות המוקדמים שלו. 30. בהיבט המשפטי נטען לעילת תביעה של wrongful birth על פי האמור בת"א 733/94 דונין רבקה ואח' נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בישראל ואח' וע"א 1153/06 תמר קדוש נ' אסותא מרכזים רפואיים,. נטען כי עניין קדוש שונה משלושת התקדימים שנדונו לפניו, עניין דונין ות"א (י-ם) 1315/97 אורית אסייג נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בישראל וע"א ת"א 1232/96 א 1232/96 טפירו נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית,. נטען שבשלושת התיקים האמורים נפסק פיצוי בגין הוצאות גידול ילד. נטען שבשלושת המקרים האמורים בתי המשפט לקחו בחשבון בקביעת שיעור הפיצוי את דבר קיומם של ילדים נוספים במשפחה. לעומת זאת, בעניין קדוש היה מדובר באשה רווקה עם מצב משפחתי לא יציב. נטען שעניין קדוש ועניין דונין אינם עולים בקנה אחד. נטען שבעניין קדוש תמך השופט הנדל בפתרון מודרני יותר בנושא הפיצוי, פיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה. 31. נטען שבהליך דנן ידוע בוודאות לפי ההיסטוריה של ההורים כי לא היססו לבצע הפסקת הריון בשבוע 9 להריון. נטען שרף הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה הועמד על סך של 250,000 ₪. נטען שמאחר ובעניין כאן הפגיעה באוטונומיה גרמה לשינוי מוכח במהלך העניינים בו רצו ההורים יש מקום להעריך את סכום הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה בסך של 350,000 ₪. 32. נטען שגובה הפיצוי בעניין דונין נערך לפי הוצאות חודשיות עבור תוספת ילד למשפחה עד הגיעו לגיל 21 (עם שליש ב- 3 שנים מ- 18 עד 21). נטען כי על בסיס זה מדובר על חישוב פיצוי בסך 1,006 ₪ לחודש כאשר החישוב הסופי מביא לסך של 252,573 ₪. נטען שלסכום זה יש להוסיף רכיב נזק נוסף שהתברר במהלך שמיעת הראיות והוא עלות צפויה ללימודים של הבן בבית הספר הריאלי בחיפה (על רקע לימודי האחים). על כן נטען שיש להוסיף 76,585 ₪ ועוד תוספת 10,000 ₪ על פי הערכה. נטען כי סך כל הפיצוי לפי עניין אסייג מגיע לסך של 339,158 ₪. לסכומים אלה נטען שיש להוסיף שכ"ט עו"ד והחזר מלא של הוצאות משפט. 33. בסיכומי התשובה נטען כי קיים הבדל משמעותי בין שבוע 6 לשבוע 15 בהריון. נטען כי הוגש מוצג בקשר לניתוח קיסרי קודם שעברה התובעת 1. נטען כי הדרישה לעלויות חינוך מוגברות אינה הרחבת חזית. נטען כי עדות ד"ר ניר-שיין נסתרה. סיכומי נתבעת 1 - מדינת ישראל - משרד הבריאות 34. נתבעת 1 טענה שהתובעת הוזמנה ביום 27.7.00 למיון חדר לידה בבי"ח רמב"ם לקביעת תור לניתוח קיסרי חוזר מתוכנן וצוין כי היא מעוניינת ב- BTL (bilateral tubal litigation), קשירת החצוצרות למטרת עיקור. התובעת הוזמנה להכנה לניתוח ביום 7.8.00 ולניתוח למחרת ביום 8.8.00. נטען שביום 7.8.00 בשבוע 39 להריון, הוחתמה התובעת על טופס הסכמה לניתוח קיסרי בתוספת BTL. נטען שעצם התוספת הידנית על טופס ההסכמה לניתוח הקיסריBTL המתייחס לקשירת החצוצרות מעידה שהתקיים דיון בנוגע לביצוע הפעולה. נטען שכרוטינה וכשגרת עבודה במחלקה נהוג על ידי רופא המחלקה לדון עם המטופלות העוברות פעולת עיקור למניעת הריון באשר לאלטרנטיבות האחרות ועל הסיכויים לכישלון אפשרי כאשר מבהירים שאין 100% בטחון למניעת הריון וכי אף התובעת ובעלה קיבלו הסבר שכזה למרות הכחשתם. 35. ביום 8.8.00 ילדה התובעת תאומים, בן ובת, בניתוח קיסרי. כמו כן בתיאור הניתוח צוין שבוצעה "קשירת החצוצרה הימנית בשיטת פרקלנד. בסמוך לשחלה השמאלית ציסטה פארה-אובלית בקוטר 4 ס"מ נכרתה יחד עם החצוצרה באותו צד. היולדת שוחררה מבית החולים במצב כללי טוב". נטען שבהמשך, 8 חודשים לאחר ביצוע העיקור, פנתה התובעת לרופאת נשים במרפאת קופת חולים מיוזמתה. הנתבעת 1 טענה להעדר רשלנות רפואית מטעם רופאיה. נטען שבהתאם לקביעת מומחה בית המשפט, פעולת העיקור ביום 8.8.00 בוצעה באופן תקין והבדיקה הפתולוגית מאשרת שהניתוח נעשה כיאות. נטען שלא ניתן לזקוף למנתחים את הכישלון וההיריון בעטיו. עוד נטען כי המומחה קבע בסיכום חוות דעתו כי ביצוע הניתוח וחסימת חצוצרות לעיקור בוצעה בטכניקה מקובלת. נטען שכשלון הפרוצדורה הוא אירוע מוכר ולא היה בידי המנתחים למונעו. 36. צויין שמטעם הנתבעת 2 הוגשה חוות דעת של פרופ' עמי פישמן. נטען שבחוות דעתו הובהרה טכניקת קשירת החצוצרות "על כשלונותיה" (כאשר כשלון מביא להריון). נטען שגם מומחה זה הגיע למסקנה שהסיבוך של ההריון אחרי ניתוח העיקור אינו על רקע טיפול רפואי רשלני. נטען שגם המומחה מטעם בית המשפט, פרופ' פייזר, קבע כי קיים אחוז כשלונות טבעי שבין 0.3% - 1.35%. נטען שפרופ' פייזר הגיע למסקנה שהבדיקה הפתולוגית אישרה שהניתוחים נעשו כיאות וכי אין לזקוף למנתחים את הכישלון וההיריון בעטיו. נטען שהמומחה מטעם בית המשפט לא שינה את דעתו בחקירתו ועמד בחקירה נגדית ללא תקלות. 37. נטען שיש להסתמך על קביעת המומחה מטעם בית המשפט שרופאי הנתבעת 2, קופת החולים, הפגינו חוסר מיומנות, או חוסר זהירות, או חוסר ידע, בעת הגעת התובעת ביום 22.4.01 לרופאה הגניקולוגית. נטען שהרופאה הגניקולוגית, שהייתה בעלת ותק רב וידעה שהתובעת עברה עיקור, היתה צריכה לדעת שעדיין קיים סיכון של הריון והייתה אמורה לבדוק ביתר הקפדה אפשרות זו. נטען שהטענה לאי דיוק לכאורי ברישומי הנתבעת ביחס לפעולת העיקור, אף אם היה כזה, לא גרם לד"ר שיין להמנע מעריכת בדיקת הריון בשבוע 7 אלא שהיא נמנעה מכך כיוון שלא סברה שמדובר בהריון. ביחס להעדר הסכמה לפגיעה באוטונומיה נטען שהתובעת ובעלה ביקשו את פעולת העיקור מיוזמתם וסביר להניח כי ביקשו וקיבלו את ההסברים הנדרשים עד לקבלת ההחלטה. נטען עוד שחרף כשלון העיקור הראשון בחרה התובעת לעבור עיקור נוסף משמע, שטענתה לפיה לא היתה עוברת את העיקור לו ידעה כי הוא עלול להסתיים בהריון לא עומדת במבחן המציאות. באשר לטענה שלא קיבלה הסבר, נטען שהתובעת העידה שעברה רופאים רבים וכי אמרה לכולם כי היא מעוניינת בעיקור, לרבות בן משפחתה, ד"ר == אשר עבד בבי"ח רמב"ם ולרבות ד"ר ניר מקופת חולים אשר הייתה הראשונה להמליץ על הפרוצדורה. נטען שמדובר בגרסה קיצונית וכי היא בחרה אף לטעון כי לא הוסבר לה אודות הניתוח הקיסרי. נטען שאין הגרסה סבירה. נטען שגם התובעת וגם התובע הבהירו בעדותם כי אמצעי מניעה אחר לא התאים להם, משמע שקלו שימוש באמצעי מניעה שונים. נטען שהתובעים בחרו באמצעי של עיקור לאחר התייעצות עם ד"ר ניר אשר לדבריהם שקלה עמם פתרון מתאים ולאחר שנפסל פתרון התקן תוך רחמי וכן לאור סירובה של התובעת לקחת גלולות. נטען עוד שעל גבי טופס ההסכמה צוין BTL. נטען שד"ר וייסמן הבהיר בתצהירו כי הפרקטיקה הנהוגה במחלקה הינה מתן הסבר תוך דיון עם המטופלות העוברות פעולה כזו למניעת הריון באשר לאלטרנטיבות האחרות ועל הסיכוי לכישלון אפשרי כאשר תמיד מבהירים שאין 100% הצלחה. נטען שד"ר נבו, הרופא אשר החתים את התובעת על טופס ההסכמה לניתוח, עזב את בי"ח והשתקע בקנדה ואין קשר עימו ומסיבה זו העיד ד"ר וייסמן. נטען שהתובעת העידה שהיא קוראת את המסמכים לפני חתימה ונטען שקרוב לודאי שעשתה כן גם הפעם, ובייחוד כאשר היא דנה עם רופאת הנשים שלה וכן כאשר התייצבה יום לפני הניתוח בבית החולים לצורך הכנתה לניתוח קיסרי ולפעולת העיקור. נטען שאין לקבל את עדותם של התובעים לפיה אילו הוסבר להם אודות הסיכון להעדר הצלחה היו בוחרים שלא לבצעו כיוון שכפי שהובהר, אופציית העיקור הינה האופציה הטובה ביותר למניעת הריון בכל מקרה. נטען עוד שלא קיימת פרקטיקה של הוספת אמצעי מניעה נוסף לקשירת חצוצרות וגם לא תהיה בעתיד (לדעת פרופ' פישמן). 38. נטען עוד שמחדלי הנתבעת 2 מנתקים קשר סיבתי לכאורי בין מעשי ומחדלי הנתבעת 1 אם היו, בכך שהראשונים אפשרו המשכו של הריון בלתי רצוי. 39. ביחס לטענת הפגיעה באוטונומיה המופנית לנתבעת 2 בשל שיהוי באבחון, נטען שבענייננו ידוע בוודאות לפי ההיסטוריה של ההורים כי לא היססו לבצע הפסקת הריון בשבוע 9 של ההיריון. על כן, נטען כי ברור שמהלך העניינים היה שונה אילו רופאת קופת החולים הייתה מגלה את קיום ההיריון. 40. נתבעת 1 טענה שיש לדחות את התביעה נגדה לאור חוות דעתו של המומחה בכל הנוגע לטענת רשלנות בפעולת העיקור. נתבעת 1 הוסיפה וטענה שיש לדחות את התביעה נגדה ככל שזה נוגע לפגיעה באוטונומיה או העדר הסכמה מדעת ואי קבלת הסברים היות שניתנו ההסברים הנחוצים. נטען עוד שב"כ התובעת בסיכומיו לא טען טענה מפורשת אודות העדר הסכמה מדעת ולא התבקש פיצוי בגינה. נטען על כן שטענה זו נזנחה. 41. לעניין הנזק הצטרפה נתבעת 1 לסיכומי נתבעת 2. לעניין חלוקת האחריות נתבעת 1 עמדה על טענתה שיש לדחות את התביעה נגדה. נטען עוד שהתובעים קיבלו אישור הפסקת הריון וחרף זאת בחרו להביא לעולם את ילדם שהינו ילד בריא. נטען שעמדת הפסיקה הינה כי לא ניתן לראות בהבאת ילד בריא לעולם משום נזק על פי סעיף 35 לפקודת הנזיקין. 42. בסיכומי התשובה נתבעת 1 חזרה וטענה שניתוח העיקור נעשה כיאות וכך נקבע על ידי המומחה. נטען שרשלנותה של ד"ר ניר שיין שזו כוללת גם אי מתן הסברים מצידה עוד לפני הליך העיקור עליו המליצה לתובעים. נטען שההסברים שד"ר ניר שיין נתנה לקו בחסר וכללו אי דיוקים. נטען שהימנעותה של ד"ר ניר שיין מלומר לתובעת שייתכן שהיא בהריון היוותה רשלנות נוספת. נטען שהטענה שד"ר ניר-שיין סברה כי מדובר בניתוח מסוג "טוטאל" לא הועלתה על ידי הרופאה בכלל והינה פרי המצאתה של באי כוחה. סיכומי הנתבעת 2 43. ביחס לניתוח לקשירת החצוצרות וכשליו נטען שהנתבעת 1 נמנעה מהבאת עד, במקרה זה ד"ר אורי נבו, שהחתים את התובעת על הטופס, וכי יש להחשיב הימנעות זו לחובתה. נטען עוד שבזמנים הרלוונטיים לתביעה היה קיים טופס הסכמה ספציפי לניתוח קשירת החצוצרות בו פורטו מלוא הסיבוכים והסיכונים, לרבות אפשרות להרות (תוקפו מספטמבר 97') אך התובעת לא הוחתמה על טופס זה (הוגש לבית המשפט כנ/1). נטען שנתבעת 1 לא הצליחה להוכיח כי ניתנו לתובעת מלוא ההסברים אודות ניתוח קשירת החצוצרות ועל כן יש לקבל טענת התובעת כי בהעדר הסבר אודות הסיכון להרות התובעת ובעלה לא נזהרו והתובעת הרתה שוב. נטען עוד בקשר לניתוח כי בניגוד לתיאור במכתב השחרור שבוצע ניתוח קשירת חצוצרות (טוטאל), בפועל הושאר גדם של חצוצרה והוא זה שאיפשר את ההתעברות המאוחרת. נטען כי סיכום הניתוח אשר העתקו הומצא לרופאת הנשים בקופת חולים אינו משקף נאמנה את מה שבוצע בפועל; ולכן אינו משקף בזמן אמת את הסיכון של התובעת להיכנס להריון, עובדה שמטעה את הקורא ובמקרה דנן את מקבל ההחלטות הרפואיות שכן הנתונים שעמדו בפני רופאת קופת החולים היו נתונים שגויים לפי הטענה. נטען שאילו הייתה מתבצעת כריתה טוטאלית של החצוצרה אז לא היה נולד ילד נוסף. 44. ביחס לביקור התובעים אצל רופאת קופת החולים נטען כי הרופאה ביצעה את כל הבדיקות הדרושות ועל רקע גילה של התובעת 1, 42 במועד הבדיקה, וניתוח קשירת החצוצרות שעברה עם סיכום האשפוז המטעה שכאילו מדובר בכריתה טוטאלית לא היה מקום לחשוד בהריון ולכן קיבלה התובעת מרשם לטיפול הורמונאלי ל- 5 ימים אשר היה אמור לגרום לווסת. נטען שעדות ד"ר ניר-שיין שהורתה לתובעת לשוב אליה אם לא תקבל וסת לאחר כמה ימי טיפול לא נסתרה. נטען שהתובעת אף אישרה את הטיפול הרפואי וההסברים שניתנו לה ע"י ד"ר ניר-שיין. נטען שלמרות זאת התובעת פנתה שוב לקופת חולים רק ביום 12.6.01, כחודשיים לאחר הביקור הראשון, ואז מסרה לרופאה שלא קיבלה עדיין וסת. נטען שאילו הייתה התובעת חוזרת להיבדק כפי שנצטוותה, היה מתגלה ההיריון בשבוע 7 לכל היותר. נטען שאין מקום להטיל את האחריות על רופאת קופת החולים שעה שהתובעת בחרה לא לשוב אליה. נטען שגם המומחה מטעם בית המשפט הסכים בחקירתו שאילו התובעת הייתה חוזרת לקופת חולים בסיום הטיפול ההורמונאלי היו מגלים הריון בסביבות השבוע השלישי. הנתבעת 2 ביקשה לדחות את קביעת המומחה הרפואי בכל הנושא של הטיפול הרפואי בקופת החולים ולקבוע שהנתבעת 2 לא התרשלה ונהגה על פי פרקטיקה רפואית מקובלת תוך ביצוע כל הבדיקות המתאימות לתסמינים עליהם דיווחה התובעת. נטען שמבחינת מכלול הראיות ההתרשלות היחידה שניתן לייחס למאן דהוא היא בכל הנוגע לאבחון ההיריון ומדובר ברשלנותה של התובעת. לחלופין, נטען שיש לייחס לתובעת אשם תורם משמעותי עד כדי רשלנות מכרעת. 45. נטען שיש לדחות את טענת התובעים כי בחרו שלא להפסיק את ההיריון בשבוע 15 נוכח הסיכונים הקיימים לעומת שבוע 6. נטען שהמומחה מטעם בית המשפט אישר כי ניתן לעשות אותה פעולה עד שבוע 20. נטען שבישראל בכל שנה מבוצעות למעלה מ- 1,800 הפסקות הריון בין השבועות 13 - 23 (נ/2) וחלקם בוצעו בנשים לאחר ניתוחים קיסריים. נטען שחרף טענת התובעת שביצעה הפלה בשנת 99' לא הוגשה כל ראיה התומכת בטענה זו והתובעת לא הרימה את נטל ההוכחה כי אכן ביצעה בעבר הפסקת הריון יזומה. 46. לגבי הנזק - נטען ששאלת דרך חישוב הפיצוי במקרים של הריון בעוולה לא הוכרעה על ידי בית המשפט העליון. נטען שבעניין קדוש קבע השופט הנדל שאין לפסוק הוצאות בגין גידול ילד משיקולי מדיניות וטובת הציבור. הנתבעת 2 טענה שיש לאמץ את הגישה הרווחת בקרב מרבית מדינות ארצות הברית ושאומצה בפסיקה הישראלית העדכנית ולדחות את דרישת התובעים לפיצוי בגין הוצאות גידול. לחלופין, נטען כי יש להעמיד את הסכום החודשי על 500 ₪ לחודש. נטען שמדובר לכל היותר בנזק בסך 114,847 ₪. נטען שהפיצוי הנדרש בגין עלות הלימודים בבי"ס הריאלי מהווה הרחבת חזית. לחלופין, נטען שבמידה ותתקבל הטענה בעניין פגיעה באוטונומיה, בנסיבות המקרה יש להעמיד את הפיצוי על סך שאינו יותר מ- 25,000 ₪. 47. בסיכומי התשובה נטען שמחקירת המומחה עלה שגם אם הפרוצדורה לקשירת החצוצרות נעשתה כיאות, הרי שתוצאות הפרוצדורה- ההחלטה להותיר גדם היו רשלניות כמו גם תיעוד הניתוח והגדרת הפעולה בסיכום האשפוז. נטען עוד שד"ר ניר-שיין ערכה בדיקת דם בניגוד לטענות הנתבעת 1. נטען שהביקור בו נשלחה התובעת לבדיקת דם ארע לאחר חודשיים מפאת התנהגות התובעת. נטען שאילו היתה מגיעה מוקדם יותר לביקור היא הייתה נשלחת במועד מוקדם יותר לבדיקות. נטען שהנתבעת 1 ניסתה לעשות מקצה שיפורים בסיכומים היות שבחרה שלא לחקור את ד"ר ניר שיין. ממצאים 48. על סמך עדותו של התובע 2 שהייתה מהימנה עלי בנקודה זו, הנני קובע כי בני הזוג למדו על האפשרות של ביצוע ניתוח עיקור מהרופאה הגניקולוגית של קופת החולים טרם לידת התאומים, לאחר ששקלו הפסקת הריון מהועדה להפסקת הריונות והחליטו לאור הסיכונים האפשריים להמשיך בו (תצהיר התובע). לא הוגשה ראיה על ידי מי מהצדדים כי התובעים למדו או היו אמורים ללמוד על אודות אחוזי ההצלחה (והכשלון) של הליך העיקור מהרופא בקופת החולים. עניין זה עלה בסיכומים, אולם לא זכה לגיבוי בראיות ואין לייחס לו משמעות; מכל מקום, מי שהיה אמור לדון עם התובעים בנושא היו רופאי בית החולים. 49. התובעים היו אמורים לקבל מידע על הניתוח במסגרת תהליכי ההכנה בבית החולים, ובייחוד בשיחה שלוותה את החתימה על טופס ההסכמה לניתוח. זו הייתה גם עמדתה של הנתבעת 1 אשר טענה כי מידע כאמור סופק להם במסגרת חלופי הדברים שליוו את החתימה. ביחס להחתמתה על טופס ההסכמה לניתוח הוגשה עדותה המפורטת של התובעת 1 לפיה הצהירה כי היא קראה בעיון את הטופס שהוגש לה וכי אין היא נוהגת לחתום על מסמכים בלי לקרוא (עמ' 26 לפרוטוקול ש' 1-3). לתובעת טענה ספציפית כי לא הוסבר לה בשום שלב לגבי ה"סיכון" שהניתוח לא ישיג את המטרה, קרי, כי גם לאחר הניתוח ולמרות ביצועו המוצלח לכאורה, קיימת אפשרות שהיא תהרה שוב. היא העידה כי לא נאמר לה דבר או חצי דבר בעניין זה. בטופס עצמו לא ניתן למצוא רמז לנושא של אזהרה. בית החולים לא ניסה להביא לעדות את הרופא שהחתים את התובעת על הטופס; כל שצוין היה כי אותו רופא כבר אינו עובד בבית החולים ואינו נמצא בארץ כי הוא היגר לקנדה. לא תואר כי נעשה ניסיון כלשהו לאתרו או להביא ממנו עדות. תחת זאת, הסתפקה הנתבעת 1 בעדות של רופא אחר, ד"ר וייסמן, ששימש באותו מועד כרופא בכיר במחלקה. הוא אמנם העיד על הנוהג במחלקה, כי כרוטינה נהגו רופאי המחלקה להסביר למטופלות ולדון עמן על אפשרות של כשלון בניתוח במובן שלא יימנעו הריונות. הרופא הוסיף וטען כי עצם הוספת המונח BTL מצביעה על כך כי התקיים דיון כאמור. 50. כידוע הימנעות צד מהבאת עד מטעמו אינה מטיבה עם גרסתו של אותו צד במשפט (י' קדמי, על הראיות, חלק 4, בעמ' 1889 תש"ע-2009). בעניין זה אציין כי הנני מתקשה לקבל את עמדתה של הנתבעת 1 אשר לא הציגה כל ניסיון לאתר את ד"ר נבו. העובדה שאדם אינו נמצא בארץ אינה מהווה לכשעצמה מעין אישור שאין צורך לנסות לאתרו ולקבל את עדותו. העולם היום קטן יותר ומידע אודות אנשים, אף אנשים הנמצאים בחו"ל, זמין יותר מאשר בעבר (ראו התייחסות הפסיקה לתופעת ה"כפר הגלובלי" והשלכותיה הנכבדות על תחומי משפט שונים כפי שצוין בע"פ 4596/05 רוזנשטיין נ' מ"י ( 30.11.05) ובע"א 6726/05 הידרולה בע"מ נ' פקיד שומה ת"א ( 5.6.08)). יצוין כי חיפוש קצר של רגעים ספורים באתר גוגל העלה כי מקום הימצאותו של ד"ר אורי נבו הינו בעיר טורונטו קנדה (מספר אתרים ציינו רופא בשם Ori Nevo, Gynecologist יחד עם טלפון וכתובת- לדוגמא: doctorcheckup.org/doctors/profile/4810-Ori-Nevo). 51. כתוצאה, בעניין זה איני מקבל את גרסת הנתבעת 1 באשר להסברים שניתנו כביכול לתובעת על הניתוח. ראשית, במישור הראייתי הפשוט הובאה עדות ישירה של צד אחד. מול גרסה זו הוצגה גרסה עקיפה בלבד ולא היה כל ניסיון לאתר את הרופא שהתנהל מול התובעת 1 או להביא את עדותו ולו בצורה כלשהי- וידיאו קונפרנס או בצורה אחרת. מסקנת הנתבעת 1, כי עצם תוספת המונח BTL לטופס מצביעה כי התקיים דיון, נראית לי בלתי מבוססת בלשון המעטה. אם כבר, ההיפך הוא הנכון והוספת המונח על גב טופס שנועד לניתוח אחר מצביעה על סיכוי של העדר קיום דיון והוספה של הרגע האחרון ואין מקום להסיק כי ההוספה בהכרח גררה דיון והסבר, בייחוד לא ביחס לכישלון אפשרי. בנסיבות, לא מצאתי כי עדותו של ד"ר ויסמן לגבי נוהג כללי - בייחוד על רקע החתמת הטופס הכללי - צריכה לזכות לעדיפות. 52. באשר לטענה כי הטופס הספציפי נועד בעיקר לניתוח העיקרי של ניתוח קיסרי, הנני מקבל טענה זו, ברם אין זה מעלה או מוריד לעניין הסכמתה לניתוח העיקור ושוכנעתי כי הוסבר לה על הניתוח באופן כללי בלבד. ניתן להשוות את הטופס לטופס ההסכמה נ/1 המהווה טופס הסכמה לניתוח לקשירת חצוצרות. עליו מופיע במפורש כי "קיימת אפשרות שפעולת העיקור לא תצליח כלל או לא תפעל לטווח הארוך, שיעור הכישלונות בשיטות הקשירה השונות נע בין אחת לחמש לכל אלף נשים". 53. כתוצאה, הנני מקבל כי התובעת ביקשה לעבור את הניתוח וכי ההליך הניתוחי הספציפי - BTL היה מקובל עליה אולם שלא סופק לה הסבר כי קיים סיכוי לכישלון או העדר תועלת בניתוח ואני מעדיף את גרסתה על פני זו של הנתבעת 1. 54. בנוסף, הנני מעדיף את העדות הישירה והפוזיטיבית של התובעת לעומת העדות העקיפה שהובאה על ידי הנתבעת 1 בעניין זה. יש במחדל זה התרשלות מצד הנתבעת 1 שהרי, פרקטיקה רפואית מקובלת מחייבת כי רופא וצוות רפואי יסבירו למטופל את הפרטים הרלוונטיים להליך הניתוחי, לרבות השלכות אפשריות (ראו לעניין הסכמה מדעת לטיפול רפואי בסעיף 13 לחוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996, כן ראו דבריו של השופט מצא בע"א 4384/90 ואתורי נ' ביה"ח לניאדו, פ"ד נא(2)171 (1997), ראו גם: ע"א 434/94 ברמן נ' מור- המכון למידע רפואי בע"מ, פ"ד נא(4) 205; ע"א 6153/97 שטנדל נ' פרופ' שדה, פ"ד נו(4) 746; ע"א 4960/04 ע.ס. נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית (19.12.05); דנ"א 461/06 קופת חולים כללית נ' ע.ס. (17.7.06)). 55. באשר לניתוח עצמו, הנני מקבל את עמדת המומחה מטעם בית המשפט, כי הוא בוצע ברמה מקצועית מקובלת וללא רשלנות וכי המקרה דנן מהווה אחד המקרים הסטטיסטיים בהם נוצרת רקאנליזציה של החצוצרה ללא מעשה רשלני בניתוח. המומחה הסביר את מסקנתו זו במסגרת חוות דעתו בצורה מפורטת ומשכנעת, ועמד בחקירה הנגדית ללא שעמדתו הופרכה ולו במעט. 56. לעניין הטיפול שהוענק לתובעת 1 על ידי רופאת קופת החולים, ככל שמדובר בגרסה עובדתית בשאלה מה נאמר למי ומתי, הנני מעדיף את גרסת התובעים על פני זו של הרופאה. דהיינו, כי התובעת 1 הגיעה לקבלת טיפול בעקבות תחושה הדומה לזו של הריון. אמנם, הרופאה ערכה לה בדיקות, לרבות בדיקת אולטרה-סאונד. דא עקא כי היא לא גילתה ממצא מקום שבמיומנות מקובלת הייתה אמורה לגלותו. בעניין זה הנני מקבל את דעתו של המומחה מטעם בית המשפט כי מדובר בקיבעון מחשבתי אשר משמעותו המשפטית הינה רשלנות. יתר על כן, על אף שניתן על ידה טיפול תרופתי בדרך של מרשם היא לא קבעה ביקורת על מנת לבדוק את הצלחת הטיפול. בעניין זה מצאתי כי גרסת התובעת הינה מהימנה יותר מאשר גרסת הרופאה ואין מקום לייחס לתובעת 1 אשם תורם על כך שחלף זמן עד שחזרה להיבדק בשנית. בעניין זה מספיק שאציין כי אין זכר בתיעוד הרפואי לכך כי הרופאה אמרה לתובעת 1 לחזור אליה במועד כלשהו וחסר זה פועל כנגד קבלת גרסת הרופאה (ראו ע"א 2886/05 אשכנזי נ' קופ"ח כללית (8.11.10) לפיו היעדר רישום בגיליון רפואי עלול להביא לדחיית טענה כי ניתנו לחולה הסברים). יצוין כי גם כאשר התובעת 1 חזרה, ביוזמתה, לביקור נוסף, בשבוע ה- 15 להריונה, לא הצליחה הרופאה לגלות באולטרא-סאונד את הימצאות העובר. רק בעקבות דרישת הבעל כי יבוצעו בדיקות דם התגלה ההיריון. הרופאה טענה כי היא יזמה את ביצוע הבדיקות אולם אין אני מקבל גרסה זו היות שלא הצליחה להסביר מדוע אם פסלה הריון פעם נוספת היא הזמינה בדיקות דם (עמוד 45, ש' 14-15). הרשלנות הרפואית העיקרית והקובעת מתבטאת בשלב זה באי-גילוי ההיריון ועוד באי-קביעת ביקור ביקורת לאחר סיום הטיפול ההורמונלי. 57. הועלתה טענה על ידי הנתבעת 1 כי הרשלנות המאוחרת של הרופאה ניתקה קשר סיבתי עם אי-מתן הסבר על אודות כשלון אפשרי של הניתוח. איני מקבל טענה זו. התרשמתי שהתובעים הינם בני זוג אשר הבינו היטב את הטיפולים הרפואיים שנעשו והתעניינו בהם. אילו היה נאמר להם כי קיים סיכוי לכישלון מאוחר של העיקור ייתכן שהם היו מסבים את תשומת הלב של הרופאה לאפשרות זו. 58. יחד עם זאת, רשלנותה של הנתבעת 2 גבוהה בהרבה מרשלנותה של הנתבעת 1. הרשלנות של הנתבעת 1 מוגבלת לנושא של אי מתן הסבר אודות כשלון אפשרי בלבד. לעומת זאת, רופאת הנתבעת 2 יכלה לגלות כי התובעת 1 בהריון בשלבים שונים של הטיפול, החל מחשד שהיה צריך להתעורר אצלה בעת הביקור הראשון וכלה בביצוע ביקורת מיד לאחר שהטיפול התרופתי לא הביא לתוצאה המצופה. בנוסף, היה צריך לגלות את ההיריון על ידי בדיקת האולטרה-סאונד. בעקבות כל האמור הנני מעריך את חלוקת האחריות כך: על הנתבעת 1 לשאת ב- 10% ממנה ועל הנתבעת 2 לשאת ב- 90% ממנה. דיון - מקור החובה לפצות הורים בגין לידת ילד בריא במקרה של הריון בעוולה 59. התביעה דנן - לידת ילד בריא בלתי מתוכנן כתוצאה מהריון בלתי רצוי - שייכת לקבוצת עילות הקשורות למצב של הריון ולידה בו מתקיימת רשלנות רפואית: "הולדה בעוולה" (wrongful birth), "חיים בעוולה" (wrongful life), "התעברות בעוולה" (wrongful conception ), "עיקור בעוולה" (wrongful sterilization), ו"הריון בעוולה" (wrongful pregnancy) (לשוני בין העילות ראו: ע' הרמן, הריון בעוולה, משפחה במשפט, ג-ד (תשס"ט-תש"ע) 97 (2010) 98, להלן- הרמן). במקרה דנן, עילת התובעים הינה הריון בעוולה, עילה הכוללת את שלב העיקור ושלב ההיריון, היות שנטען לרשלנות מצד בית החולים בנוגע לביצוע העיקור בכך שלא הודע לתובעים על סיכויי הכישלון של הליך העיקור וגם לרשלנות מצד קופת החולים, בכך שהרופאה הגניקולוגית מטעמה לא אבחנה את קיום ההיריון עד לשלבים מאוחרים. 60. המרכיב הבעייתי במקרים כגון אלה אינו נוגע לקביעת המרכיב של התנהגות רשלנית. כפי שנקבע לעיל בממצאים העובדתיים, רופאי הנתבעים נהגו ברשלנות כלפי התובעים. הנתבעת 1 התרשלה בהעדר מתן מידע מלא אודות סיכוי ההצלחה של ניתוח העיקור, משמע כי לא ניתנה הסכמה מדעת לטיפול. נתבעת 2 התרשלה באי-מתן טיפול רפואי ברמה מקובלת. שני סוגי המחדלים שייכים לגרעין המוכר של התרשלות רפואית. 61. הקושי שמציב העניין נמצא בסוגיית הנזק ורכיבי הפיצוי. קיים מגוון גישות במדינות המשפט המקובל באשר לזכות ההורים לפיצוי בגין הריון בעוולה שתוצאתו לידת ילד בריא, החל מגישות הדוחות לחלוטין מתן פיצוי, כאלו הדוגלות במתן פיצוי מוגבל, וכלה באלו המעניקות פיצוי מלא (הרמן, לעיל בעמ' 100). השוני בגישות מבוסס על שילובים שונים של פרשנות דיני הנזיקין, דיני החוזים ויישומם, שיקולי עלות-תועלת, ומדיניות ציבורית ומשפטית. הגישה אשר שוללת אפשרות לקבל פיצוי אינה רואה בהולדת ילד בריא סוג של נזק, הן בפועל והן בעקרון. הגישה הדוגלת במתן פיצוי מלא מבוססת על יישום שבלוני של עקרונות דיני הנזיקין ללא התחשבות בבעיות המשפטיות אשר הסוגיה מעוררת, טכניות ומהותיות כאחת. בעוד שעל פי גישת הביניים נערך מאזן בין "הנזק" לבין "התועלת" ומוענק פיצוי חלקי, בדרך כלל על בסיס כלל התועלת (tort-benefit rule) (הרמן, שם). 62. בארץ נידונו מקרים בודדים של הריון בעוולה שתוצאה מהם נולד ילד בריא: בת"א (י-ם) 733/94 דונין רבקה ואח' נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל ואח' (19.9.1996) התרשלו הרופאים בבדיקה היסטולוגית לאחר ביצוע עיקור לאם שאחריה נולדה תינוקת נוספת, בריאה. אב המשפחה היה נכה בשיעור של 90% ועיקר עול פרנסת המשפחה נפל על האם ובני הזוג החליטו שלא להביא ילדים נוספים לעולם מחמת מצבם הכלכלי הרעוע. נפסקו הוצאות בגין גידול הילדה בסכום של 500 ₪ לחודש עד גיל 18 וסכום מופחת בשליש בטווח הגילאים בין 18-20. בת"א (י-ם) 1315/97 פלונית נ' קופ"ח של ההסתדרות הכללית (16.3.2004) קבע בית המשפט המחוזי בירושלים כי בעקבות התרשלות רפואית בביצוע עיקור באם נולד ילד בריא. על בסיס מקרה דונין נקבע כי ישולמו הוצאות בסך 900 ₪ לחודש עד גיל 18 ובין 18-21 300 ₪ לחודש. בע"א (ת"א) 1323/96 אליס טפירו נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית (13.9.1998) קבע בית המשפט המחוזי בערעור על פסק דין של בית משפט השלום ברמלה, כי אין לקבל את הגישה כי לידת ילד בריא פוטרת מתשלום פיצוי עבור הנזק הכלכלי להורים. ערכאת הערעור חייבה תשלום על דרך האומדנא בסך 70,000 ₪. בע"א (ב"ש) 1153-06 תמר קדוש נ' אסותא מרכזים רפואיים בע"מ (25.2.2010) נדון מקרה של רווקה שניהלה מה שתואר כ"קשר בלתי מחייב" עם בן זוג, אשר נכנסה להריון והחליטה לעבור הפלה. הליך גרידה שעברה לא הצליח. נקבע כי לא הייתה רשלנות בביצוע ההליך הרפואי, אך הייתה התרשלות בטיפול שלאחר מכן. בית משפט השלום פסק אמדן הוצאות גלובלי בסך 20,000 ₪ בשל כך שנשללה מהמערערת: "הבחירה להביא את בנה לעולם במסגרת משפחתית שונה" וההוצאות שנובעות מכך ופיצוי עבור הפסד השתכרות בסך 72,000 ₪ שהורכב מ- 3,000 ₪ לחודש לתקופה של שנתיים לאחר הלידה. קוזז מהפיצויים שיעור של 30% כיוון שהאם השתהתה בפנייתה לרופא. בערעור בית המשפט המחוזי ציין כי אינו נדרש לסוגיה העקרונית והפנה לדעתו של הנשיא ברק בעניין זייצוב שצידדה בהכרה בפיצוי במצבים אלו, תוך שצוין כי מדובר בדעת מיעוט (ע"א 518/82 ד"ר רינה זייצוב ו-2 אח' נ' שאול כץ ו- 9 אח', פ"ד מ(2) 85 (1986)). יש עוד להעיר שהסוגיה הספציפית של פיצוי עבור לידת ילד בריא לא עמדה במחלוקת באותו מקרה. במקרה של קדוש נדונו היבטים שונים של שאלת הנזק: ערעור האם על שלא נפסקו הוצאות בגין גידול הילד, ואבדן סיכויים להתחתן. ערכאת הערעור הגיעה למסקנה כי אין מקום להתערב בהחלטת בית משפט קמא. הוער על הקושי שפסיקת הוצאות גידול ילד מעלה בהתחשב במדיניות משפטית ראויה והכללים המנחים במתן פיצוי נזק בתביעת נזיקין ובעיקר התועלת שמביא הילד לאם (שם בעמ' 3). בסופו של עניין, ערכאת הערעור התערבה רק בנושא האשם התורם וביטלה אותו. בית המשפט לא נדרש לסוגיה של פגיעה באוטונומיה, אולם נרמז כי יתכן כי הינו רלוונטי (שם, בעמ' 5). 63. לטעמי, חלק מההסדרים על פיהם נפסק פיצוי לפי חלק מהגישות שתוארו לעיל מעוררים קשיים משפטיים ואחרים אשר אינם ניתנים לפתרון מספק. הקושי העיקרי סב סביב העדר יכולת לאזן בין יישום כללי המשפט המקובלים בתחום הנזיקי לבין הסוגיות האתיות והמוסריות, כמו גם קושי לכמת חלק מראשי הנזק וקושי ליישם את עקרון הקטנת הנזק (ראו הרמן, בעמ' 109-120, 124 ו K.C. Vikingstad, "The Use and Abuse of the Tort Benefit Rule in Wrongful Parentage Cases, 83 Chi-Kent L. Rev. 1063(2007) 1070). הסוגיות השונות אשר נסקרו בספרות ובפסק הדין של בית המשפט המחוזי בעניין קדוש הביאו אותי למסקנה כי הגישה הנכונה ביותר בין שלוש הגישות היא גישת הביניים; גישה זו, על אף שאינה מושלמת, סובלת מפחות פגמים מאשר שתי הגישות האחרות. כך למשל, הגישה אשר דוגלת במתן פיצוי מלא סותרת מדיניות ציבורית רצויה באופן בוטה. ראשית, העמסת העלויות המלאות של גידול ילד בריא על המזיק, בין אם מדובר במזיק פרטי או מזיק ציבורי, כוללת בתוכה, גם אם בדרך עקיפה, ראיה כי ילד בריא יכול להוות "נזק" ומתעלמת מההנאה והסיפוק העמוקים המלווים גידול ילד. בנוסף, גישה זו סובלת מקוצר ראיה והסתמכות יתרה על תאוריית דיני הנזיקין באופן שבלוני ללא כל התחשבות במדיניות ציבורית ראויה או בשכל הישר לפיהם קשה לראות ילד בריא כ"נזק". מאידך, הגישה ההפוכה, זו הדוחה לחלוטין אפשרות של קבלת פיצוי כאשר נולד ילד בריא סובלת גם היא מפגמים היורדים לשורש העניין. העיקרי בהם הוא הסתירה שנוצרת כלפי עקרונות יסוד מקובלים בדיני הנזיקין אשר השתרשו בשיטת המשפט ויושמו בסיטואציות רבות (השוו עם ע"א 518/82 רינה זייצוב נ' שאול כץ (1986)). יוצא כי הדרך היעילה והצודקת ביותר לפסוק פיצוי במקרים של הריון בעוולה שממנו נולד ילד בריא הינה על ידי אימוץ דרך הביניים, הגישה אשר דוגלת במתן פיצוי עבור הנזקים הישירים במהלך תקופת הריון בלבד (להורים), בהתאם למקובל בתורת הנזיקין ועל ידי שימוש בעילה של פגיעה באוטונומיה, אם כי לא ברמה סמלית בלבד, אלא כביטוי לפגיעה המשמעותית בחופש הבחירה של ההורים (ע"א 9936/07 בן דוד נ' ענטבי (22.2.11)). דרך הביניים אינה סובלת מאותם פגמים תיאורטיים או יישומיים קיצוניים מהם סובלות הדרכים האחרות ועל כן הינה עדיפה (ראו הרמן בעמ' 130-130). דומה הדבר, בשינויים המחויבים, לדרך בה המדע בוחר בין תיאוריות מדעיות שונות כדי להסביר תופעה נתונה. התיאוריה העדיפה היא זו הסובלת מפחות אנומליות (פגמים או העדר שלמות בהתאמת התיאוריה לתופעה) לעומת מתחריה (ראו: Thomas Kuhn, The Structure of Scientific Revolutions, Univ. of Chicago, 1962). 64. התוצאה היא כי יש לפסוק פיצוי עבור לידת ילד בריא כתוצאה מהריון בעוולה על פי ראשי הנזק של ההוצאות הישירות אשר נגרמו בתקופת ההיריון ובגין אבדן אוטונומיה. באשר לפגיעה באוטונומיה, אין הצדקה להגביל את הפיצוי לרמה סמלית בלבד היות שמדובר בפגיעה משמעותית באוטונומיה ולאורך תקופה ממושכת (השוו עם גישתו של הרמן, בעמ' 131; ראו גם ע"א 9936/07 לעיל, שם הועמד סכום הפיצוי בגין רכיב הפגיעה באוטונומיה על 250,000 ₪). 65. במקרה דנן, לא הובאו ראיות קונקרטיות שניתן להסתמך עליהן באשר לראשי הנזק הספציפיים (ראו תצהירי התובעים). אשר על כן, יפסק פיצוי על דרך האומדן בסך של 104,976 ש"ח. לסכום זה יתווסף שכ"ט עו"ד בסך 24,354 ש"ח והחזר האגרה ששולמה. חלוקת התשלום בין הנתבעות תהא כאמור לעיל, 90% לחובת הנתבעת 2 ו- 10% לחובת הנתבעת 1. זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בתוך 45 יום. רפואהתביעות רשלנות רפואיתהריוןרשלנות