איסור העסקת קרובי משפחה - פקודת העיריות

התובע, עורך דין במקצועו, עותר בתביעתו להורות על מינויו לתפקיד התובע העירוני בעיריית תמרה, ובתוך כך עותר הוא לביטול החלטת ועדת השירות לעיריות, שניתנה מכח סמכותה לפי סעיף 174א לפקודת העיריות. הועדה דחתה את בקשת ראש העירייה לאשר את העסקתו של התובע בתפקיד התובע העירוני בעיריית תמרה, מחמת קרבה משפחתית מדרגה ראשונה למנכ"ל העירייה. אלה העובדות החשובות לענייננו: בתאריך 28/9/2010 פרסמה עיריית תמרה (להלן - העירייה) מכרז פומבי לאיוש משרת "תובע עירוני" במחלקה המשפטית. התובע עורך דין במקצועו, תושב העיר תמרה והבעלים של משרד עצמאי לעריכת דין בעיר נצרת, הגיש את מועמדותו לאיוש המשרה הנ"ל. התובע הוא בנו של מנכ"ל העירייה, מר ג'אד דיאב. ועדת המרכזים החליטה תחילה לערוך מיון למועמדים ולקבוע מי מהם עונה על תנאי הסף שנקבעו במכרז ולאחר מכן להפנות את המועמדים, העונים על תנאי הסף, לבחינת הערכה חיצונית במכון קינן שפי בע"מ. בתאריך 3/4/2011 נערכה למועמדים העונים על תנאי הסף, ובכללם התובע, בחינת הערכה במכון קינן שפי. התובע קיבל את הציון הגבוה בבחינה מבין יתר המועמדים. לאחר קבלת תוצאות בחינת ההערכה, זומנו המועמדים לראיון אישי בפני ועדת המכרזים וזו החליטה פה אחד לבחור בתובע למילוי המשרה. הואיל והתובע הינו בנו של מנכ"ל העירייה, מר ג'אד דיאב, החליטה ועד המכרזים כי מינויו של התובע למשרה, יהא כפוף לאישור ועדת השירות, לפי סעיף 174א לפקודת העיריות. בנסיבות אלה פנה ראש העירייה, מר עאדל אבו אלהיג'א, לועדת השירות בבקשה לאשר את מינויו של התובע. לבקשה צורפו תוצאות בחינת ההערכה במכון קינן שפי וכן חוות דעתו של היועץ המשפטי של העירייה, עו"ד נזיה המאם. היועץ המשפטי של העירייה, עו"ד המאם, ציין בחוות דעתו כי לשיטתו לא מתקיים חשש לניגוד עניינים, מן הטעם שהתובע העירוני אינו כפוף אירגונית למנכ"ל העירייה, אלא הוא כפוף אירגונית ליועץ המשפטי של העירייה ומבחינה מקצועית התובע העירוני כפוף ליועץ המשפטי לממשלה ולהנחיותיו המפורשות, שנועדו להקפיד על עצמאותו המקצועית והממלכתית ועל כן המליץ על אישור מינויו של התובע לתפקיד התובע העירוני בעיריית תמרה. ועדת השירות לעיריות החליטה ביום 3/5/2011 שלא לאשר את בקשת העירייה למנות את התובע לתפקיד התובע העירוני, מן הטעם שלמשרה זו לא יכול להתמנות קרוב משפחה של מי מעובדי הרשות המקומית ובייחוד אם מדובר בקרוב משפחה בעל תפקיד בכיר ברשות זו. באשר לציונו של התובע שקיבל בבחינת ההערכה במכון קינן שפי, ציינה הועדה כי ציונו אמנם גבוה, אך רק באופן יחסי למועמדים האחרים ולא בערכים מוחלטים. התובע הגיש בקשה למתן צו מניעה זמני בד בבד עם הגשת תביעתו. בתאריך 14/6/2011 ניתן צו מניעה זמני, הקובע כי עד להחלטה אחרת של בית הדין, עיריית תמרה לא תפרסם מכרז פומבי לאיוש משרת תובע עירוני, כך גם עיריית תמרה לא תאייש את משרת התובע העירוני ולא תקיים כל הליך לבחירת אדם לאיוש המשרה. הצדדים הסכימו לאחד את הדיון בבקשה הזמנית עם הדיון בתביעה העיקרית, ומשלא היתה כל מחלוקת עובדתית, הסכימו הצדדים להגיש את סיכומיהם מבלי לחקור את בעלי הדין והעדים על תצהיריהם. עיקר טענות התובע היחידה המשפטית והממונה עליה, היינו היועץ המשפטי של הרשות, נהנים מעצמאות מוחלטת, הנגזרת ממעמדם ומתפקידם כשומרי הסף המבטיחים את חוקיות פעילותה של הרשות המקומית ואין כל יחסי כפיפות בין היועץ המשפטי לבין מנכ"ל העירייה. כך גם אין יחסי כפיפות בין התובע העירוני לבין מנכ"ל העירייה. התובע העירוני כפוף ברמה האירגונית ליועץ המשפטי של הרשות וברמה המקצועית כפוף התובע העירוני ליועץ המשפטי לממשלה ולהנחיותיו, כמי שעומד בראש התביעה הפלילית במדינה. בנסיבות אלה סעיף 174א לפקודת העיריות אינו חל בעניינו של התובע ולא היה מקום להביא עניינו בפני ועדת השירות, ומשכך החלטת ועדת השירות נינתה בחוסר סכמות. בנוסף, החלטת ועדת השירות חורגת מאמות מידה מינימליות של סבירות ומידתיות, עד כדי פגיעה חוקתית גסה בזכויותיו היסודיות של התובע המעוגנות בחוק יסוד חופש העיסוק. לא דבק כל רבב בתהליך קבלתו של התובע לעבודה, התובע התקבל לעבודה בהליך שקוף תחרותי ופומבי. על ועדת השירות לבדוק כל אפשרות, שיש בה כדי לנטרל קיומו של חשש לניגוד עניינים, עקב הקרבה המשפחתית ולאשר את מינוי של התובע. בעניין התובע לא מתקיימים בין התובע לאביו, מנכ"ל הרשות, כל יחסי כפיפות מהותיים. גם אם מתקיימים יחסי כפיפות, הרי שהם תיאורטיים בלבד ואין למנכ"ל כל השפעה על תפקודו של התובע בהיותו עצמאי מקצועית. ניתן להפקיד כל עניין הקשור בתובע העירוני בידי היועץ המשפטי של הרשות או מבקר הפנים. וכן ניתן לבקש ממנכ"ל העירייה לחתום על "הסדר ניגוד עניינים". ועדת השירות לא בחנה את המבנה הארגוני של העירייה ולא ביקשה כי מבנה זה יובא לעיונה, כמו כן ועדת השירות לא בחנה ולא שקלה כלל וכלל כל אפשרות לנטרול כל חשש לניגוד עניינים בין התובע למנכ"ל, אלא שללה מיניה וביה את אישור מינויו של התובע למשרה. חוזר מנכ"ל 3/2011 אינו חל בעניינו של התובע כי פורסם או הופץ לרשויות בתאריך 11/5/2011, שמונה ימים לאחר שועדת השירות דנה בעניינו של התובע. יתרה מכך, מנכ"ל משרד הפנים אינו משמש כתחליף למחוקק. ככל שהחוזר כולל הנחיה או הוראה המנוגדת לדין הרי שהן בטלות. העירייה תמימת דעים עם טענות התובע. עיקר טענות המדינה ועדת השירות פעלה במסגרת סמכותה כדין, תוך הפעלת שיקול דעת ענייני ומקצועי, בבוחנה את כל נסיבות המקרה - הן את הליך המכרז עצמו והן את יכולתה של הרשות להימנע ממצב של ניגוד עניינים בעתיד. בין יתר שיקוליה, לקחה הועדה בחשבון, ונתנה משקל גדול לעובדה, כי מינוי והעסקת התובע במשרת תובע עירוני, יעמידו או עלול להעמידו במצב בלתי נסבל של ניגוד עניינים בשל קירבת משפחתו לאביו, המשמש מנכ"ל העירייה. אי לכך קיים חשש כבד, כי העסקתו של התובע תביא לפגיעה במנהל תקין ופגיעה חמורה במעמדה של הרשות המקומית ותדמיתו של השלטון המקומי כולו. ועדת השירות סברה כי לא מתקיים כל טעם ייחודי המצדיק סטייה מן הכלל ומתן אישור חריג לעסקתו של התובע כתובע עירוני בעירייה. ועדת השירות סברה כי קיים חשש אמיתי, כי מינוי התובע למשרת תובע עירוני יעמיד או עלול להעמיד אותו במצב של ניגוד עניינים וכי עיקרון ניגוד העניינים אינו מחייב להימצא בניגוד עניינים בפועל, אלא די בחשש כי העובד עלול לעמוד בעתיד במפני ניגוד עניינים במילוי תפקידו ברשות. הפתרונות שמציע התובע - הפקדת נושאים המצויים בתחום טיפולו בידי היועץ המשפטי ולחילופין מידור מנכ"ל העירייה מנושאים המצויים בתחום טיפולו של התובע העירוני - אינם ישימים בפועל, אין מי שיבקר ויפקח על כך וממילא יטילו על הרשות נטל גדול ומיותר, בה לא תוכל לעמוד והם אף מייתרים את הצורך שלשמו פורסם המכרז מלכתחילה, והרי בבקשת העירייה לאישור פרסום המכרז טענה העירייה כי יש צורך ממשי באיוש משרה זו לנוכח יציאתו של התובע העירוני לחופשה ללא תשלום, ממנה אינו צפוי לחזור, ולנוכח תחומי אחריותו הרבים הדורשים טיפול דחוף. ועדת השירות היתה ערה לכך שהתובע קיבל את הציון הגבוה במכרז על ידי מכון הערכה חיצוני, ברם הועדה נתנה משקל נכבד ועדיף לעובדה שמדובר במשרת תובע עירוני - תפקיד שקרוב משפחה של מי מעובדי הרשות המקומית - אינו יכול למלא ובייחוד אם מדובר קרוב משפחה של בעל תפקיד בכיר ברשות. מניעת ניגוד עניינים ושמירה על טוהר המידות עומדים בפיסקת ההגבלה של חוק יסוד חופש העיסוק, הם הולמים את ערכיה של מדינת ישראל ונועדו לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש. דיון והכרעה: השאלה שהצדדים חלוקים בה היא איפוא - האם יש לבטל את החלטת ועדת השירות ולאשר את מינוי התובע לתפקיד התובע העירוני, בעירייה בה משמש אביו, מר ג'אד דיאב, כמנכ"ל העירייה. בשיטתנו המשפטית הכלל בדבר איסור ניגוד עניינים הינו בגדר כלל יסוד, לפיו אסור לו לעובד הציבור להימצא במצב בו קיימת אפשרות ממשית של ניגוד עניינים‏ (ר' בג"ץ 531/79 סיעת הליכוד בעיריית פתח-תקוה נ' מועצת עיריית פתח תקוה ואח', פ"ד ל"ד(2) 566, בעמ' 569; להלן - פסק דין סיעת הליכוד). עיקרון היסוד בדבר איסור ניגוד עניינים משתרע על כל תחומי המשפט. הוא חל בתחומי המשפט הפרטי והמשפט הציבורי גם יחד (ר' בג"ץ 595/89 משה שמעון ואח' נ' שלום דנינו, הממונה על מחוז הדרום במשרד הפנים ואח', פ"ד מ"ד (1) 409, בעמ' 413; להלן - פסק דין משה שמעון). מטרת הכלל בדבר איסור ניגוד עניינים, היא למנוע את הרע בטרם יארע והכלל צופה פני העתיד; אין צורך להוכיח בפועל קיומו של ניגוד עניינים,‏ אלא די בכך שקיימת אפשרות ממשית של ניגוד עניינים‏ ואפשרות ממשית זו נמדדת באמות מידה אובייקטיביות; עמד על כך כב' השופט ברק (כתוארו אז) בפסק דין סיעת הליכוד: "זאת ועוד: האיסור אינו רק על שיקול הדעת עצמו בביצוע הפעולה או התפקיד. האיסור הוא על הימצאות במצב בו עלול להיות ניגוד עניינים‏. מטרת הכלל היא למנוע את הרע בטרם יארע. הכלל צופה פני העתיד. אין זה מעלה ואין זה מוריד אם בפועל שיקול הדעת הוא ראוי. מטרת הכלל היא למנוע פיתוי מאדם ישר והגון, בחינת אל תביאונו לידי ניסיון. על כן, אין צורך להוכיח בפועל קיומו של ניגוד עניינים‏. די בכך שקיימת אפשרות ממשית של ניגוד עניינים (ב"ש 48/75 רחמים ידיד נ' מדינת ישראל , פ"ד כ"ט(2)‏, 375). אפשרות ממשית זו נמדדת באמות מידה אובייקטיביות, ולא על-פי חששותיו הסובייקטיביים של צד זה או אחר (בג"ץ 332/61 פרל ה. איזנר ו-3 אח' נ' שושנה פינקלשטיין ו-7 אח', פ"ד ט"ז 1841). (ר' עמ' 572 לפסק דין סיעת הליכוד) הוראת סעיף 174א לפקודת העיריות היא אחת הדוגמאות להחלת הכלל בדבר איסור ניגוד עניינים בעניין העסקת קרובי משפחה ברשות אחת, וזו לשון הסעיף: "174א. (א) אדם שהוא קרוב משפחה של ראש העיריה או של אחד מסגניו לא יתקבל לעבודה בעיריה ולא יתמנה למשרה בה. (ב) אדם, שקרוב משפחתו ממונה על יחידה מיחידות העיריה, לא יתקבל לעבודה באותה יחידה ולא יתמנה למשרה בה. (ג) אדם, שקרוב משפחתו עובד ביחידה מיחידות העיריה, לא יתמנה לתפקיד הממונה על אותה יחידה, אלא אם כן המינוי אינו יוצר ביניהם יחסי כפיפות. (ד) הוראות סעיפים קטנים (א) עד (ג) יחולו גם על קבלה לעבודה או על מינוי של עובד ארעי, של עובד המועסק בעיריה על פי חוזה מיוחד ושל אדם המועסק על ידי קבלן כוח אדם כהגדרתו בחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו- 1996. (ה) על אף הוראות סעיפים קטנים (א) עד (ד), רשאים שר הפנים וועדת השירות להתיר העסקת אדם כעובד העיריה בנסיבות מיוחדות שיפורטו בכתב. (ו) השר יקבע את דרכי מינוים של חברי ועדת השירות וסדרי עבודתה. (ז) בסעיף זה - "ועדת שירות" - ועדה של תשעה חברים, שבין חבריה גם נציגי עיריות, נציגי עיריות שמינה השר לענין סעיף זה; "קרוב משפחה" - בן זוג, הורה, בן, בת ובני זוגם, אח או אחות וילדיהם, גיס, גיסה, דוד, דודה, חותן, חותנת, חם, חמות, חתן, כלה, נכד או נכדה, לרבות חורג או מאומץ." הכלל בסעיף 174א לפקודת העיריות הוא איסור העסקת קרובי משפחה ברשות אחת. ניתן לחרוג מכלל זה רק אם שר הפנים או ועדת השירות התירו העסקת אדם כעובד העירייה, וזאת רק בנסיבות מיוחדות שיש לפרטן בכתב (סעיף 174א(ה)). בועדת השירות לעיריות, אליה הובא עניינו של התובע, ישבו נציגי משרד הפנים, ראשי ערים ברשויות אחרות וסמנכ"ל משאבי אנוש בעיר אחרת. ועדת השירות החליטה, כאמור, ביום 3/5/2011 שלא לאשר את בקשת העירייה למנות את התובע לתפקיד התובע העירוני, וזו לשון החלטתה: "הוראות החוק הקובעות איסור על העסקת קרובי משפחה, נועדו למנוע מצב בו קרובי משפחה של בכירי הרשות המקומית - נבחרים או עובדים, הם אלה שיועסקו על יד הרשות המקומית, ובכך ייווצר שלטון מושחת (נפוטיזם). בנוסף, נועדו הוראות החוק למנוע מצב של ניגוד עניינים בתפקיד השוטף של הרשות, כאשר מערכת היחסים שבין העובדים לממונים, הכוללת הן את יחסי העבודה השוטפים, הן את הביקורת על תפקוד העובדים ו/או הנבחרים בעלי הסמכויות, עליהם תושפע מקרבת המשפחה, לחיוב או לשלילה. לפיכך בעת שהועדה דנה באפשרות לחרוג מהכלל האוסר העסקה בניגוד עניינים, ובבואה לדון באפשרות לאשר העסקה על אף קרבת המשפחה, למי מהממונים ברשות, עליה לבחון הן את אופן קבלת העובד, והאם יש חשש כי המועמד זכה במכרז בגלל קרבת משפחתו למי מהממונים ברשות, והן את היכולת של הרשות להעסיק את העובד למרות קרבת המשפחה לממונה, על ידי נטרול החשש לניגוד עניינים בעבודה השוטפת עקב קיומם של גורמי ביקורת מאזנים, שאינם קשורים למערכת המשפחתית. הועדה מחליטה של (צ"ל "שלא" - מ.א.ח) לאשר בקשת הרשות למרות הציון הגבוה שקיבל המועמד שנבחר במבחני מרכז ההערכה וזאת לאור העובדה שציונו אמנם גבוה אך רק באופן יחסי למועמדים האחרים ולא בערכים מוחלטים ולאור העובדה שמדובר במשרת תובע, תפקיד שאינו יכול להיות קרוב משפחה של מי מעובדי הרשות המקומית ובייחוד אם מדובר בקרוב משפחה בעל תפקיד בכיר ברשות זו." המדינה הגישה את תצהירו של מר ישראל שפיצר, מנהל האגף לכח אדם ושכר במשרד הפנים, אשר שימש כיו"ר ועדת השירות. יצויין כי מר שפיצר לא נחקר כלל על תצהירו והאמור בתצהירו מקובל עלינו. מתצהירו של מר שפיצר עולים בין היתר הדברים הבאים: כאשר מובאת בפני ועדת השירות בקשת ראש רשות לאשר העסקת עובד קרוב משפחה, הועדה בוחנת האם יש חשש, כי המועמד התקבל לעבודה או זכה במכרז בגלל קרבת משפחתו למי מנבחרי הציבור או העובדים ברשות המקומית. השיקולים לחריגה מהוראות הינם בעיקרם שיקולים ציבוריים - קרי יכולת למנוע יחסי כפיפות בין העובד לקרוב משפחתו, יכולת לקיים מנגנוני בקרה שינטרלו את השפעת קרבת המשפחה ויכולתה של הרשות לפעול במצב המוצע. בעניינו של התובע השיקול שהכריע את הכף מבחינת הועדה היה כי אישור מינוי התובע לתפקיד תובע עירוני, שעה שאביו מכהן כמנכ"ל העירייה, עלול להוביל למצב של ניגוד עניינים אפשרי או לכל הפחות לחשש ממשי לניגוד עניינים. כמו כן לקחה הועדה בחשבון כי תדמיתה של העירייה והקפדה על כך שלא ידבק באנשיה רבב, חשובה וחיונית מאד להצלחת פעילותה, ועל כן ראוי במקרה זה להקפיד הקפדה יתרה ולמנוע חשש לניגוד עניינים ואף למנוע לזות שפתיים. האם סעיף 174א לפקודת העיריות חל בעניינו של התובע? התובע טוען כי האיסור בסעיף 174א לפקודת העיריות על העסקת קרובי משפחה ברשות אינו חל בעניינו, משמנכ"ל אינו נכלל בסעיף זה, ומשכך החלטת ועדת השירות לעיריות בעניינו ניתנה בחוסר סמכות. סעיף 174א(א) לפקודת העיריות קובע כי "אדם שהוא קרוב משפחה של ראש העיריה או של אחד מסגניו לא יתקבל לעבודה בעירייה ולא יתמנה למשרה בה" וסעיף 174א(ב) קובע כי "אדם, שקרוב משפחתו ממונה על יחידה מיחידות העיריה, לא יתקבל לעבודה באותה יחידה ולא יתמנה למשרה בה." האם האיסור על העסקת קרובי משפחה בסעיף זה חל על מנכ"ל העיריה? סוברים אנו כי אכן סעיף זה חל על מנכ"ל העיריה. מנכ"ל העיריה הוא התפקיד הבכיר ביותר לאחר ראש הרשות והוא המנהל הכללי של כל עינינה של העירייה. מטרת עיסוק המנכ"ל, בהתאם לתיאור תפקידו בקובץ התפקידים של משרד הפנים (נספח י"ד לתצהירו של מר שפיצר) היא - "ניהול הרשות המקומית על פי מדיניות של הרשות המקומית ושל העומד בראשה ומימושה בדרך היעילה והאפקטיבית ביותר, בכפוף לכללי המינהל הציבורי בישראל, למדיניות ממשלת ישראל ולהנחיות משרד הפנים." כך גם המנכ"ל אחראי, לפי קובץ התפקידים, על "ניהול ותיאום פעילות יחידות העל ברשות המקומית ופיקוח ובקרה עליה". המנכ"ל, לפי קובץ התפקידים, אחראי על כל יחידות הרשות המקומית והוא כפוף לראש הרשות המקומית. דבריו של מר שפיצר בתצהירו, באשר לתפקידיו ואחריותו של המנכ"ל וקשרי העבודה עם הלשכה המשפטית מקובלים עלינו, וכך ציין מר שפיצר: "מנכ"ל העירייה הנו לכל הדעות תפקיד בכיר מאד בעירייה. מנכ"ל, כשמו כן הוא, מנהל כללי של כל ענייניה של העירייה. מנכ"ל העירייה הוא למעשה איש אמונו של ראש העירייה, כפוף אליו, פועל מטעמו והוא נמנה על הזרוע המבצעת של העירייה; הוא אשר מופקד על העשייה והביצוע ברשות המקומית... המנכ"ל אחראי על כל יחידות הרשות המקומית, כך שעובדי העירייה כפופים אליו, במישרין או בעקיפין ויש לו קשרי עבודה עם הלשכה המשפטית וגורמים נוספים בעירייה. בין המנכ"ל ללשכה המשפטית של העירייה, עליה גם נמנה התובע העירוני, מתנהלת עבודה משותפת ואף שוטפת ובין היתר לצורך - בירורים, התייעצויות, קבלת החלטות, מתן המלצות וקביעת נהלים בענייניה השונים של הרשות. הדברים יפים מקל וחומר, כאשר מדובר ברשות גדולה כמו בענייננו, המעסיקה יועץ משפטי אחד ותובע עירוני אחד בלבד. רק לשם הדוגמא - לשולחנו של המנכ"ל מגיעות, לא אחת, פניות, תלונות או תובענות המצויות בתחום טיפולו של התובע העירוני (בנושא רישוי עסקים ו/או תכנון ובניה ו/או הגנת הסביבה ו/או תעבורה וחנייה וכיו"ב)" (ר' סעיפים 27-23 לתצהירו של מר שפיצר) בשים לב לדבריו של מר שפיצר אין בידנו לקבל את טענת התובע, כי היחידה המשפטית נהנית מעצמאות מוחלטת וכי התובע העירוני אינו כפוף למנכ"ל העירייה. אכן התובע העירוני כפוף ברמה המקצועית ליועץ המשפטי לממשלה, אך מהמבחינה המינהלית, האירגונית והפיקוחית, כפוף התובע העירוני למנכ"ל העירייה, כך גם בין המנכ"ל לתובע העירוני ישנם קשרי עבודה ומתנהלת עבודה משותפת ושוטפת. אף אין בידנו לקבל את טענת התובע, כי ועדת השירות לעיריות לא בחנה את המבנה הארגוני של העירייה ולא ביקשה כי מבנה זה יובא לעיונה. בועדה ישבו, כאמור, נציגי משרד הפנים, ראשי ערים ברשויות אחרות וסמנכ"ל משאבי אנוש בעיר אחרת. משכך כל חברי הועדה הינם אנשים מקצועיים, אשר המבנה הארגוני של העירייה מוכר וידוע להם לפרטי פרטים מתוקף תפקידם ולא היה כל צורך להביא בפניהם את המבנה הארגוני של העירייה. שוכנענו, איפוא, כי מנכ"ל העיריה ממונה על כל אחת מיחידות העיריה, משכך סעיף 174א(ב) לפקודה חל בעניינו ובשל ניגוד עניינים מובנה, בנו של מנכ"ל העירייה, אינו יכול להתמנות למשרה באותה רשות. זאת ועוד, סעיף 174א(א) לפקודת העריות קובע כי קרוב משפחה של ראש העירייה לא יתמנה למשרה בה. לפי תכלית החקיקה האוסרת ניגוד עניינים, יש להחיל סעיף זה גם על קרוב משפחה של מנכ"ל העירייה. אחריות ראש הרשות משתרעת על כל יחידות הרשות, כך גם אחריות המנכ"ל. משכך, אין להפלות בין קרוב משפחה של ראש הרשות לבין קרוב משפחה של המנכ"ל. הדעת אינה סובלת כי קרוב המשפחה של ראש הרשות לא יוכל להתמנות למשרה ברשות, מאידך גיסא קרוב המשפחה של המנכ"ל כן יוכל להתמנות למשרה באותן נסיבות. על כן אותו כלל, בדבר איסור ניגוד עניינים הקבוע בסעיף 174א(א) לפקודה יש להחיל גם על מנכ"ל העירייה, כך שקרוב משפחה של מנכ"ל לא ימונה למשרה בעירייה. עוד יוטעם כי גם אם סעיף 174א אינו חל על מנכ"ל העירייה (ואין אנו סוברים כך), הרי שכבר נפסק לא אחת, כי העיקרון בדבר ניגוד עניינים אינו מתמצה בהוראות חוק בלבד, אלא הוא ‏חלק "מהמשפט המקובל נוסח ישראל" שנוצר ונתגבש בפסיקתו של בית המשפט, וכי שתיקתו של המחוקק אין בה כדי להוות הסדר שלילי לגבי תחולת העיקרון של ניגוד העניינים‏, שכן שתיקתו של המחוקק מוסברת על בסיס קיומו של הכלל מכוח יצירתו של בית המשפט. דבריו של כב' השופט ברק (כתוארו אז) בפסק דין סיעת הליכוד יפים ונכוחים לענייננו, ואלה הדברים: "5. ראינו שבמשפט הישראלי מוכר העיקרון כי אסור לו לעובד ציבור להימצא במצב בו קיימת אפשרות ממשית של ניגוד עניינים‏ בין תפקידו הציבורי לבין אינטרס אחר - בין אינטרס פרטי של עובד הציבור ובין אינטרס ציבורי אחר עליו הוא מופקד. עיקרון זה מוצא את ביטויו במספר רב של הוראות חקוקות, המפוזרות בחוקי המדינה. ...... הוראות אלה הן בית קיבול לעיקרון האמור, אך אין העיקרון מתמצה בהן. העיקרון בדבר ניגוד עניינים‏ הוא חלק "מהמשפט המקובל נוסח ישראל" שנוצר ונתגבש בפסיקתו של בית-משפט זה. לעיתים הוא לובש צורה של כלל פרשנות, לפיו חזקה על המחוקק, שהעניק סמכות לעובד ציבור, כי כוונתו החקיקתית היא כי הסמכות האמורה לא תופעל תוך הימצאות במצב של ניגוד עניינים‏. ....... אך אין העיקרון בדבר ניגוד עניינים‏ מתמצה בכלל פרשנות בלבד. זהו עיקרון מהותי, המהווה חלק מהמשפט הציבורי, ואשר ממנו נגזרות זכויות הפרט מזה וסמכויות השלטון מזה. ....... עיקרון מהותי זה, יש והוא מוצא ביטוי בדבר חקיקה זה או אחר, ויש ודבר חקיקה אינו מזכירו. שתיקתו של המחוקק אין בה כדי להצביע על העדרו של הכלל, שכן קיומו אינו מותנה בהוראה חקוקה. ....... זאת ועוד: שתיקתו של המחוקק אין בה כדי להוות הסדר שלילי לגבי תחולת העיקרון של ניגוד העניינים‏, שכן שתיקתו של המחוקק מוסברת על בסיס קיומו של הכלל מכוח יצירתו של בית-משפט זה." (ר' פסק דין סיעת הליכוד עמ' 573) כך גם בפסק דין משה שמעון קובע השופט ברק (כתוארו אז) כי שתיקת המחוקק - לגבי התחום הבלתי מוסדר בעניין הכלל בדבר ניגוד עניינים - אינה מתפרשת, בדרך כלל, כהסדר שלילי לגבי אותו תחום, אלא מתפרשת כהימנעות מחקיקה, המאפשרת תחולתה של ההלכה הפסוקה: "ביטוי לעיקרון זה (הכלל בדבר מניעת ניגוד עניינים - הוספה שלי מ.א.ח.) בתחומי המשפט הציבורי נמצא במספר רב של חוקים, הקובעים הסדרים מפורשים הבאים למנוע ניגוד עניינים. עם זאת, אין העיקרון של ניגוד עניינים מתמצה אך בהוראות החוק החרות. זהו עקרון יסוד, המצוי בהיכלם של עקרונות היסוד של השיטה. ממנו נגזרות הוראות חרותות. על פיו מתפרשות הוראות אלה. ממנו נגזרות הלכות שיפוטיות - "משפט מקובל נוסח ישראל" - באשר לניגוד עניינים בתחומים שהחקיקה אינה מכסה. באמצעותו יתפתח המשפט ויינתן פתרון ראוי לבעיות של ניגוד עניינים שהחיים יעוררו במרוצת השנים. אכן, קיומו של הסדר סטטוטורי למצב של ניגוד עניינים אין בו, כשלעצמו, כדי לשלול את תחולתו של ההסדר ההלכתי באותם תחומים שההסדר הסטטוטורי אינו משתרע עליהם. שתיקת המחוקק לגבי התחום הבלתי מוסדר אינה מתפרשת, בדרך כלל, כהסדר שלילי לגבי אותו תחום, אלא אך כהימנעות מחקיקה המאפשרת תחולתה של ההלכה הפסוקה (ראה בג"צ 589/86 שמעון נ' ראש המועצה המקומית קרית מלאכי, פ"ד מא (2) 617)." (ר' פסק דין משה שמעון בעמ' 414-413) בנסיבות העניין שוכנענו כי קיימת אפשרות ממשית של ניגוד עניינים בין מנכ"ל העירייה לבין התובע העירוני ובנסיבות אלה לפי תכליתו של סעיף 174א ובשים לב להלכה הפסוקה באשר לכלל היסוד בדבר מניעת ניגוד העניינים, יש להחיל את הוראת סעיף 174א גם על קרוב משפחה של מנכ"ל העירייה, ומשכך החלטת ועדת השירות ניתנה בסמכות. טענת התובע בדבר פגיעה בזכויותיו לפי חוק חופש העיסוק התובע טוען כי החלטת ועדת השירות פוגעת פגיעה חוקתית בזכויותיו היסודיות המעוגנות בחוק יסוד חופש העיסוק. כבר נפסק כי - מניעת ניגוד עניינים ושמירה על טוהר המידות - הולמים את ערכיה של מדינת ישראל ונועדו לתכלית ראויה. יפים דבריו של כב' השופט בך בפסק דין דוד קאסוטו: "העותר גם אינו יכול להיבנות מהסתמכותו על חוק יסוד חופש העיסוק. אם החלטת המשיבים מגבילה את העותר בתיפקודו כאדריכל, כדי למנוע ניגוד עניינים בין פעילותו זו לבין משרתו הציבורית - וזאת במטרה לשמור על טוהר המידות בשירות הציבורי - הרי החלטה זו מעוגנת בדין הקיים, ותואמת היא אף את לשונו ואת רוחו של חוק יסוד חופש העיסוק. ההוראה שנתקבלה, נושא העתירה, והכלל בדבר מניעת ניגוד עניינים, המעוגן בסעיפי החוק שהוזכרו לעיל, בוודאי הולמים 'את ערכיה של מדינת ישראל', הם ללא ספק נועדו 'לתכלית ראויה', ונחה דעתי כי אין הם ם חורגים 'מעבר למידה הראויה'. מתקיימים אפוא כל הגורמים הכלולים ב'פיסקת ההגבלה', היינו בסעיף 4 לחוק-היסוד: חופש העיסוק." (ר' בג"ץ 1100/95 דוד קאסוטו ואח' נ' אוהד אולמרט, ראש עיריית ירושלים ואח', פ"ד מט (3) 691 בעמ' 701-700) גם דבריו של כב' המשנה לנשיא ש' לוין בפסק דין כחילה יפים ונכוחים לענייננו: "תכלית החקיקה כיצד? שהכלל בדבר מניעת ניגוד האינטרסים הוחל במקרה שלפנינו ביתר שאת על עיריות (ובדברי חקיקה אחרים - על רשויות מקומיות אחרות) במגמה למנוע תופעות של שחיתות המידות העשויות לנבוע מקשרים בין הרשות שפלוני מכהן בה בתפקיד מפתח לבין "קרובו", בין שהן נגרמות בפועל ובין שהן עשויות לגרום אך ללזות שפתיים; וכבר היה מעשה בראש עירייה אחד שמינה את גיסו למנכ"ל העירייה ובית-משפט זה פסל את המינוי לפי הילכת ניגוד האינטרסים שהיא - כך נאמר 'עקרון יסוד אוניברסלי 'המרחף' מעל כל דברי החקיקה הרלבנטיים ואין מפעילים לגביו את הכלל שיש ללמוד דבר משתיקת המחוקק':נבג"צ 2419/94 פריד אברהם נ' אריה טל ראש העיר טירת הכרמל ואח' [לא פורסם, ניתן ביום 22/8/94 ]. קל וחומר הוא שיש לתת תוקף מלא למגמתו המפורשת של המחוקק למנוע את התופעה; כמו במקרה ההוא, אף במקרה שלפנינו יש לדחות את זכותו של ה'קרוב' להתקשר עם העירייה, זכות שהיא חלק מ'חופש העיסוק', משום שדחייה זו 'נועדה לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש' ". (ר' ע"א 3030/96 עיריית ירושלים ואח' נ' כחילה מפעלי הנדסה ובניה ירושלים בע"מ, פ"ד נ(5) 565, בעמ' 569) גם בענייננו סוברים אנו כי שיקוליה של ועדת השירות, בדבר מניעת ניגוד עניינים ושמירה על טוהר המידות, הולמים את ערכיה של מדינת ישראל ונועדו לתכלית ראויה, והחלטת ועדת השירות שאין לאשר את מינויו של התובע לתפקיד התובע העירוני ברשות, לפי סעיף 174א לפקודת העיריות, הינה מידתית ואינה עולה על הנדרש. על כן אנו דוחים את טענת התובע בדבר פגיעה בזכויותיו לפי חוק יסוד חופש העיסוק. טענת התובע בדבר אפשרות נטרול כל חשש לניגוד עניינים והפקדת כל עניין הקשור בתובע העירוני בידי היועץ המשפטי של הרשות או מבקר הפנים עוד טוען התובע, כי ועדת השירות לא שקלה את האפשרות לנטרול כל חשש לניגוד עניינים בין התובע למנכ"ל וכי לשיטתו ניתן להפקיד כל עניין הקשור בתובע העירוני בידי היועץ המשפטי של הרשות או מבקר הפנים, כך גם ניתן לבקש ממנכ"ל העירייה לחתום על "הסדר ניגוד עניינים". אין בידנו לקבל טענה זו. יוטעם כי טענה זו הובאה בפני הועדה ונלקחה בחשבון במסגרת שיקוליה. מקובלים עלינו בעניין זה דבריו של מר שפיצר בתצהירו: "באשר לטענת המבקש, כי ניתן לנטרל את החשש לניגוד עניינים (סעיף 34 לבקשה ואילך) - הרי שגם טענה זו הובאה בפני הוועדה ונלקחה על ידינו בחשבון במסגרת שיקולינו והחלטתנו הסופית. הוועדה סברה כי בנסיבות העניין, נוכח מהות המשרות הנדונות ואופיין, הפתרונות שנתן המבקש בבקשתו לא ינטרלו את החשש לניגוד עניינים או את הפוטנציאל, כי תפקידם יעמידם במצב של ניגוד עניינים. לא למותר לציין, כי הפיתרונות שמציע המבקש - הפקדת נושאים המצויים בתחום טיפולו בידי היועץ המשפטי ולחילופין מידור מנכ"ל העירייה מנושאים המצויים בתחום טיפלו של התובע העירוני - אינם ישימים בפועל, אין מי שיבקר ויפקח על כך וממילא יטילו על הרשות נטל גדול ומיותר בה לא תוכל לעמוד והם אף מייתרים את הצורך שלשמו פורסם המכרז מלכתחילה. והרי, בפנייתה של העירייה אלי לאישור פרסום מכרז למשרת תובע עירוני, טענה העירייה כי יש צורך ממשי באיוש משרה זו לנוכח יציאתו של התובע העירוני לחופשה ללא תשלום, ממנה אינו צפוי לחזור, ולנוכח תחומי אחריותו הרבים הדורשים טיפול דחוף." (ר' סעיפים 35-34 לתצהירו של מר שפיצר) הנה כי כן, הפקדת הנושאים המצויים בתחום טיפולו של התובע העירוני בידי היועץ המשפטי מייתרים, למעשה, את הצורך במינויו של התובע לתובע העירוני ברשות. כך גם אין מקום לפגוע באחריות המנכ"ל ובסמכויותיו ולמדרו מהנושאים המצויים בתחום טיפולו של התובע העירוני. משכך פתרונות התובע אינם ישימים ואנו דוחים את טענת התובע בדבר אפשרות לנטרול כל חשש לניגוד עניינים והפקדת כל עניין הקשור בתובע העירוני בידי היועץ המשפטי של הרשות או מבקר הפנים. בטרם נסיים נתייחס לטענת התובע, כי יש למנותו לתפקיד התובע העירוני, משקיבל את הציון הגבוה בבחינת ההערכה מבין יתר המועמדים בהליכי המכרז. בעניין זה נטעים כי בעניינו של התובע קיימת אפשרות ממשית של ניגוד עניינים בין אביו, מנכ"ל העירייה, לבין תפקיד התובע העירוני ומשכך הצלחתו בבחינת ההערכה אינה יכולה להועיל לו. סוף דבר:- בשים לב לאמור לעיל שוכנענו כי בעניינו של התובע קיימת אפשרות ממשית של ניגוד עניינים בין מנכ"ל העירייה לבין התובע העירוני ובשים לב להלכה הפסוקה, באשר לכלל היסוד בדבר מניעת ניגוד העניינים, אנו קובעים כי סעיף 174א לפקודת העיריות חל על מנכ"ל העירייה. בנסיבות המקרה לא מצאנו כל פגם בהחלטת ועדת השירות לעיריות, אשר דחתה את בקשת העירייה למנות את התובע לתפקיד התובע העירוני, מן הטעם שאביו משמש כמנכ"ל העירייה, ואין כל מקום להתערב בהחלטת ועדת השירות. משאלה פני הדברים - תביעת התובע נדחית. הצו הזמני שניתן ביום 14/6/2011 - בטל בזאת. התובע ישלם למדינה (נתבעת 3) הוצאות ושכר טרחת עורך דין בסך כולל של 3,000 ₪. הסכום ישולם למדינה בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין, שאם לא כן ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל. לצדדים זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלת פסק דין זה. המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים בדואר רשום עם אישור מסירה. ניתן היום, ה ניסן תשע"ב, 28 מרץ 2012, בהעדר הצדדים. מר מוריס שגיאנציג עובדים מר הלל לפידותנציג מעסיקים מיכל אריסון-חילו - שופטת פקודת העיריותעירייההעסקת קרובי משפחה