1. התובעת ילדה בתאריך 24.11.08. תביעה לדמי לידה שהוגשה למוסד לביטוח לאומי התקבלה באופן חלקי, בהתייחס לעבודתה של התובעת כעובדת שכירה, אולם נדחתה בתאריך 10.12.08, בהתייחס לעבודתה של התובעת כעובדת עצמאית, מהטעם שדמי הביטוח שהיה עליה לשלם כעובדת עצמאית, לא שולמו ועל כן, היא לא צברה תקופת אכשרה המזכה אותה בדמי לידה כעצמאית. כנגד החלטה זו של הנתבע הוגשה התביעה בתיק שלפנינו. התיק התנהל תחילה לפני כב' השופטת סמיר עאמר, אולם בהתאם להחלטת כב' הנשיא כהן מ-3.10.11, הועבר התיק אלינו. הרקע העובדתי: 2. התובעת עבדה כעובדת שכירה בחברת א.ב. עוגן ניהול פרויקטים מתאריך 10.12.06 ועד 14.9.08. במקביל לעבודתה של התובעת כעובדת שכירה, עבדה התובעת כעצמאית בבניית ציפורניים. בהתייחס לעבודתה של התובעת כעצמאית, היא פתחה תיק במס הכנסה ודיווחה על הכנסותיה מעבודה זו. 3. המוסד לביטוח לאומי שלח לתובעת מכתב בתאריך 7.11.06, בהתייחס לכך שהינה עצמאית שאינה עונה על ההגדרה הקבועה בחוק. וזה לשון המכתב: "עפ"י הנתונים שמסרת רשמנו לפנינו, כי מ 01/01/2005 הינך עוסקת במשלח ידך 12 שעות בשבוע והכנסתך היא 298 ₪ לחודש. הריני להביא לידיעתך, כי על פי נתונים אלו אינך עונה להגדרת עובד עצמאי כפי שנקבעה בסעיף 1 לחוק הביטוח הלאומי. תשומת לבך מופנית לכך שאינך מבוטחת לענפים נפגעי עבודה ודמי לידה כעובדת עצמאית. אם יחול שינוי בהכנסתך או במספר שעות עבודתך, יהיה עליך לדווח על כך ללא דיחוי ע"מ שתהיי מבוטחת לענפים אילו." בשלב מאוחר יותר, נתקבלה במוסד לביטוח לאומי שומה בהתייחס לשנת 2007, משומה זו עלה, כי הכנסותיה של התובעת היו מעבר להכנסות עליהן דיווחה בהתייחס לשנת 2005. במכתבו של הנתבע מיום 8.9.08 המופנה לתובעת נכתב, כי עליה לשלם סך של 4,316 ₪ כדמי ביטוח וזאת עבור כל שנת 2007 ו-7 חודשים משנת 2008. במכתב אף פירט הנתבע את הסכום של השומה משנת 2007 ואת גובה ההכנסה החייבת בדמי ביטוח עבור כל שנת 2007 (30,540 ₪ - עיין נ/1). בסיפא של המכתב המופנה לתובעת צוין מפורשות, כי ניתן לשלם את החוב בכרטיס אשראי במענה קולי, וכן באמצעות אתר התשלומים באינטרנט. 4. בתאריך 4.11.08 נשלח לתובעת מכתב נוסף ובו דרישה לתשלום חוב דמי הביטוח, כאשר החוב התעדכן מאז 8.9.08 ועמד על סך של 4,660 ₪. במכתב הובהר לתובעת, כי כל עוד לא ישולם החוב, הוא ממשיך לשאת קנסות והצמדה, וכי פיגור בתשלום עלול לפגוע בזכויות המבוטח ובני משפחתו לגימלאות (עיין נ/2). בתאריך 6.11.08 נשלח לתובעת מכתב התראה לפני קיזוז, ובמכתב זה צוין, כי אם החוב לא ישולם מיידית, יאלץ הנתבע לקזזו מקצבת הילדים. גם במכתב זה הופיעה השורה אשר בה צוין, כי פיגור בתשלום עלול לפגוע בזכויות המבוטח ומשפחתו לגימלאות (עיין נ/3). 5. בתאריך 24.11.08 ילדה התובעת את בתה. 6. התובעת הגישה בתאריך 13.11.08 תביעה לתשלום גימלה לשמירת היריון. כמו כן הגישה התובעת תביעה לתשלום דמי לידה. התובעת צרפה אישור של רואה החשבון מר נתן עקיבא, הנושא תאריך 2.12.08. באישור זה ציין רואה החשבון את גובה הכנסותיה של התובעת מעבודתה כעצמאית בשנת 2007 וכתב: "נתון זה דווח לרשויות המס" (ודוק - רואה החשבון לא כתב שהנתון דווח בזמן אמת ע"י התובעת למוסד לביטוח לאומי, וכי התובעת שילמה דמי ביטוח באופן שוטף על הכנסותיה, כעצמאית - עיין נ/7). בתאריך 10.12.08 נשלח לתובעת, כמפורט לעיל, המכתב המאשר את זכאותה לדמי לידה כעובדת שכירה, והדוחה את זכאותה לדמי לידה כעצמאית, בנימוק כי דמי הביטוח לא שולמו בזמן. 7. בתאריך 20.12.08 ביצע הנתבע את הקיזוז הראשון, בסך של 152 ₪, מקצבת הילדים אשר לה זכאית התובעת. 8. בתאריך 29.12.08 הגישה התובעת בקשה להפחתת קנסות על גבי טופס המיועד לכך, וביקשה את ביטול הקנסות שהתווספו לדמי הביטוח שלא שולמו על-ידה, תוך שהיא מציינת כי היא מבטיחה את תשלום דמי הביטוח בעתיד, באמצעות הוראת קבע. בבקשתה אישרה התובעת כי קיבלה בחודש 9/08 את הודעת הנתבע על חוב דמי הביטוח וטענה, כי רואה החשבון מטעמה התרשל בטיפול בביצוע התשלום ועל כן היא הגיעה להסדיר את עניין החוב. התובעת ציינה בבקשתה להפחתת הכנסות ו/או הצמדה כי היא עצמאית מאז 2007 וכי מסרה את כל ענייני הניירת לרואה החשבון של בעלה. כמו כן היא אישרה בפנייתה שקיבלה את המכתב מחודש 9/08 על כך שיש לה חוב. התובעת ציינה בפנייתה כי חתמה על הוראת קבע לגבי השנה הבאה - נ/4. 9. בתאריך 30.12.08 בוצע הסדר תשלומים לגבי חובה של הנתבעת - עיין נ/5 וכן עיין בתעודת עובד הציבור נ/9. הסדר התשלומים שאושר היה מבוסס על שיקים שמסרה התובעת. טענות התובעת: 10. התובעת בסיכום טענותיה טענה כי הקיזוז שביצע הנתבע ביוזמתו מקצבת הילדים שאמורה להיות משולמת לה, מהווה הסדר חוב ועל כן יש לראות בתובעת כמי שהחלה לשלם את חוב דמי הביטוח. לטענת התובעת הנתבע יכול היה להתחיל לקזז את החוב בגין דמי הביטוח עוד בחודש 11/08, לפני מועד הלידה. התובעת מבקשת להתייחס לקיזוז מקצבת ילדים שנעשה ביוזמת הנתבע בלבד כ"הסדר תשלומים" (עיין בסיכום הטענות מ-21.7.10 שהוגש למותב בראשות כב' השופטת סמיר עמר). 11. בהשלמת סיכומי התובעת מ- 29.1.12, חזרה התובעת על טענתה כי יש לראות במועד בו הודיע לה הנתבע על תשלום חובה באמצעות קיזוז מקצבת ילדים, גם כאשר הדבר נעשה ביוזמת הנתבע ובאופן חד צדדי כ"הסדר תשלומים". התובעת טענה כי מהמכתב שקיבלה מהנתבע שהינו "התראה לפני קיזוז" היא הבינה שענין החוב שלה הוסדר באמצעות קיזוז מקצבת הילדים. התובעת הוסיפה וטענה כי ניתן לבצע גם הסדר בעל פה ואין לקבל את דרישת המוסד לביטוח לאומי שהסדר חייב להיות מתועד בכתב. לחילופין טענה התובעת כי גם אם בית הדין לא ישתכנע שהתובעת סיכמה טלפונית על קיזוז, הרי מאחר והמוסד החליט על קיזוז, יש לקבל זאת כהסדר חוב, גם אם המדובר בהסדר בדרך של כפיה. טענות הנתבע: 12. הנתבע טען, כי פיגור בתשלום דמי ביטוח יש בו כדי לשלול זכאות לגמלה, וכי קיזוז מבוצע לאחר התראה שנשלח למבוטח שאינו משלם את חובו, מחוסר אפשרות לגביית החוב בדרך אחרת ויש הבדל בין הסכם מכוח סעיף 368 לחוק הביטוח הלאומי, לבין קיזוז מכוח סעיף 312 לחוק הביטוח הלאומי. ההסכם תקף, ומאפשר תשלום גמלה, רק לגבי גמלאות שהזכות לגביהן נוצרה לאחר עריכת ההסכם ולא לפניו. אשר על כן, הסכם שנחתם לאחר מועד הלידה בהתייחס לחוב דמי ביטוח הקודם למועד הלידה, אינו יכול לזכות את התובעת בדמי לידה. הנתבע הוסיף וטען כי קיזוז אפשרי, רק כאשר מבוטח זכאי לגמלה כלשהי מהנתבע, ואין בו כדי ליצור זכאות לקבלת גמלאות. זאת, להבדיל מהסדרי תשלומים, המזכה בגמלאות שמועד הזכות לקבלתן, הינו לאחר עריכת ההסכם, גם אם המבוטח טרם שילם את מלוא חובו. 13. הנתבע הפנה והסביר בסיכומיו את הרציונאל העומד מאחורי שלילת זכאות לגמלאות עקב פיגור בתשלום דמי ביטוח, והדגיש כי היתה לתובעת אפשרות להגיע להסדר, באשר לתשלום דמי ביטוח עוד לפני מועד הלידה, אולם היא לא עשתה כן. 14. הנתבע אף הדגיש בסיכומיו, כי התובעת זנחה את הטענה שהוטעתה ע"י פקידת התביעות, ואף זנחה את הטענה בדבר רשלנות רואה החשבון שלה, אולם מכל מקום, גם אם טענות אלה לא היו נזנחות, הרי הן לא הוכחו והמוסד הנתבע אינו רשאי לשלם גמלאות בניגוד להוראות החוק, גם אם היתה הטעיה כלשהי (הנתבע הדגיש, כי לא היתה הטעיה כזו). דיון והכרעה: 15. במעמד הדיון המוקדם שהתקיים לפני כב' השופטת סמיר עאמר, העמיד ב"כ התובעת את המחלוקת בתיק על השאלה - האם ניתן לראות את התכתובת בין הצדדים ואת הודעת הנתבעת שהחוב יקוזז מקיצבת הילדים, כהסדר לתשלום החוב, אשר בעקבותיו זכאית התובעת לדמי לידה, כאשר התובעת טוענת, כי הנתבע יכול להתחיל בקיזוז עוד לפני מועד הלידה (עיין עמ' 2, ש' 5-9 לפרוטוקול מ-26.4.10). 16. טענות הנתבע בעניין ההבדל בין קיזוז לבין הסדר חוב, מקובלות עלינו, ועל כן הננו סבורים, כי אין נפקות לשאלה - האם הנתבע יכול היה להתחיל בקיזוז החוב מקיצבת הילדים עוד בחודש 11/2008, במקום הקיזוז שהחל בחודש 12/2008 (הגם שפקידת הנתבע החתומה על תעודת עובד הציבור, אף נתנה הסבר מניח את הדעת, מדוע לא בוצע הקיזוז בחודש 11/2008 - מן הטעם שממתינים בדרך כלל 30 יום לאחר מכתב התראה, לפני שמתחילים בקיזוז, עמ' 10 רישא לפרוטוקול1). נבהיר להלן מסקנתנו זו. 17. הרציונאל העומד מאחורי אי תשלום גימלה למי שלא שילם דמי ביטוח, הינו מניעת שימוש לרעה בעצם הביטוח מכח החוק, כך שלא יווצר מצב שאדם לא משלם את דמי הביטוח במשך השנים, ורק כאשר קמה זכותו לגימלה כזו או אחרת, הוא ישלם את דמי הביטוח לאחר קום הזכאות לגימלה. סעיפים 48 ו-50 לחוק הביטוח הלאומי, מתנים את הזכאות לדמי לידה לעובדת עצמאית בכך ששילמה דמי ביטוח בעד התקופה הנזכרת בסעיף 50, שקדמה ליום שבו הפסיקה לעבוד בהיותה בהיריון שהסתיים בלידה. בדב"ע נו' 0/292 אסתר רחמים נ' המוסד לביטוח לאומי (להלן - עניין אסתר רחמים), נפסק מפי כב' השופט פליטמן (כתוארו אז): " ... לא בכדי נאמר בחוק "שילמה" בלשון עבר, שכן תכלית אותה הוראה הינה למנוע שימוש לרעה בעצם הביטוח מכח החוק, כך שאדם לא יקיים שנים חובותיו ובבוא האירוע המזכה לגימלה - ישלים את כל החסר לזכאות לרבות קביעת מצב מזכה או מעמד מזכה." תשלום לאחר המקרה המזכה, או הסדר תשלומים לאחר המקרה המזכה, אינם מועילים, כפי שנפסק אף בדב"ע שמ 0/133 המוסד לביטוח לאומי נ' רחם שחם, פד"ע יב' 276. יש צורך כי התשלום, או הסדר התשלומים, יעשו לפני "היום הקובע", כמשמעותו בסעיף 48 לחוק הביטוח הלאומי - היום בו הפסיקה המבוטחת לעבוד בהיותה בהיריון שהסתיים בלידה - ולא לאחר היום הקובע. התובעת לא שילמה דמי ביטוח כעצמאית משנת 2007 ועד מועד הלידה ב-24.11.08, ועל כן לא מתמלאים לגביה תנאי סעיף 50 לחוק. בענייננו, הסדר התשלומים אליו הגיעה התובעת עם הנתבע, היה לאחר היום הקובע, ועל כן אינו מקים לה זכאות לקבלת דמי לידה, בהתייחס להכנסותיה כעצמאית. 18. עיון בסעיפים 312 ו-368 לחוק הביטוח הלאומי, מלמד על ההבדל המהותי בין קיזוז לבין הסדר תשלומים. וזו לשון החוק בסעיפים הרלוונטיים: סעיף 312 - קיזוז "(א) בסעיף זה, "דמי ביטוח" - (1) לרבות דמי ביטוח שנערך לגביהם הסכם כאמור בסעיף 368 אף אם עדיין לא הגיע זמן פרעונם לפי ההסכם, ודמי הביטוח שבתשלומם חייב בן זוגה של אשה שאינה מבוטחת לפי סעיף 241 שהיא זכאית למענק לידה; (2) למעט דמי ביטוח שמעבידו של המבוטח חייב בתשלום. (ב) המוסד רשאי לקזז - (1) כנגד גמלאות כסף או תשלום אחר לפי חוק זה או לפי כל דין אחר, המגיעים מהמוסד לזכאי או לאדם אחר מכוח הזכאי, סכומים אלה בלבד: (א) דמי ביטוח; (ב) מקדמות שקיבל הזכאי על חשבון הגמלה או התשלום האחר; (ג) סכומים ששילם המוסד לזכאי בטעות או שלא כדין, בצירוף תוספת לפי שיעור עליית המדד שפורסם לאחרונה לפני יום קיזוז התשלום לעומת המדד שפורסם לאחרונה לפני המועד שבו שולם הסכום בטעות או שלא כדין. (2) בוטל ..." סעיף 368 - הסכם תשלומים "(א) המוסד רשאי לערוך עם מעביד או מבוטח או עם באי כוחם הסכם בכתב, לפי טופס שנקבע, בדבר תשלום לשיעורים של חוב דמי ביטוח, כולו או מקצתו; נערך הסכם כאמור - יראו לגבי הזכות לגמלה שנוצרה לאחר שנערך ההסכם ובכפוף לסעיף 312(ב) ולתנאי ההסכם, כאילו שולמו דמי הביטוח שלגביהם נערך ההסכם, כל עוד החייב בתשלומים מקיים את הוראות ההסכם. (ב) כל תשלום שישולם לפי הסכם כאמור ישא ריבית בשיעור שנקבע בצו לפי חוק הריבית (שינוי שיעורים), התשל"ג-1972, ממועד ההסכם ועד מועד התשלום. (ג) לא פרע אדם במועד שני תשלומים, בין רצופים ובין שאינם רצופים, על פי ההסכם שנערך עמו, רשאי המוסד לבטל את ההסכם; בוטל ההסכם, רואים כאילו לא נערך ההסכם, והוראות סעיף 364 יחולו על דמי הביטוח שבפיגור ..." 19. מעיון בסעיפי החוק עולה, כי קיימת אפשרות לעריכת הסכם בכתב בין מבוטח לבין המוסד לביטוח לאומי בדבר תשלום חוב דמי ביטוח, והסכם במהותו הינו דו צדדי ולא חד צדדי כמו קיזוז. ההסכם יכול להיות כזה שעל פיו המבוטח החייב דמי ביטוח מבקש לקזז סכומים כאלה או אחרים מגמלה המגיעה לו על חשבון חוב דמי הביטוח. להבדיל מהסכם תשלומים, המוסד רשאי ביוזמתו ובלא הסכמת המבוטח החייב, לקזז את חוב דמי הביטוח מגמלאות המגיעות למבוטח, אולם קיזוז כזה שהינו חד צדדי לא יזכה בגמלה גם אם הזכאות לגמלה נוצרה לאחר תחילת קיזוז. הסכם תשלומים המבוצע בטרם קמה זכאות לגמלה יכול לרפא את הפגם שבאי תשלום דמי ביטוח במועד לגבי אותה גמלה שהזכאות לגביה נוצרת לאחריו. בדב"ע מא 0-172 פלורה סבג נ. המוסד לביטוח לאומי, פד"ע יד 22 נפסק כי: "למבוטח אין זכות מוקנית או מותנית לקיזוז כאמור. משלא הפעיל המוסד את זכותו לקזז - נותר חוב בתשלום דמי ביטוח המונע, כליל, זכאות לדמי לידה". סעיף 312 לא דן כלל בזכותו של מבוטח לגמלאות שהזכות לגביהם נוצרה לאחר הקיזוז ואינו מהווה תחליף להסכם תשלומים. בסעיף 312 לא קיים איזכור למנגנון ריפוי הפגם של העדר תשלום דמי ביטוח שקיים בסעיף 368 והמדובר בהסדר שלילי. 20. כעולה מחומר הראיות, כפי שפורט לעיל, הסכם התשלומים בין התובעת לבין המוסד לביטוח לאומי נערך ב- 30.12.08 לאחר מועד הלידה. אין בסיס לטענת התובעת כי יש לראות במכתב ההתראה שנשלח אליה ב- 6.11.08 משום הסכם תשלומים שכן אין המדובר בהסכם אלא בהתראה לפני קיזוז. התובעת בסיכומיה אינה מתמודדת עם האבחנה בין הזכות לקיזוז לבין הסכם תשלומים, שהינן עניינים שונים המוסדרים בחוק הביטוח הלאומי ובעלי נפקויות שונות. ברור גם ממכתב ההתראה כי אין הוא מהווה הסכם תשלומים, לא צויינו בו הסכומים שיקוזזו מידי חודש והוא אינו מהווה הסכם לא מהבחינה המהותית ולא מהבחינה הצורנית. 21. התובעת ידעה עוד מחודש 9/08 כי יש לה חוב בתשלום דמי ביטוח עקב שומת המס משנת 2007 ונציין כי טענתה על רשלנות רואי החשבון לא הוכחה, ורואי החשבון כלל לא הגיע להעיד מטעמה. התובעת לא פנתה לנתבע במכתב כלשהו לפני מועד הלידה להסדיר את החוב. טענת התובעת במכתבה מ- 25.1.09, על פיה יצרה קשר עם המוקד הטלפוני של הנתבע על מנת להסדיר את חובה וכי נציג הנתבע יעץ לה כי החוב יקוזז מהגמלה לשמירת הריון או מדמי הלידה לא הוכחה, ואינה מהימנה בעייננו. הטענה אינה עולה בקנה אחד עם הוראות החוק, שכן לא ניתן לקזז חוב מזכות שטרם התגבשה ושהמוסד הנתבע טרם הכיר בה. התובעת לא יכלה לנקוב בשם הנציג/ה איתם דיברה, לא יכלה לנקוב במועד השיחה הנטענת ולא תמכה גרסתה בראיה כלשהי. בנוסף לכך, קיים שינוי בין גרסתה זאת של התובעת כפי שבאה לידי ביטוי במכתב מיום 25.1.09 לבין גרסתה המשופצת בתצהירה ובתוספת לסיכומיה, כאשר הפעם היא טוענת כי אותו נציג עלום איתו דיברה בטלפון, אמר לה שהחוב יקוזז מקצבת הילדים ולא מדמי הלידה. יתר על כן, אם אכן היה סיכום כלשהו טלפוני בין התובעת לבין נציג הנתבע לאחר המכתב מ- 8.9.08, מדוע נשלחה לתובעת התראה נוספת ב- 6.11.08?! אין זאת אלא שלא נערך הסכם כלשהו בין התובעת לבין הנתבע בנוגע לתשלום חוב דמי הביטוח כעצמאית, לפני מועד הלידה. כפי שציינו לעיל, גם אם היה מבוצע קיזוז באופן חד צדדי על ידי הנתבע לפני מועד הלידה, לא היה בו כדי להוות "הסכם תשלומים". 22. התובעת זנחה טענותיה באשר להענקה מטעמי צדק אולם נציין לעניין זה כי סעיף 387 לחוק והתקנות מכוחו קובעים את הקריטריונים להענקה כזו. תנאי הכרחי להענקה מטעמי צדק הינו כי אי הרישום או אי התשלום הינו עקב כך "שנבצר" מהמבוטח למלא את חובתו לשלם את דמי הביטוח והמדובר בנבצרות מסיבה אובייקטיבית והתובעת לא הוכיחה סיבה כזו. התובעת לא הוכיחה קיומה של נסיבה שאינה תלויה בה וטענת התובעת לרשלנות רואה החשבון, מעבר לכך שלא הוכחה, גם אינה בגדר נסיבה שאינה תלויה במבקש ההענקה מטעמי צדק (עיין לעניין זה בסעיף 4 ג' לפסק דינו של השופט פליטמן בעניין אסתר רחמים הנ"ל). 23. אשר על כן, התביעה נדחית. 24. אין צו להוצאות. 25. לצדדים זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלת פסק דין זה. ניתן היום, א' אייר תשע"ב, 23 באפריל 2012, בהעדר הצדדים. פנחס ווהבנציג עובדים יהודה יזרעאלי נציג מעבידים עפרה ורבנר - שופטת קנסהפחתת קנסביטוח לאומי