פינוי בתי עסק בדמי מפתח הדייר נפטר

פינוי בתי עסק בדמי מפתח הדייר נפטר בערעור זה עולה השאלה הבאה: האם דייר מוגן אשר נפטר במהלך הליכים על פי חוק הגנת הדייר [נוסח משולב] תשל"ב1972- לקביעת זכותו להעברת המושכר ל"דייר מוצע" ולקביעת שיעורם של דמי המפתח המגיעים לו, מעביר בפטירתו את זכותו לדמי המפתח לעזבונו, וזאת גם בהנחה כי הזכות לדיירות המוגנת ובתוכה זכות השימוש והחזקה במושכר אינה עוברת לעזבון אלא פוקעת, באם לא נתמלאו תנאי הזכות לירושת הדיירות המוגנת על פי סעיף 20 לחוק הגנת הדייר. העובדות המהותיות הצריכות לענין הן: 1. המנוח יעקב כהן ז"ל שכר מהנתבעת המקורית דירה בתשלום דמי מפתח על פי הסכם שכירות מיום 27/1/76 ורכש בדירה זכות דיירות מוגנת. לימים, הוא הגיע להסכם עם בנו לפיו הבן ישלם לאב סך 85,000 דולר כדמי מפתח, בתורת "דייר מוצע" ופתח בהליכים לפינוי ולקבלת דמי מפתח על ידי משלוח תצהירים לבעל הבית בהתאם לחוק הגנת הדייר. משלא ניתנו תשובות בעל הבית, הגיש המנוח בקשת רשות לבית הדין לשכירות למתן רשות למסירת החזקה בנכס לדייר המוצע. לאחר הגשת הבקשה ובטרם נתן בית הדין את החלטתו, נפטר הדייר ונוכח פטירתו נמחקה הבקשה בבית הדין. 2. עזבון המנוח הגיש תביעה לפסק דין הצהרתי כנגד בעל הבית בבית משפט השלום ובו עתר להצהרה כי עזבון המנוח רכש זכות חזקה חוקית בדירה, וכי הוא רשאי להמיר זכות זו בקבלת חלקו של הדייר בסכום דמי המפתח המתקבלים או היכולים להתקבל מדירה זו . המשיבים כפרו בזכות העזבון לדיירות המוגנת ולדמי המפתח והגישו תביעה שכנגד בטענה כי עם מות המנוח, פקעה זכות הדיירות המוגנת ולכן היה על המערער להחזיר את החזקה בדירה לאלתר. משהמערער המשיך להחזיק בה, עליו לשלם דמי שכירות ראויים עד להחזרתה בפועל לידי הבעלים. 3. בית משפט קמא דחה את התביעה העיקרית מן הטעמים הבאים: זכות הדיירות המוגנת הינה זכות אישית שאיננה עוברת בירושה לעזבון אלא לזכאים מוגדרים הממלאים תנאים מסויימים שנקבעו בסעיף 20 לחוק. מכאן, כי הן זכות הדיירות והן הזכות לדמי המפתח הנילווית לה פוקעות עם מותו של הדייר ואינן עוברות לעזבונו. הוא מסתמך לענין זה על החוק ועל פסיקה ודוחה את טענת המערער כאילו חלה תפנית בהשקפה לענין זה בשנים האחרונות. באשר לתביעה שכנגד, קיבל בית המשפט את הטענה בדבר זכות המשיבים לדמי שכירות ראויים ממועד פטירת המנוח ועד מועד הגשת התביעה כאשר אומדן דמי השכירות הראויים נעשה על בסיס ערך דירה דומה בשכירות חוזית בלתי מוגנת. בגין תביעה זו נפסקו לטובת המשיבים פיצויים בשיעור 750 דולר לחודש מ1/11/93- ועד ליום הגשת התביעה ב23/2/94-. 4. בערעורו חוזר ב"כ המערער על עיקרי טענותיו בבית משפט קמא ומנסה לבסס את התיזה כי הדיירות המוגנת הינה זכות בעלת אופי קנייני. הוא אינו מתכחש להלכה קודמת אשר קבעה את ההיפך, אך לטענתו, מסתמנת גישה חדשה בפסיקה הנוטה להכיר בזכויות העזבון בנכס מוגן שדיירו נפטר. הוא מוסיף וטוען כי אין לראות בהגבלת זכות "הירושה" של הדיירות המוגנת מכח סעיף 20 לחוק הגנת הדייר משום הסדר שלילי ביחס לזכות העזבון לדמי מפתח, ושורת הצדק מטה את הכף לעבר הכרה כזו. אין זה הולם את דרישות הצדק כי בעל הבית "יזכה" מפטירתו של הדייר, וכי עובדת מותו תפקיע את זכות העזבון לדמי מפתח, במיוחד כאשר הדייר בזמנו שילם דמי מפתח. ועוד נטען, כי גם בהינתן ההלכה לפיה הדיירות המוגנת הינה זכות אישית אשר היא עצמה לא תעבור בירושה לעזבון, גם אז אין בכך כדי לסתור בהכרח את מעבר הזכות הכספית לדמי המפתח לעזבון, וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מוסיף נדבך להגנה על זכות הדייר המוגן בענין זה. אשר לחיוב העזבון בשכר ראוי, נטען כי טעה בית משפט קמא כאשר הסתמך על חוות דעת השמאי ציון חי באדי כבסיס לקביעת שיעור התשלום. ב"כ המשיבים בתשובתו טוען כי הלכה פסוקה מימים ימימה היא כי המושכר המוגן חוזר לבעל הבית עם פטירת הדייר אלא אם כן הדיירות המוגנת עוברת לבאים מכוחו של הדייר בהתאם להוראות החוק. יש לפרש את חוק הגנת הדייר כמפקיע לא רק את זכות הדיירות עצמה אלא גם את הזכות לדמי מפתח, ושיקולי הצדק הכלכלי והמטרות העומדות ביסוד הגנת הדייר תומכות בפירוש כזה. לכל אלה מצטרפת מגמת פרשנות מצמצמת של חוק הגנת הדייר המסתמנת בהלכה הפסוקה שמטרתה לצמצם את הפגיעה בבעל הבית. אשר לחיוב המערער בדמי שכירות ראויים נטען כי עיכוב החזרת החזקה בדירה בידי העזבון לאחר פטירת המנוח היה שלא כדין וכי למשיבים נגרם נזק באי מסירת הדירה לידיהם, וגובה השכר הראוי נמסר בהסכמה לשיקול דעת בית המשפט, ואין להתערב בכך. ההכרעה נתתי דעתי לטיעוני המערער בערעורו, ובאתי לידי מסקנה כי יש לקבל את הערעור בחלקו ככל שהוא נוגע לזכותו של העזבון לדמי מפתח, וכן בנוגע לסכום ההוצאות שהוטל על המערער בערכאת-קמא, ולדחותו בכל הנוגע לשיעור דמי השכירות הראויים שהוטל על המערער לשלמם עקב אי סילוק ידו מן המושכר לאחר פטירת המנוח. אבאר את נימוקי: א. זכות עזבון הדייר המוגן לדמי מפתח הליך זה מעלה לדיון שאלה בעלת אופי עקרוני והיא - האם עומדת לעזבון דייר מוגן הזכות לבוא בנעליו של הדייר הנפטר לענין קבלת דמי מפתח שהיו מגיעים לדייר מבעל הבית אלמלא פטירתו. שאלה זו מצריכה דיון בהיבטים הבאים: האם זכות הדיירות המוגנת הינה אישית או קניינית, ומה גדר החשיבות של הצגת השאלה בדרך זו, לצורך ענייננו. האם סיווגה של הדיירות המוגנת כאישית או קניינית משליך בהכרח על זכות הדייר לדמי מפתח, ועל יכולתו של הדייר המוגן להעביר את הזכות הכספית הזו לעזבונו.ו מה מאפייניה של הזכות לדמי מפתח ועל מה היא נועדה לפצות.נ האם גיבושה של זכות הדייר לדמי מפתח מותנה בתחילתם או בסיומם של ההליכים בין הדייר לבעל הבית על פי חלק (ג) פרק (ב) לחוק הגנת הדייר או שמא היא קיימת בלא תלות הכרחית בהם. האם יש סימוכין לאבחנה אפשרית בין זכות הדיירות המוגנת לבין הזכות לדמי מפתח לענין היבט עבירותם לעזבון הדייר המוגן.ב אם הזכות לדמי מפתח עבירה - מאיזה שלב מתגבשת עבירותה: האם בלא כל קשר להליכים שקבע החוק למימוש הזכות לדמי מפתח או שמא רק עם רכישת מעמד "דייר יוצא", לאחר פתיחת ההליכים, או שמא רק לאחר סיומם ועם פינוי המושכר? מה השלכת פרשנותו של חוק הגנת הדייר על שאלות אלה, נוכח מטרותיו ותכליותיו, כאשר הוא נבחן על רקע הגנת הקנין בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.ו בסופה של דרך, מסקנתי תהא כי על רקע פרשנותו של חוק הגנת הדייר על שלוחותיו, ראוי להבחין בין זכותו של הדייר המוגן למושכר המוגן אשר איננה עוברת לעזבונו אלא לזכאים מסויימים בלבד בתנאי שהם ממלאים אחר תנאים שהחוק קבע, לבין זכותו הראויה של ה"דייר היוצא" לדמי מפתח, המשקפת את הערך הכלכלי של השכירות המוגנת. זכות זו, שהיא ביסודה זכות כספית, עומדת כזכות מהותית לדייר, וככל זכות כספית אחרת, היא עוברת לעזבונו עם מותו, לפחות משלב שבו נעשו צעדים ראשונים למימושה קודם לפטירה על ידי משלוח תצהירים של "דייר יוצא" על פי החוק. מימושה של זכות הדייר לדמי מפתח מותנה בעמידה בפרוצדורה מוגדרת המפורטת בחלק ג' של חוק הגנת הדייר. פרוצדורה זו אינה יוצרת, בבחינת יש מאין את הזכות לדמי מפתח, אלא היא נועדה בעיקרה ליצור סדר ושיטה בהליך החזרת המושכר על ידי הדייר המוגן לבעל הבית או העברתו לדייר אחר "מוצע" ומשמשת אמצעי הכרעה בדבר סכום דמי המפתח המגיעים ודרכי חלוקתם. עם משלוח התצהירים על ידי הדייר המוגן בהתאם לסעיף 85 לחוק הוא קונה מעמד של "דייר יוצא" בעל זכות ראוייה לדמי מפתח שמימושה מותנה בסיום ההליכים על פי החוק, ובמידת הנדרש גם החלטת בית הדין לשכירות באם הענין הגיע להכרעתו. זכות זו, בעלת אופי כספי-כלכלי, עוברת לעזבונו של דייר מוגן, ואם טרם הושלמו ההליכים על פי החוק, בא העזבון בנעלי הנפטר לצורך השלמתם. יוצא, איפוא: עם מות הדייר המוגן פוקעת זכותו למושכר המוגן גופו, וזכות זו אינה עוברת לעזבונו. עם זאת, באם רכש מעמד "דייר יוצא" טרם פטירתו, עוברת זכותו הראויה לדמי מפתח לידי עזבונו, והעזבון בא בנעליו לצורך השלמת ההליכים הנדרשים על פי החוק למימוש הזכות. אלה נימוקי המפורטים להשקפה המובאת לעיל: 1. רבות נכתב ונאמר בשאלה האם זכות הדיירות המוגנת הינה "אישית" או "קניינית". שאלה זו נשאלת בהקשרים שונים ולצרכים שונים, ולא אחת היא נענית באופנים שונים. די להביא שתי מובאות מן ההלכה הפסוקה כדוגמא וכמשל לראייה המורכבת, השונה והמשתנה של שאלה זו. בענין ע"א 564/79 רומנו נ' שוחט פד"י לו(1) 634, 640 סבר בית המשפט העליון כי "הדיירות על פי החוק היא עצמה הינה כל כולה יציר החוק המאפשר לדייר להמשיך ולהחזיק במושכר על פי תנאי השכירות שהיו בעבר, ואין היא מקנה לדייר מעמד לגבי המושכר אלא בתוקף החיסיון מפני הפינוי... ממילא, גם נשוא ההעברה של דיירות מוגנת תמורת דמי המפתח אינו בבחינת זכות במקרקעין". פסיקה זו ניתנה בהקשר לשאלה האם העברת דיירות ססטוטורית מדייר לדייר הינה "התחייבות לעשות עיסקה במקרקעין" הטעונה מסמך בכתב מכח סעיף 8 לחוק המקרקעין. על גישה זו נמתחה ביקורת: ראה ויסמן, "זכות קנין בפסיקה: התיאוריה בשירותי הפרקטיקה" עיוני משפט טו' 1990, עמ' 53, 54; דויטש, קנין, כרך א', עמ' 155). והנה, בענין ע"א 511/88 מנדלבאום נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ראשון לציון, פד"י מד(3) 522 הכיר בית המשפט העליון בזכות דייר מוגן לפיצוי עקב תכנית בנין עיר שפגעה במקרקעין, ולצורך כך הוא הוכר כ"בעל זכות במקרקעין" במובן סעיף 197(א) לחוק התכנון והבניה. בית המשפט איבחן את ההלכה הקודמת שנפסקה בענין רומנו נ' שוחט כמתייחסת להקשר של דרישת הכתב בהתחייבויות לעשות עסקה במקרקעין כנגד הקשרים אחרים, ובתוכם דיני התכנון והבנייה, וקבע כי אין בכך כדי לשלול סיווג אחר של הזכות בהקשר אחר ולתכלית אחרת. ואמנם, באותו ענין נקבע כי יש לראות דייר מוגן כבעל זכות במקרקעין לצורך קבלת פיצוי בגין פגיעה במושכר עקב תכנית בנין עיר. נאמר באותו ענין: (עמ' 527-8): "אני סבור כי האינטרס של הדייר המוגן בנכס ראוי להגנה כמו האינטרס של השוכר או החוכר, שכן בהקשר זה לאו דווקא טוהר קנייניות הזכות הוא הקובע, אלא ערכה הכלכלי אשר נפגע עקב התכנית... יש לחתור לפירוש אשר יעניק לזכותו של הדייר המוגן לפיצוי עקב הפקעה את מלוא התוכן הכלכלי הגלום בה... אין הגיון להבחין בין שוכר רגיל שזכותו לקבלת פיצוי אינה שנויה במחלוקת לבין הדייר המוגן. לשונו של החוק "בעל זכות בהם" רחבה דיה כדי לכלול זכויות שאינן זכויות קנין במובן הצר, ופרשנות רחבה במובן זה מתיישבת הן עם לשונו של החוק והן עם מטרתו להרחיב את מעגל הזכאים לפיצוי בגין פגיעה מעבר למעגל הצר של בעלי המקרקעין". ואכן, בית המשפט בד"נ 21/80 ורטהיימר נ' הררי, פד"י לה(3) 253, 269 (מפי הנשיא ברק) כבר עמד על כך כי: "הטבעת תווית של "חיוב" "קנין" אינה צריכה להיעשות על פי שיקולים כלכליים ומופשטים אלא חייבת להיות מעוגנת במציאות משפטית-עובדתית-קונקרטית. מוסד משפטי פלוני - כגון זכותו של אדם, כלפיו התחייבו לעשות עיסקה במקרקעין - עשוי להיות שייך לתחום החיובים לצורך סוגיה אחת, ועשוי להשתייך לתחום הקניינים לצורך סוגיה אחרת". יוצא, איפוא, כי המאפיינים ה"קנייניים" בצד המאפיינים ה"אישיים" של זכות הדיירות המוגנת משנים צבע וצורה בהתאם להקשר הדברים הספציפי הנדון: דווקא על שום היות הדיירות המוגנת מוסד מיוחד במינו, יציר החוק, שמתלווים לו היבטים חוזיים ונורמטיביים במעורבב, אין אפשרות לסווגו למשבצות משפטיות טהורות, מוגדרות וסדורות, אלא יש לבחון את טיבו בהתייחס לענין המיוחד הנדון. 2. רב גווניותה של זכות הדיירות המוגנת מבחינת אפיוניה משליכה גם על השאלה האם יש לראות בהכרח זהות בין אופי זכות הדייר למושכר המוגן, לבין טיב הזכות לדמי מפתח העומדים לזכות הדייר, וכל אלה - בהקשר לעבירות הזכויות לעזבון עם פטירת הדייר. סיווגן של הזכויות כ"קנייניות" או "אישיות" לא יסייע בענין זה, אלא יש לתהות אחר הסדרי החוק ותכליותיו על רקע ההלכה הפסוקה. עבירותה בירושה של זכות הדיירות המוגנת מהוראותיו הברורות של חוק הגנת הדייר ניתן להסיק כי זכות הדיירות המוגנת ככזו ובכללה הזכות לחזקה ושימוש במושכר איננה עוברת באורח אוטומטי ליורשיו של דייר מוגן שנפטר. מבט אל עבר סעיף 20 לחוק הגנת הדייר מגלה מהם התנאים שעל קרוב משפחה מוגדר למלא כדי לזכות בהגנת החוק - תחילה בן זוגו של הדייר, ובאין לו בן זוג - ילדיו או קרוביו האחרים. יורש שאיננו עונה לדרגת הקירבה או לאחד התנאים האחרים הנקובים בסעיף 20 לא יזכה בהגנה. מכלל ההסדר החיובי עולה הסדר שלילי לפיו זכות הדיירות המוגנת אינה עוברת בירושה ככזו, ואם אין לנפטר קרובים העונים לתנאי סעיף 20, חוזר המושכר לידיו של בעל הבית. ההלכה הפסוקה פרשה כך את משמעות החוק. ראה למשל ע"א 88/81 אל סחורי נ' מזרחי, פד"י לז(3) 309, 316, שם אומר בית המשפט: "עם מות הדייר המוגן, עוברת זכות הדיירות המוגנת לבן זוגו או לאחרים, המנויים בסעיף 23 לחוק, בהתמלא התנאים האמורים שם. אין הזכות עוברת בירושה ליורשים. מנהל העזבון או יורש בשם העזבון הינו צד דיוני, אך אין לו זכויות בשכירות המוגנת. עזבון הוא הרכוש אשר השאיר המנוח לאחר מותו ומנהל העזבון הוא מי שהתמנה לנהל את רכוש המוריש ולחלקו בין היורשים". ומה באשר לזכות לדמי מפתח - האם היא בהכרח נגררת אחרי הזכות למושכר באופן שעם פקיעת הזכות למושכר עקב פטירת הדייר פוקעת מאליה גם הזכות לדמי מפתח והעזבון אינו זוכה בה? עבירות בירושה של הזכות לדמי מפתח נראה לי כי מתחייבת אבחנה בין זכות הדיירות המוגנת ובתוכה הזכות לחזקה במושכר לבין הזכות הכספית לדמי המפתח לענין עבירותה של האחרונה על דרך הירושה. חוק הגנת הדייר סתם ולא פירש מה יעלה בגורל הזכות לדמי מפתח עם פטירת הדייר. הוא נתן דעתו במפורש לזכויות ה"ירושה" של הדיירות המוגנת במושכר עצמו בהגדירו את התנאים לכך בסעיף 20, אולם לא התייחס ולו במילה לגורל דמי המפתח במקרה של פטירת הדייר המוגן. נוכח שתיקתו של החוק, יש השיב לשאלה זו בדרך של שאיבת תכנים הנגזרים מאופיו של מוסד הדיירות המוגנת ותכליותיו. בענין בר"ע 461/84 גיתי נ' עמידר , פד"י לח(3) 809, 810 עמד בית המשפט (מפי הנשיא שמגר) על עיקריו של מוסד הדיירות המוגנת ושורשיו ההיסטוריים באומרו: "מקורותיה ההיסטוריים וההגיוניים של ההגנה אותה מעניק חוק הגנת הדייר על כל גלגוליו הניסוחיים מראשיתו, טמונים ברצון למנוע את פינויו של הדייר ממושכר, כאשר פירושו של דבר, במציאות הכלכלית, כי דייר לא יוכל להמיר את מקום מגורו באחר. נתווסף לכך במקביל הרצון למנוע גביית דמי שכירות שיהיו, למעשה, בבואה למציאות הכלכלית בה ישתקף עודף הביקוש על ההיצע בשיעורם של דמי השכירות". למגמה לתת חסינות לדייר מפני פינוי, שהיא ביסודה אישית, נילווה גם ערך כלכלי בשוק, ובית המשפט העליון באותו הרכב עצמו של הנשיא שמגר ביסס על ערך כלכלי זה את זכותו של הדייר המוגן לפיצוי בגין פגיעה בזכויותיו במושכר עקב שינוי תכנית בנין עיר. (ענין מנדלבאום שהובא לעיל). רוצה לומר, כי בצד החסינות מפינוי, קונה הדייר זכות שיש לה ערך כספי הבאה לידי ביטוי בשיעור דמי המפתח העשויים להשתלם עם יציאתו מהמושכר. לאבחנה בין זכות הדיירות המוגנת גופה כזכות אישית, לבין ערכה הכלכלי המשתקף בזכות לדמי מפתח ניתן ביטוי באופנים שונים ובהקשרים שונים. כך, למשל, נפסק כי זכות הדיירות המוגנת ניתנת לשעבוד או עיקול במשמעות כי "דמי המפתח אשר ישולמו, אם וכאשר יפונה המושכר, ישמשו מקור לפרעון החוב המובטח על ידי השיעבוד... פשיטא, שזכות הניתנת לשיעבוד היא גם בת-עיקול" - דברי המישנה לנשיא בן-פורת בר"ע 416/86 דנוך נ' עמר, פד"י מ(3) 775, 777 וכן ע"א 200/69 נאמן לנכסי ברר בפשיטת רגל נ' כונס נכסי ברר, פד"י כג(1) 763. בענין זה, שנפסק ברוב דעות, הסביר השופט (כתוארו דאז) זוסמן (עמ' 767 ואילך) כי זכות דיירות מוגנת אמנם אינה עוברת לנאמן בפשיטת רגלו של הדייר המוגן משהיא אינה ניתנת למימוש לטובת הנושים מאחר שהדייר מכח החוק אינו יכול להעביר את השכירות לאחר. הוא הדין במותו של הדייר, בכפוף להעברה ליורשים על פי החוק שעמדו בתנאים מסויימים. יחד עם זאת, הוא עומד על השוני בין גורל הזכות למושכר עצמו לבין גורל הזכות לדמי מפתח, ומכיר ביכולת מישכון הזכות לדמי המפתח אם וכאשר הדייר יצא מהמושכר. וכך הוא אומר (שם, עמ' 768): "אי אתה יכול לפסול מישכון של שכירות בית עסק מטעם החוק אלא אם תאמר שלא נכס היא, היינו, שלא ניתן להפוך אותה לכסף להיפרע ממנה. אמנם השכירות גופה אינה ניתנת להעברה והנאתו האישית של הדייר אינה נכס, לא לענין חוק המשכון ולא לענין פקודת פשיטת רגל. אך משום כך לא חסרה השכירות הסטטוטורית לחלוטין כל התכונות הדרושות כדי לשמש בטחון לאשראי... אמנם השכירות מטעם החוק אינה "בעלת גוון מעין קנייני" כמו שפסקנו... אך חוק דמי מפתח צמצם במקצת את אופייה האישי המוחלט של הזכות וממילא הוסיף על ערכה בכך שאיפשר לדייר להפוך את השכירות לכסף" (ההדגשה שלי א.פ.). ומוסיף בית המשפט כי הוראות חוק דמי מפתח הביאו לכך כי על אף אופייה האישי של הדיירות המוגנת, במקרה של הפקעה זכאי הדייר לפיצוי על פי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) שמכוחה מפצים על אינטרס קרקעי בלבד, וניתן למשכן זכות שכירות כזו בהקשר זה, ומכאן המסקנה כי ניתן למשכן את זכות השכירות כדי לממש זכויות כספיות, ודמי מפתח בכלל זה. הרציו הנובע מהלכות אלה הוא כי הדיירות המוגנת - אף שהיא עצמה נחזתה כזכות אישית - ניתנת למישכון, בין היתר לענין הזכות לדמי מפתח וזאת גם בשלב שבו הדייר טרם הפך ל"דייר יוצא" כמובנו בחוק הגנת הדייר ובטרם החל בהליכים לקראת פינוי המושכר ומימוש הזכות לדמי מפתח. במובן זה, הזכות לדמי מפתח נחזתה כזכות מהותית בנכס, הניתנת למישכון, בבחינת נכס שבא כבר לעולם, להבדיל מזכות ראויה שפניה לעתיד לבוא. מכאן, שאף שזכות הדיירות המוגנת גופה הינה זכות אישית, הרי את ערכה הכלכלי המשתקף בדמי המפתח העשויים להשתלם לדייר לכשיפנה את הנכס ניתן לעקל ולשעבד. מקו מחשבה זה מסתמנת הגישה המאפשרת מתיחת אבחנה בין זכות הדייר המוגן לנכס גופו לבין הזכות הכספית לממש את ערכו הכלכלי בדרך של קבלת דמי מפתח. חיזוק נוסף למסקנה זו ניתן למצוא בהוראות חוק הגנת הדייר עצמו: בעוד שזכות הדיירות המוגנת גופה אינה מוקנית לנאמן בפשיטת רגלו של הדייר המוגן (השווה לרנר, שכירת נכסים, עמ' 21) הרי זכותו של "דייר יוצא" פושט רגל לדמי מפתח הם נכס מנכסיו ומוקנים לנאמן בפשיטת רגלו וכך קובע מפורשות סעיף 153 לחוק הגנת הדייר (ראה גם לוין, פשיטת רגל, עמ' 224). והשווה ע"א 55/64 עזבון שפסלס נ. שפסלס פד"י יח (4) 783, 787-788, שם אומר בית המשפט: "אילו אמנם עברה זכות הדייר הסטטוטורית לנאמן בפשיטת רגל, על שום מה טרח המחוקק וקבע מפורשות ומיוחדות כי דמי המפתח ייחשבו לנכסים בפשיטת רגל? אין זאת כי אם זכות-הדייר-מכח- החוק זכות אישית היא אשר אינה עוברת ואינה מוקנית לנאמן בפשיטת רגל, מה שאין כן דמי המפתח, שעל אף היותם תמורה בעד נטישת-זכות-הדייר-מכח-החוק, עוברים הם ומוקנים לנאמן על פי גזירת המחוקק". (ההדגשה שלי - א.פ.). ניתן עוד להוסיף כי הפסיקה הכירה בזכותו של דייר מוגן שעזב את המושכר לאחר משלוח תצהירי "דייר יוצא" לתבוע את זכותו לדמי מפתח באופן שהזכות הכלכלית הנילוות לדיירות המוגנת הוכרה אף שכבר לא היתה כרוכה ונילווית להמשך חזקה בפועל במושכר ולהמשך מיצוי זכות הדיירות בפועל (ראה ע"א 404/61 סקיסינסקיה נ' ירושביץ, פד"י טז(1) 347). גם הכרה זו מחזקת את האבחנה בין שני מרכיבי זכות הדיירות המוגנת - זכות החזקה בפועל במושכר והחסינות מפינוי בצד הזכות לדמי מפתח עם הפינוי ואת העדר התלות ההכרחית ביניהם. בצד פסיקה המאבחנת בין אופי זכות הדיירות המוגנת כזכות אישית לבין אופי הזכות לדמי המפתח, כזכות כספית-כלכלית המשקפת את ערכה בשוק של זכות הדיירות המוגנת, קיימת פסיקה, שאני ערה לה, בה לא נמתחה אבחנה כזו, אשר כרכה את זכות הדיירות המוגנת ואת הזכות לדמי מפתח למיקשה אחת, בלא שנבחנה האפשרות לייחס לכל אחד ממרכיבי הזכות הללו קיום עצמאי. זו היתה, למשל, הגישה בע"א 765/87 צ'סלר נ. עזבון המנוח אופל מנדל ישראל פד"י מג (3) 81, 86 בו נשללה זכות דייר מוגן לצוות ליורשיו בצוואתו את זכותו לדמי מפתח. ראה גם בר-אופיר, סוגיות בדיני הגנת הדייר (עדכון 1997) עמ' 205, וכן ע"א 645/69 רוסו נ. רוסו, פד"י כד (1) 657 וע"א 127/77 קפה נ' לוי פד"י לא(3) 455, 460. פסיקה זו הניחה כי אובדן זכות הדיירות הסטטוטורית עקב פטירה כורך עימו, באורח אוטומטי אבדן הזכות לדמי מפתח והאפשרות שלא לכרוך את שני אלה זה בזה לא הועלתה, לא נדונה ולא הוכרעה. כנגד פסיקה זו, מצויה פסיקה אחרת של בית המשפט העליון, אשר נסקרה לעיל, ואשר התייחסה לאבחנה בין שני מאפייני הדיירות הסטטוטורית אם כי לא דווקא בהקשר לפטירת הדייר. כך, למשל, נעשתה אבחנה בין זכות הדיירות המוגנת לבין הזכות לדמי מפתח לצורך שיעבוד ועיקול, והוא הדין לגבי האבחנה ביניהם ביחס לזכויות הנאמן בפשיטת רגלו של הדייר. אבחנות אלה פותחות פתח לצעד נוסף בהקשר לזכויות העזבון בדמי מפתח, בד בבד עם אובדן הזכות להמשך החזקה במושכר עקב פטירת הדייר. עוד חשוב לציין כי בפסיקה של הערכאות השונות מסתמנת בשנים האחרונות הגמשה מסויימת של העקרון כי לעולם עזבון הדייר המוגן שנפטר לא יבוא בנעליו של הדייר. ב"כ המערער היפנה לשני פסקי דין המשקפים גישה זו: בעניין ע"א 137/91 עזבון המנוחה בהיה ראשיד אלזרו נ' הקדש משה בן ראובן ויטנברג (בית משפט המחוזי בירושלים) מיום 24/11/91 פסק בית המשפט כי בעל בית שתפס שלא כדין חזקה במושכר מוגן בעת שהיית הדייר מחוץ לבית, חייב לסלק את ידו ולהחזירו לעזבון הדייר חרף הכלל כי זכות הדיירות המוגנת עצמה אינה עוברת לעזבון. גישה זו אושרה גם בבר"ע 5847/91 באותו ענין (שניתנה על ידי הנשיא שמגר) ביום 11/1/93. בע"א 63/93 עזבון המנוחה פרוזיה דוברה נ' סאלח גזאי אלחלק (בבית המשפט המחוזי בירושלים) פסע בית המשפט באותו קו, כאשר קבע כי העזבון בא בנעלי דייר מוגן בתביעה שהגיש כנגד בעל הבית על קנוניה כנגד הדייר בנישולו והשכרת המושכר לדיירים אחרים. הוא פסק : "העובדה שבינתיים נפטרה המנוחה אינה שוללת את קיומה של עילת התביעה". פסיקה זו מצביעה על כך שלפחות לצרכים מסויימים הכיר בית המשפט בזכות העזבון לבוא בנעלי הדייר המוגן שנפטר. יש בכך משום הכרה במעמד עזבון הדייר המוגן לצורך עניינים מסויימים מהיבט חוק הגנת הדייר והכרה בכשירותו לעמוד בנעלי הדייר מהיבט דיני הירושה, באשר לאותם עניינים. ועוד יש להעיר בהקשר הקרוב יותר לענייננו: בהערת אגב חשובה עמד הנשיא מ.לנדוי על קיומה של "שאלה מעניינת" כדבריו, האם זכות ה"דייר היוצא" לדמי מפתח עוברת לעזבונו מיד עם משלוח תצהירים של "דייר יוצא" לפי החוק (המרצה 716/80 בר"ע 270/80 עזבון פרומר טרזה נ. פרומר אברהם קובץ בית דין לשכירות, כרך טז 138). משמע, כי לפי נקודת ראותו שאלה זו אינה חתוכה ופתוחה הדרך לבררה. ואמנם, בית המשפט המחוזי בתל-אביב (השופטת ד. פלפל) פסק בת.א. 1207/88 אהרוני מרים נ' דורה כץ בדבר זכות העזבון לדמי מפתח של דייר יוצא אשר נפטר לאחר סיום ההליכים בבית הדין לשכירות אך קודם לפינוי המושכר. הוא הכריע בענין זה, תוך הסתמכות, בין היתר, על הערתו של הנשיא לנדוי כפי שהובאה לעיל. נוכח מצב דברים זה, אינני מוצאת כי הדרך חסומה בפני נסיון לבחון את השאלה מנקודת הראות המוצעת. יוצא איפוא: בצד מאפייניה של זכות הדיירות המוגנת כחסינות מפני פינוי, יש לה ערך כלכלי-כספי, המשתקף בזכותו הראויה של "הדייר היוצא" לדמי מפתח. פקיעתה של זכות הדיירות המוגנת (בכפוף לזכות קרובים בהתאם לסעיף 20 לחוק) והחובה להחזיר את המושכר לבעל הבית אין בהם בהכרח כדי להצביע על פקיעת הזכות הכלכלית של הדייר הנפטר. כשם ש"הדייר היוצא" מוותר על דיירותו בתמורה לדמי מפתח, כך יש לראות גם את "הדייר היוצא" שנפטר, טרם השלמת ההליכים ובכפוף להשלמתם, כאשר נותרה כברת דרך המבדילה בין זכותו הראויה של הנפטר, לבין הזכות הבשלה לדמי מפתח עם תום ההליכים על פי החוק. ארחיב מעט בענין זה: 3. אופי זכות הדייר לדמי מפתח חוק הגנת הדייר משלב בתוכו את חלק ג' המוכתר בכותרת "הזכות לדמי מפתח וחלוקתם". חלק זה פותח בסעיף 74, הקובע בזו הלשון: "74. הזכות של דייר יוצא לדמי מפתח דייר יוצא זכאי לחלק מדמי המפתח הניתנים, או העשויים להינתן, מאת הדייר המוצע או בשבילו". הגדרת "דייר יוצא" בסעיף ההגדרות לחוק היא "דייר המפנה מושכר שלא על פי פסק דין פינוי". "דמי מפתח" מוגדרים ככל תמורה שאינה דמי שכירות, הניתנת בקשר לשכירות של מושכר או בקשר לקבלת החזקה או החזרת החזקה במושכר לפי חוק הגנת הדייר ואין נפקא מינה מתי שולמו. משמעות הוראות אלו היא כי דייר המפנה מושכר שלא על פי פסק דין פינוי זכאי לחלק מדמי המפתח הניתנים, או העשויים להינתן, מאת הדייר המוצע או בשבילו. נוכח מצב דברים זה, אינני מוצאת כי הדרך חסומה בפני נסיון לבחון את השאלה מנקודת הראות המוצעת. הזכות לדמי מפתח מוקנית, איפוא, כזכות מכח החוק לדייר המפנה מושכר שלא על פי פסק דין פינוי וההנחה במקרה זה היא כי לא מתקיימת כנגד דייר כזה עילת פינוי במסגרת סעיף 131 לחוק, וכי הוא לא ביצע עוולה כלשהי כלפי בעל הבית העשויה לשמש עילה לפנותו מכח פסק דין, תוך שלילת זכותו לדמי מפתח. הזכות לדמי מפתח, היא על כן, זכות מוקנית מכח החוק. שיעורה והיקפה נקבע בין היתר, בהתחשב במשך תקופת השכירות, וכן נשקלת לענין השיעור השאלה אם הדייר שילם או לא שילם דמי מפתח בהיכנסו להתגורר בדירה (השווה סעיפים 75, 76, 77 לחוק). בגדר דמי מפתח ששולמו על ידי הדייר יראו כל דבר בעל ערך שניתן על ידו בבחינת תמורה ולאו דווקא בדרך של תשלום כסף. (ע"א 320/76 עוודאללה נ. פרח, פדי לא (1) 50, 53-4). חלקו של בעל הבית בדמי מפתח הוא הסכום העודף על חלקו של הדייר (סעיף 78). השתקפות הערך הכלכלי של השכירות המוגנת בדמי המפתח באה לידי ביטוי בין היתר גם בהוראות החוק הקובעות כי בחלוקת דמי המפתח בין הדייר היוצא לבעל הבית ינוכה מהסכום הכללי הסכום שהדייר השקיע במבנה לשם שינויים או שכלולים יסודיים ובבית עסק - הסכום שהדייר המוצע משלם בעת מוניטין של העסק. ועוד, חשוב לציין כי הזכות לדמי מפתח - כביטוי לערכה הכלכלי - אינה מותנית כשלעצמה בשאלה אם הדייר שילם דמי מפתח בהיכנסו למושכר. נתון זה נלקח בחשבון אך לצורך קביעת שיעור דמי המפתח המגיעים לו (סעיף 77 לחוק). ועוד, הזכות לדמי מפתח לדייר היוצא אינה מותנית גם בשאלה אם הוא מבקש לשכור שוב דירה חלופית בשכירות מוגנת. די ברצונו של הדייר לפנות את המושכר כדי לאפשר לו פתיחת הליכים לצורך מימוש זכותו, גם אם כספי דמי המפתח לכשיתקבלו יופנו למטרות אחרות שאינן דיור כלל. מהוראות חוק אלה עולה, אם כן, כי לדיירות המוגנת ערך כלכלי החורג מגדר היותה חסינות בפני פינוי בלבד, וערך זה נותן לבעליה זכות ראויה הניתנת למימוש אם הדייר מוותר על הדיירות ועוזב את המושכר וכל זאת, במנותק מהשאלה אם פניו מועדות לרכישת קורת גג אחרת, אם לאו. מהות סדרי הדין לקביעת דמי מפתח אף שעומדת ל"דייר יוצא" זכות לדמי מפתח כאשר הוא מפנה את המושכר בלא שיש נגדו פסק פינוי, מימושה של הזכות טעון נקיטה בהליכים מסויימים שהחוק מפרט. לצורך מימוש זכות הדייר לדמי מפתח נקבעו "נוהל וסדרי דין לענין דמי מפתח" המעוגנים בפרק ב' לחלק ג' של חוק הגנת הדייר הדן בדמי מפתח. פרק זה, כשמו כן הוא, מסדיר את פרטי הפרוצדורה שיש לנקוט בה כדי לממש את הזכות. פרוצדורה זו איננה מגבשת את עצם הזכות, היא רק יוצרת את התשתית הנוהלית למימושה, תוך דאגה לאיזון ראוי של האינטרסים של הדייר מצד אחד ובעל הבית מצד שני. נכון הוא כי בטרם נסתיימו ההליכים על פי החוק לא מגיעה זכות הדייר לדמי מפתח לכלל בשלות מלאה, אולם כבר בפתיחתם נקודת המוצא היא כי בדרך כלל עומדת ל"דייר היוצא" זכות לדמי מפתח, והשאלה היא מה המתכונת הראויה לפינויו, ומה שיעור דמי המפתח המגיעים ודרך חלוקתם הנאותה. מכאן, שכבר בפתיחת ההליכים, קיימת "זכות ראויה" בידי הדייר לדמי מפתח לכשיפנה את הדירה ובהנחה כי אין נגדו פסק פינוי, ולזכות ראויה זו ערך כלכלי, בבחינת טובת הנאה, העשויה לעבור לעיזבון. בענין זה אני מוצאת את עצמי חלוקה על הדעה שהובעה בענין ע"א (חיפה) 5/83 עזבון אליהו פסיה נ. הלינה סולקוביץ פס"מ תשמ"ד (חלק ב) עמ' 177. כאן ארעה מסכת עובדות דומה מאוד לזו שלפנינו. בית המשפט המחוזי בחיפה פסק באותו ענין כי אין לחלוק על כך שלשכירות מוגנת יש שווי כספי שהרי "דייר יוצא" זכאי לחלק בדמי המפתח המשתלמים, או עשויים להשתלם, אולם, כך נפסק, אין לראות זכות זו כמוקנית לדייר היוצא באורח אוטומטי, אלא השאלה היא האם קודם לפטירה כבר הוקנתה לדייר זכות זו, ומכוחה לעזבון. בענין זה הובעה הגישה כי לפסק הדין של בית הדין לשכירות ישנו אופי קונסטיטוטיבי ולא דקלרטיבי ולפיכך כל עוד לא הושלמו ההליכים בפסק דין כזה לא נתגבשה זכות הדייר לדמי מפתח, ואם נפטר במהלך ההליכים טרם סיומם, תפקע זכותו לדמי מפתח ולא תעבור לעזבונו. נדמה לי כי ניתן להעלות טעמים לסתור גישה זו הן במסגרת פרשנות נוסחו של החוק והן בדרך של בחינת תכליתו ודרכי יישומו: אשר לנוסחו של החוק: הזכות לדמי מפתח היא זכותו של ה"דייר היוצא" המפנה את המושכר בלא שיש נגדו פסק פינוי. דייר שנפטר במהלך ההליכים לקראת פינוי וקבלת דמי מפתח רכש מעמד של "דייר יוצא" מכח פתיחת ההליכים, הפינוי נגרם על ידי עצם הפטירה וחזרת המושכר לידי הבעלים ואם אין נגדו פסק פינוי, מתקיימים בדייר כזה המאפיינים העיקריים המגבשים את הזכות לדמי מפתח. מאחר שתנאי לבשלות הזכות לדמי מפתח מחייב השלמת ההליכים על פי החוק - אותם יכול העזבון להשלים, כשהוא בנעלי הדייר המנוח. רכישת מעמד של "דייר יוצא" על ידי דייר שפתח בהליכים לפינוי ולקבלת דמי מפתח על ידי הגשת תצהירים הוכרה בפסיקה. אומר בית המשפט בע"א 404/61, שם, בעמ' 356: "מתחיל דייר להיחשב כ"דייר יוצא" מאז שהוא פותח בסדרת הצעדים החוקיים הדרושים לפינוי הדירה , העשויים להבטיח לו את חלקו בדמי המפתח של הדירה" הגשת תצהירים מהווה צעד חשוב בסדרת הצעדים הללו. ראוי להזכיר עוד כי הגשת תצהירים הינו אקט בלתי הדיר בהתאם לסעיף 105 לחוק, וגם בכך יש חיזוק לרכישת מעמד "דייר יוצא" על פי החוק. ואשר לתכליתו: תכלית דמי המפתח הם לפצות את הדייר על אובדן הערך הכלכלי של זכות הדיירות מקום שאין כנגדו עילת פינוי. תכלית זו מתיישבת עם המציאות המקובלת שבה טובת הנאה כלכלית שיש לאדם ניתנת להורשה לעזבונו (ראה שילה, פירוש לחוק הירושה, כרך א', עמ' 41). ואכן, קשה להלום מצב שבו אם הספיק הדייר המוגן להשלים את כל ההליכים לקבלת דמי המפתח בטרם מותו, יועברו הכספים לעזבונו בפטירתו, בעוד שאם החל בהם ורכש מעמד "דייר יוצא" אך טרם השלימם, תופקע הזכות הכלכלית מאליה בפטירתו. הזכות לדמי מפתח הינה נכס כלכלי של הדייר המוגן, וקשה למצוא הצדקה לכך שפטירתו בלבד, שהיא ארוע טבעי שאינו קשור עם מי מן הצדדים, תביא להפקעתה של הזכות, תוך יצירת הטייה ברורה במאזן האינטרסים העדין בין הדייר המוגן לבעל הבית, הזוכה עקב הפטירה הן במושכר עצמו והן בשיעור דמי המפתח שאחרת היה מגיע לידי הדייר ואשר אותו היה זכאי להוריש ליורשיו בלא סייג! קשה למצוא טעם שבהגיון או במדיניות סוציאלית להפקיע את הזכות העומדת לדייר רק מחמת שטרם נסתיימו ההליכים לפינוי המושכר וקביעת דמי המפתח בשל ארוע הפטירה שהוא צו הגורל שאינו בר-שליטה, ולייחס לכך תוצאה נורמטיבית המשנה באופן בסיסי את מאזן הזכויות של הצדדים. לעיתים קרובות, זכות הדיירות המוגנת הינה הנכס העיקרי ואולי היחידי העומד לזכות הדייר המוגן, ופעמים הוא משקיע בו כספים רבים בשינויים ושכלולים, כיאה לבית בו אדם רואה את משכנו לטווח בלתי ידוע. הערך הכלכלי של הזכות, כפי שהחוק ראה לנכון לבטאו בכסף, הוא נכס של הדייר שפטירתו של הדייר אינה צריכה לשים לו קץ, במיוחד כאשר הדייר נתן ביטוי לרצונו לפנות את המושכר בפתיחת ההליכים, כשם שזכויות אחרות בעלות ערך כלכלי עוברות ליורשיו אחריו. הדבר נכון במיוחד לגבי דייר ששילם דמי מפתח בהיכנסו, אולם ישים גם לגבי מי שלא שילם. קשה גם להניח כי החוק התכוון "להמריץ" דיירים מוגנים מבוגרים בשנים או דיירים שבריאותם רופפת והחוששים לקיצם המתקרב להשלים את הליכי הפינוי ומימוש זכותם לדמי מפתח תוך הטלת חובה עליהם בעת זקנתם או חולשתם המופלגת למצוא לעצמם סידור מגורים חלוף, וכל זאת כדי לא להחמיץ את "הזדמנותם" לממש את זכותם הכספית בגין הדיירות המוגנת ולהשאיר לעזבונם את סכום דמי המפתח שאחרת זכותם פוקעת כולה. נראה כי תוצאה כזו עומדת בניגוד לקו האנושי העומד ביסוד ההגנה על הדייר כפי שמסתמן בחוק הגנת הדייר, והיה מביא לתוצאות בלתי רצויות בראייה סוציאלית המבקשת להגן על החלש. במקום זאת ניתן לומר כי אם נפטר הדייר המוגן לאחר שגילה את כוונתו, בדרך בלתי הדירה, לפנות את הדירה ולזכות בדמי המפתח על ידי שפתח בהליכים על פי החוק וטרם השלימם, תעבור זכותו הראויה לדמי מפתח לעזבונו, אשר יבוא בנעליו לצורך השלמת ההליכים הנדרשים על פי החוק. 4. ואמנם, בתי המשפט בעבר היו ערים לשאלת זכותו של העזבון לדמי מפתח של הדייר המוגן שנפטר, אף כי מעולם לא עמדה להכרעה שאלת הפיצול האפשרי בין זכות הדיירות עצמה - שאין מחלוקת על דבר פקיעתה עם מות הדייר - לבין הזכות לדמי מפתח, המשקפת את הערך הכלכלי של זכות הדיירות. בענין המרצה 716/80 בר"ע 270/80 , שם, התעוררה שאלה דומה, ובהערת אגב ציין הנשיא מ. לנדוי: "לא אכנס לדיון בשאלה המעניינת אם זכותו של הדייר היוצא לחלק בדמי המפתח עוברת לעזבונו מיד עם שליחת ההצהרות לפי סעיף 85 (לחוק הגנת הדייר), כפי שנטען לפני". בהמשך לקו מחשבה זה, פסק בית המשפט המחוזי בת"א 12078/88 (מחוזי תל-אביב), שם, כי הליכים של "דייר יוצא" אשר הושלמו פרט לפינוי בפועל של הדירה, יועילו להעביר את זכות הדייר שנפטר לדמי מפתח לעזבונו. אומר בית המשפט שם: "אין מחלוקת שלפי סעיף 20 לחוק הגנת הדייר, אין זכות השכירות המוגנת עוברת בירושה אלא לפי הוראות החוק. ברם כאן לא עברה זכות השכירות בירושה. מה שעבר הוא הזכות הכספית, וזאת מכיוון שההליכים לפי חוק הגנת הדייר בין הצדדים כבר הסתיימו פורמלית ואילו שלב הביצוע לתשלום, נדחה ... כבוד השופט לנדוי ... באימרת אגב, סבר כי השאלה מעניינת אם זכותו של הדייר היוצא לחלק בדמי המפתח עוברת לעזבונו מיד עם שליחת ההצהרות. באימרת אגב זו אני רואה חיזוק לעמדתי. שם עלה בלבו של השופט לנדוי הספק האם לאור הקונקלוסיביות, כנראה, של ההצהרות וחוסר האפשרות לחזור מהן, לא נרכשו זכויות כספיות הניתנות להורשה". גם אם במקרה שלפנינו ההליכים שנקט בהם המנוח לא הגיעו לשלב כה מתקדם כמו בענין אהרוני נ' כץ הנ"ל, הרי העקרון שיש להחיל הוא דומה, וגם זכות ראויה ניתנת להורשה. 5. ואוסיף עוד: ראוי שלא להתעלם מקיום מגמה פרשנית מצמצמת לגבי תחולת התפרשותם של דיני הגנת הדייר, מאחר שיש בהם כדי לגרוע מזכויות הקנין של הבעלים ונוכח ההנחה הרווחת כי מצוקת הדיור שהיוותה תמריץ לחקיקת דיני הגנת הדייר פחתה בימינו ומנגנוני ההגנה הרחבים שניתנו לדיירים שוב אינם דרושים כיום באותה מידה. ראה ע"א 3295/94 פרמינגר נ' מור, תקדין עליון כרך 97(1) תשנ"ז-תשנ"ח עמ' 180 בעמ' 3 (סעיף 6) וכן ע"א 99/75 הימנותא נ' בדיחי, פד"י ל(2) 421, 425. גישה פרשנית זו אינה עומדת בסתירה לקיום זכות בידי דייר מוגן לתבוע את זכותו לדמי מפתח בהתקיים תנאים מסויימים ולהעבירה ליורשיו באם רכש מעמד של "דייר יוצא" ובכפוף לנקיטת ההליכים הנדרשים. זכות ראויה זו היא מוכרת על פי החוק והשאלה האם ובאלו תנאים זכאי הדייר להפיק את מלוא ערכה באמצעות השארתה לעזבונו אינה בהכרח סותרת את מגמת הצמצום שבהגנת הדייר בכל הנוגע להיקף זכויות החזקה והשימוש במושכר המוגן. 6. להשלמת הדברים אומר: המסקנה האמורה כאן אינה נשאבת משוני בגישה המתבקש בעקבות חקיקתו של חוק היסוד: כבוד האדם וחירותו. כפי שבצדק ציינה השופטת שטרסברג כהן בענין 3295/94 פרמינגר נ' חוה מור תקדין-עליון כרך 97 (1) עמ' 180: "ההתייחסות לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו כדי להצדיק הגנת הדייר על החייב היא רטורית במהותה" כאשר בוחנים זכויות קניין הדדיות שהחוק מגן, בדרכו שלו, על שתיהן. ואכן, חוק היסוד, בתתו הגנה על קניינו של אדם, פורש הגנתו גם על קניינו של בעל הבית וגם על זכויותיו של הדייר המוגן, והשאלה זכותו של מי גוברת בסיטואציה קונקרטית היא ענין לפירוש ויישום ראוי של הוראות החוק הספציפי החל על הענין תוך בחינת מטרותיו ותכליותיו. במקרה זה, פרשנות זו של החוק, מביאה אותי לתוצאה האמורה. יוצא איפוא: פטירתו של דייר מוגן שפתח בהליכים על פי החוק לפינוי המושכר, ולקבלת דמי מפתח ואין כנגדו פסק פינוי מביאה עימה לתוצאה כפולה: מחד - הזכות להמשיך ולהחזיק במושכר פוקעת וחוזרת לבעל הבית. מאידך - הזכות הראויה לדמי מפתח נותרת בעינה כזכות תביעה כספית-כלכלית ועוברת לעזבונו של הדייר המוגן. העזבון רשאי לעמוד בנעלי הנפטר בכל הנוגע לקיום ההליכים שפורטו בחוק לצורך קבלת דמי מפתח, ואינני רואה מניעה מהיבט דיני הירושה מהקניית זכות כזו לעזבון, בהיותה ניתנת ליישום ולמימוש ככל זכות ראויה אחרת העוברת בירושה. ואכן, דיני הירושה מכירים בהורשה של טובות הנאה לעזבון, וזכויות ראויות בכלל זה (שילה, פירוש לחוק הירושה, כרך א' עמ' 41). ואחרון, השאלה האם הזכות הראויה לדמי מפתח תעמוד גם לעזבונו של דייר נפטר אשר לא פתח כלל בהליכים לפינוי ולקבלת דמי מפתח איננה נדרשת לענין כאן, שכן על פי עובדות מקרה זה רכש המנוח מעמד של "דייר יוצא" עם משלוח התצהירים ופניה לבית הדין לשכירות, וגילה בכך את דעתו, בדרך שאינה הדירה, כי הוא אומר לפנות את הדירה ולזכות בדמי מפתח. השאלה אם זכות ראויה לדמי מפתח תעמוד גם לעזבונו של מי שלא פתח בהליכים ולא התכוון לפנות את הדירה קודם לפטירתו אינה מצריכה תשובה בהקשר לענייננו. לאור האמור, דעתי היא כי הערעור באשר לזכות העזבון לתבוע דמי מפתח מהמשיבים דינו להתקבל. מאחר שההליך שהחל בו המנוח למימוש דמי המפתח בהגשת תצהירים ובייזום בקשה לבית הדין לשכירות לא הסתיים עקב פטירתו והוא נמחק עקב כך, רשאי המערער לחדשו על פי הפרוצדורה הקבועה בחוק, בשנויים המתחייבים מן העובדה כי עם פטירת המנוח פקעה הדיירות המוגנת והזכות לחזקה במושכר חזרה למשיבים, בין אם בפועל החזקה כבר נמסרה ובין אם לאו. ב. ואשר לערעור הנוגע לקביעת בית משפט קמא ביחס לגובה דמי השכירות הראויים בגין הנכס שהיווה נשוא התביעה-שכנגד שהוגשה על ידי המשיבים: הן על פי פסק בית משפט קמא והן על פי תוצאות פסק דין זה, היה על המערער להחזיר את החזקה במושכר לידי המשיבים מיד לאחר פטירת הדייר המוגן. משלא עשה כן, והמשיך להחזיק את המושכר, הוא חייב בדמי שכירות ראויים לבעלים. בית משפט קמא אמד את גובה דמי השכירות הראויים על פי שיקול דעתו בהתאם להסכמת הצדדים, ואינני רואה מקום להתערב בקביעה זו, אשר מצויה בכל מקרה במיתחם הסבירות. את הערעור בנקודה זו הייתי דוחה, איפוא. ג. ואשר להוצאות שנפסקו בבית משפט קמא, אשר הועמדו על הסך 12,000 ש"ח בצירוף מע"מ: בית משפט קמא התבסס, בין היתר, על "העובדה שלא היה מקום, מלכתחילה, להגשת התביעה" כדבריו. הנחה זו אינה במקומה לאור התוצאה שראוי לדעתי להגיע אליה בהליך זה. אילו דעתי נשמעה, הייתי מבטלת את ההוצאות שנפסקו לחובת המערער בערכאה דלמטה, וקובעת כי כל צד ישא בהוצאותיו בשתי הערכאות בהתחשב בעובדה כי הצעתי היא שהערעור כאן יתקבל בחלקו וידחה בחלקו. השופט צ' כהן לא מצאתי כי היה על בית משפט השלום לפסוק אחרת משפסק. הוא כבר עמד על כך שמפני עשיית דין לעצמו ציווינו ב-ע"א (י-ם) 137/91 על בעל בית לסלק ידו ממושכר שתפס בחייה של דיירת, ובו החזיק לאחר שהיא נפטרה, והפנינו אותו לתבוע את הפינוי מן העזבון. כך עשה האחרון, כידוע לב"כ המערער, ותביעתו נתקבלה (ת"א 4315/92, ע"א (י-ם) 41/94, ע"א (י-ם) 248/94, רע"א 6660/94). השופטת י' הכט קראתי בעניין רב את חוות דעתה של כב' השופטת פרוקצ'יה אך לא אוכל להסכים לה. אני מצטרפת לדעתו של כב' השופט כהן. אוסיף, כי לא נראה לי נכון לבודד את הפן הכלכלי של דמי המפתח, מכלל הזכויות המוענקות לדייר מוגן וליורשיו על פי חוק הגנת הדייר [נוסח משולב] התשל"ב - 1972, מבלי להעמיד למולן את חסרון הכיס הנגרם לבעל בית ויורשיו לאורך זמן על פי אותו חוק. הזכות לדמי מפתח נולדה זמן רב לאחר שמוסד הדיירות המוגנת נוצר והחליפה מנהג שקדם לה. דמי המפתח נועדו להקל על עבירותה של זכות השכירות. ההקלה היא על דרך של הבטחת פיצוי לדייר היוצא, ומכאן גם המדרג, לפי תקופות, בחלוקתם של דמי המפתח. מכל מקום, איני סבורה שראוי לדחות את הפסיקה עליה עמד בית משפט השלום מפני מקרה חריג, שבו נפטר דייר לאחר שהגיש בקשה להרשאה לפי החוק, כבמקרה שלפנינו. על פי ההלכה שהשתרשה, דמי המפתח נועדו לספק לדייר, או למי שהחזיק עמו במושכר מכח הזדהות חזקה, קורת גג. מות דייר אינו עילה להעניק את דמי המפתח ליורשים על פי חוק הירושה תשל"ה1965- והמושכר חוזר לבעלים. התוצאה היא שהערעור נדחה ברוב דעות. המערער ישא בשכ"ט עו"ד בסך 4,000 ש"ח בתוספת מע"מ כחוק. צ. כהן, שופט י. הכט, שופטת א. פרוקצ'יה, שופטת פינוידמי מפתח