עו"ד טביעה | אחריות על טביעה בים | רונן פרידמן

## חלוקת אחריות על טביעה בים:## 1. המחלוקת נסבה הן על שאלת האחריות והן על שאלת הנזק שנגרם לבני הזוג (המשיבים בשני התיקים והמערערים שכנגד, להלן - המשיבים), עקב מקרה מצער בו טבע בנם ז"ל (להלן - המנוח) שטרם מלאו לו 23 שנים, עת נחלץ להציל מטביעה ילד בן 8. את הערעור הראשון (6181/99) הגישו עיריית נתניה, שלושה מצילים עובדי העירייה, והמבטח של העירייה. את הערעור השני (6189/99) הגישה המדינה בשם מפקח הרחצה המחוזי (להלן - המדינה או המפקח). העובדות שאינן במחלוקת: 2. ביום 31.3.94 בחול המועד פסח, כשבועיים לפני פתיחת עונת הרחצה הרשמית, הגיע המנוח ברכבו ביחד עם שניים מחבריו ושלושה קטינים לחוף הים בנתניה, לאזור הידוע כ"חוף הרצל צפון", לאחר שנכנסו דרך שער הכניסה של חוף סירונית. המנוח עבר את מגרש החניה, והגיע עם רכבו עד לקו המים. 3. בית המשפט קמא קבע שחוף סירונית הוא חוף מוסדר לחלוטין על כל המשתמע מכך, לרבות קיום סוכות מציל פעילות, מתקני ספורט, מקלחות וכיו"ב סממנים של חוף מוסדר ופעיל, ואף היו בו מתרחצים בעת האירוע. חוף סירונית צמוד לחוף הרצל. חוף הרצל לא היה חוף מוסדר, לא היו בו סממנים של חוף מוסדר, ועל פי קביעת בית משפט קמא בפסק דינו לא היו בו מתרחצים בעת האירוע. 4. במים בחוף הרצל היה שובר גלים שנבנה בשנת 1973 לערך. בתחום שובר הגלים המים היו שקטים. המנוח שיחק עם חבריו בכדור על החוף, בעת ששני קטינים, בני 8 ו13- בעת האירוע, נכנסו למים בתחום שובר הגלים. לפתע הבחינו המנוח וחברו הבגיר, ע"ת גרשון טטרואשווילי (להלן - גרשון), כי אחד מהקטינים נסחף בזרם בקצה שובר הגלים. השניים נכנסו למים כדי להציל את הקטינים. המנוח שידע לשחות אך מעט, אם בכלל, נסחף למרבה הצער בקצהו הצפוני של שובר הגלים, טבע ומצא את מותו. פסק הדין של בית המשפט קמא: ¬ 5. על פי העובדות שקבע בית המשפט קמא, חוף הרצל הוא אחד מבין שמונה חופים בתחום שיפוט עיריית נתניה, שהוכרזו כחופים מוכרזים על פי צו הסדרת מקומות רחצה (מקומות רחצה מוכרזים ואסורים בחופי הים התיכון), תשמ"ב1982-. לאחר שסקר את החיקוקים המתייחסים לחופים מוסדרים, ואת ההוראות החלות בכל קטע של החוף, קבע בית המשפט קמא כי האחריות הישירה על חוף הרצל היא בידי עיריית נתניה, המערערת 1 בע"א 6181/99, והפיקוח - בידי המדינה. עוד קבע כי השתיים הפרו חובה חקוקה באי קיום ההוראות המתחייבות מהתפקידים המוטלים על כל אחת מהן. באשר למצילים, הטיל בית המשפט קמא אחריות על יעקב פלד, ראש מנהלת החופים בעיריית נתניה (המערער 2 בע"א 6181/99; להלן - פלד), ופטר מאחריות את ששון קורזיף וירון פרקש, המצילים שפיקחו אותה עת על הנעשה בחוף הסמוך, שהיה כאמור פעיל, מן הטעם שלא ניתן לדרוש מהם מידה כלשהי של פיקוח לנעשה בחוף-רחצה אחר, המרוחק ממקום שהייתם. לא התחוור לנו מדוע צורפו אלה האחרונים לכתב הערעור. (העירייה, פלד והמבטחת (המערערת 5 בע"א 6181/99) ייקראו להלן - העירייה). בית משפט קמא קבע את אחריותה של העירייה מחמת העדר שילוט האוסר רחצה באזור המסוכן לרחצה בחוף הרצל, ושל המדינה - מאחר שלא פיקחה על העירייה, שלא הציבה שלטים האוסרים רחצה בחוף זה. בית המשפט קמא קבע שיש אשם תורם בהתנהגות המנוח, גרשון והחבר הנוסף, משום שאפשרו לקטינים להיכנס למים. בחלוקת האחריות הטיל בית המשפט על המדינה והעירייה אחריות בשיעור 50%, ועל המנוח, גרשון והחבר הנוסף בשיעור של 50%. באשר לשאלת הנזק קבע בית המשפט כי המנוח תמך במשיבים בסכום של 1,000₪ לחודש, והיה צפוי לתמוך בהם עוד שלוש שנים. על יסוד עובדות אלה פסק בית משפט קמא למשיבים סך 60,000₪ (ולא 36,000₪ - שהוא הסכום הנכון לאור הסכום החודשי שאותו קבע ותקופת התמיכה שאותה אמד), והוצאות קבורה בסך 7,000₪; כמו כן פסק לעיזבון סך 70,000₪ בגין כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים. מסכומים אלה קיזז 3,500₪, התמורה ממכירת רכבו של המנוח. הערעור: 6. המדינה טוענת בערעורה כי יש לפטור אותה מכל אחריות, מפני שהסמכות הנתונה למפקח היא סמכות רשות, המלווה בשיקול דעת רחב, ולפיכך אינה נכנסת בגדר חובה חקוקה. לחילופין, שיעור האחריות שלה זניח לעומת האחריות שיש להטיל על העירייה. בערעורה מבקשת העירייה גם היא לפוטרה מאחריות. לטענתה לא חלות החובות החקוקות מחוץ לעונת הרחצה, ובפרט בחוף הרצל, שהיה באותה עת חוף רחצה שאינו מוסדר. המדינה מבקשת לקבוע כי לא הוכח קשר סיבתי בין אי הצבת שלטי התראה בחוף למות המנוח, בעיקר כיוון שהמנוח, גרשון, החבר הנוסף והקטינים לא התכוונו להיכנס למים מלכתחילה. בכל מקרה, טוענת העירייה, האשם המכריע, או לפחות בשיעור של 80%, הוא על שכם המנוח, הן כיוון שכבגיר צריך היה להשגיח על הקטינים שאיתו, והן כיוון שהסתכן וקפץ למים, למרות שיכולתו בשחייה הייתה מועטה. העירייה מבקשת לזקוף לחובתם של המשיבים את עובדת אי העדת אחד מחבריו של המנוח, שהיה איתו בחוף ביום הטביעה. 7. לעניין הנזק טוענות המדינה והעירייה כי תלות המשיבים בתמיכת המנוח והיקפה לא הוכחו ובכל מקרה לא נלקחה בחשבון עלות מחייתו של המנוח. כמו כן היה צורך לנכות מן הסכומים את הסכום שהיו המשיבים זכאים לו כתלויים מן המוסד לביטוח לאומי (להלן - מל"ל), וכי ההלכה אינה מאפשרת פסיקת פיצויים למשיבים כתלויים וכיורשים במקביל (ע"א 1503/94 הפניקס נ' עזבון ברמן, פ"ד נא (3) 502, 507; ע"א 2376/93 עזבון קידר נ' הסנה, פ"ד מט (1) 594, 607-605). עוד נטען כנגד גובה הסכום שנפסק לעיזבון בגין כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים. 8. בערעור שכנגד טוענים המשיבים כי שגה בית משפט קמא כאשר הטיל אחריות קולקטיבית על המנוח, גרשון והחבר הנוסף. המנוח לא היה אחראי על אף אחד מהקטינים, וההשגחה עליהם הייתה נתונה לגרשון, קרוב משפחתם, ואם בכלל, היה על בית משפט קמא להטיל את האחריות על גרשון. עוד נטען כי כלל לא ניתן לייחס אשם תורם, באשר התנהגות המנוח, גרשון והחבר הנוסף הייתה בגדר התנהגות סבירה וצפויה מחבורת צעירים, בפרט לנוכח העובדה שהכניסה לחוף נעשתה ממחסום של העירייה, שבצדו שלטים המעידים על חוף מוסדר, ושבחוף לא היה כל שילוט או גידור המתריעים על איסור רחצה או על סכנה צפויה. 9. כמו כן ערערו המשיבים על מיעוט הפיצוי שנפסק. לטענתם משתרעת תקופת התמיכה שהייתה צפויה למשיבים, בהיותם מבוגרים, עולים חדשים ובעלי הכנסות נמוכות אל מעבר לתקופה בה היה המנוח צפוי להתגורר עמם (ע"א 453/87 קרנית נ' עזבון רובנס, פ"ד מג (3) 397, 401-400; ת"א (י-ם) 188/59 קריספין נ' אבן וסיד, פ"מ מב 12, 25; ת"א (י-ם) 443/63 חסון נ' ג'אנס, פ"מ עג 328, 332), ובנוסף גם על שנות זקנתם (ד' קציר פיצויים בשל נזק גוף (מהד' רביעית, התשנ"ח) 866; ת"א (חי' 1335/93 עזבון ממן נ' Dollar (לא פורסם) המאוזכר שם). עוד נטען כי הסכום שנפסק בגין כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים נמוך מהראוי ומהמקובל בפסיקה. לבסוף טענו המשיבים כי טעה בית המשפט קמא משלא פסק פיצויים למיטיבים, הקרובים והחברים שעסקו במלאכת החיפוש אחר גופת המנוח. באשר לפיצויים החופפים שנפסקו כתלויים וכיורשי העיזבון, מסכימים המשיבים להסתפק בגבוה מבין השניים. לגופו של עניין: אחריות העירייה: 10. מקובלת עלינו עמדת בית המשפט קמא בדבר אחריותה של העירייה בגין הפרת חובה חקוקה. שר הפנים קבע את חוף הרצל כמקום רחצה מוכרז, בתוקף סמכותו מכוח סעיף 3 לחוק הסדרת מקומות-רחצה, תשכ"ד1964- (להלן - חוק ההסדרה). בצו הסדרת מקומות רחצה (סדרים ואיסורים במקומות רחצה מוכרזים), תשכ"ה1965- (להלן - צו סדרים ואיסורים), שהוצא מכוח סעיף 4 לחוק ההסדרה, ובהתאם להוראת סעיף 5 לחוק ההסדרה, הוא פירט את החובות המוטלות על רשות מקומית שבתחומה נמצא מקום-רחצה מוכרז. בגדר חובות אלה כלולות חובת הצבת תחנת הצלה אחת לכל 150 מ' חוף רחצה, שיופעלו בעונת הרחצה (סעיף 2 לצו סדרים ואיסורים); חובת סימון מקום הרחצה המוכרז וגבולותיו בשלטים גדולים ועמידים נגד תלאות מזג האוויר (סעיפים 10-9); וחובת ציון קטעים אסורים בתוך מקום הרחצה המוכרז בשלטים כאמור (סעיף 11). אפילו לא היה השטח המסוכן בתחום אזור הרחצה המוכרז, אזי בתקנות הסדרת מקומות רחצה (הצבת שלטי איסור על ידי רשויות מקומיות), תשכ"ה1965- (להלן - תקנות האיסור), נקבע, בהסתמך על סעיפים 1 ו2- לחוק ההסדרה, שאם בחלק של חוף ים הרחצה עלולה לסכן לדעתו של שר הפנים את חייהם של בני אדם - על רשות מקומית להציב במקום שילוט מתאים, בצורה ובגודל שניתן לראותם בבירור, כמפורט בתקנות האיסור, ושעליהם ייאמר "גבול מקום איסור רחצה". שלט זה צריך להיראות מכל נקודה במקום הרחצה האסור. 11. איננו רואים מקום להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא, לפיהן לא הציבה העירייה שלטי איסור רחצה כנדרש בחוף הרצל, אשר הרחצה בו, כעולה מחומר הראיות שהיה בפני בית המשפט קמא, הייתה ידועה כ"מסוכנת באופן קבוע". אין כל נפקות לעובדה שהטביעה אירעה מחוץ לעונת הרחצה. החיקוקים דלעיל אינם מגבילים את חובות השילוט לעונה זו בלבד. אדרבא, השלטים נדרשים להיות עמידים בתלאות מזג האוויר, וברור שמדובר בראש ובראשונה ברוחות ובגשמים, שאינם מאפיינים את עונת הרחצה. אין גם ממש בטענה כאילו החובות חלות רק לגבי חוף שהוסדר על ידי הרשות המקומית (ראו סעיף 1 לחוק ההסדרה וסעיף 1 לתקנות האיסור). 12. העירייה הפרה את חובתה בכך שלא הציבה שלטים. אין ביטחון מוחלט שהמשיבים היו נמנעים ממשחק או היו אוסרים על הקטינים להיכנס למים, אך המדובר באמצעים סבירים שיסבו את תשומת לבו של מי שחפץ להתרחק מהחוף המסוכן (השוו ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז (1) 113, 132). די היה בהצבת שילוט מתאים כדי שהעירייה תצא ידי חובתה. זהו האיזון המתאים בין הצורך בנקיטת כל אמצעי סביר, דהיינו העמדת פקחים בכל שעות היממה בכל החופים הציבוריים, גרימת הוצאות שהקופה הציבורית לא תעמוד בהן ועיוות בחלוקת משאבי העירייה (השווה, בג"צ 467/84 עזרא נ' ראש עיריית ת"א-יפו, פ"ד לט (1) 745), לבין הצבת שילוט מתאים, כפי שנדרש בתקנות האיסור. במילים אחרות, זו החלופה המתאימה בין הצבת פקחים רבים לאורך החופים, שהיא בלתי אפשרית מבחינת עלותה, לבין סגירה טוטאלית של החופים, שאף היא גזירה שאין הציבור יכול לעמוד בה (השוו ע"א 343/79 גרובנר נ' עיריית חיפה, פ"ד ל (1) 141, 163-160; ע"א 702/87 מ"י נ' כהן, פ"ד מח (2) 705, 719-718; ע"א 4597/91 קיבוץ אפיקים נ' כהן, פ"ד נ (2) 111, 123-122). 13. כך גם עולה מסעיף 12 לחוק ההסדרה הקובע: "(א) המתרחץ במקום שהרחצה בו אסורה, דינו - קנס 500 לירות. (ב) המתיר לקטין שבחסותו או בפיקוחו ושטרם מלאו לו 15 שנה להתרחץ במקום שהרחצה בו אסורה או אינו מונע בעדו מלהתרחץ כאמור כאשר יש ביכולתו למנעו, דינו - קנס - 500 לירות או מאסר חודש." חזקה על המנוח שלא היה פועל בניגוד להוראה המפורשת אילו היה מיודע כנדרש באשר לאיסור הרחצה. הנטל להוכיח אחרת הוטל על כתפי העירייה והמדינה - נטל זה לא הורם בבית המשפט קמא. מסכימים אנו עם בית המשפט קמא, שקבע כי התנהגותם של המנוח וחבריו לא הייתה בלתי סבירה, ובוודאי לא במידה כזאת שתנתק את הקשר הסיבתי בין אי נקיטת אמצעי מנע לבין הטביעה. מכאן, שהקשר הסיבתי בין הפרת החובות החקוקות לטביעה הוכח, והעירייה נושאת באחריות למותו של המנוח. 14. הוכחו אפוא יסודות העוולה שבסעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. הוטלה על העירייה חובה מכוח חוק ההסדרה הצווים והתקנות. ההוראות האמורות נועדו לטובת המשיבים, העירייה הפרה חובה זו במחדלה לשים שלטים המתריעים על סכנה של רחצה בחוף הרצל, שהוא חוף מסוכן, והפרת החובה גרמה לנזק מסוג שאליו התכוון החיקוק. יש קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הטביעה משום שנזק זה הוא בתחום הסיכון. למעלה מהצורך נוסיף שניתן להגיע לתוצאה זו גם מכוח עוולת הרשלנות, שכן קיימת חובת זהירות מושגית בין העירייה לבין המנוח, שבא לחוף המסוכן שבפיקוחה, נסיבות המקרה מקימות גם חובת זהירות קונקרטית, שכן העירייה יכולה הייתה לצפות בנסיבות המיוחדות של המקרה את תוצאות מחדלה מאי הצבת שלטים (ע"א 4597/91 הנ"ל, 123-122). העירייה הפרה חובה זו והתוצאה, הטביעה, היא בתחום הציפיות, כך שיש אף בעוולת הרשלנות קשר סיבתי בין מחדלה של העירייה לבין אסון הטביעה של המנוח. אחריות המדינה 15. בפסק דינו של בית המשפט קמא נקבע, כאמור, כי גם המדינה אחראית בגין הפרת חובה חקוקה. משלא הפעיל המפקח את סמכות הפיקוח שלו, הרי שהפר את החובות המוטלות עליו בחוק. ההוראות המגדירות את תפקידי המפקח בצו סדרים ואיסורים מנוסחות כולן לשון רשות ולא לשון חובה: סעיף 2(ג) - "…רשאי המפקח להורות בתקופה שלא בעונת הרחצה כי תופעל תחנת הצלה אחת או יותר במקום רחצה מוכרז, הכל כפי שיורה". סעיף 11(ב) - "מפקח-רחצה רשאי לחייב גידור ונקיטת אמצעים נוספים למניעת הרחצה באותו קטע". סעיף 15(א) - "מפקח-רחצה רשאי בכל עת להיכנס לכל מקום-רחצה מוכרז כדי לבדוק אם נתמלאו הוראות צו זה". סעיף 15(ב) - "נוכח מפקח-רחצה כי לא נתמלאה הוראה מהוראות צו זה… יודיע על כך מיד לשר או למי שהוסמך לכך על ידיו". הפרשנות המילולית מקנה למפקח שיקול דעת באם להפעיל את סמכותו, למעט המקרה האמור בסעיף 15(ב) לצו סדרים ואיסורים. המדינה מבקשת להסתמך על דברי הנשיא שמגר בע"א 915/91 מ"י נ' לוי (פ"ד מח (3) 45, 90): "גם אם מדובר במעשה רשלני, הרי שאחד התנאים לכך שתקום אחריות בגין הפרת חובה חקוקה קיימת רק כאשר מדובר בסמכות שבחובה, ולא די לעניין זה בסמכות שבשיקול-דעת". 16. לכאורה, אם נאמץ את הפרשנות הלשונית הדווקנית, משנמסרה הסמכות לרשות ושיקול דעת בצדה, אזי אין מדובר בהפרת חובה חקוקה, משום שמדובר בהפעלת סמכות שבשיקול דעת ולא בהטלת חובה. ואולם, גם פרשנות זו אינה סותמת את הגולל על עוולת הרשלנות. ההסתמכות על ע"א 915/91 הנ"ל לא תועיל למדינה. ראשית, פסק הדין פוטר את המדינה מאחריות גם בעוולת הרשלנות כאשר מדובר בשיקול דעת רחב במסגרת של פעילות שלטונית, המחייב הכרעה בין שיקולים פוליטיים, כלכליים וחברתיים מתחרים, כאשר אין קבועות בחוק אמות מידה לאופן הפעלת שיקול הדעת (ע"א 915/91 הנ"ל, עמ' 76-75 ו81-). שנית, להבדיל מע"א 915/91 - אצלנו אין מדובר בנזק כלכלי (שם, עמ' 61), אלא בסמכות פיקוח על אכיפת הוראות בטיחות על העירייה, שאי מילוין עלול לגרום לנזקי גוף ולמוות (שם, 69; ראו גם דברי השופט אריאל בע"א 653/97 חברת מרכז ברוך וציפורה בע"מ נ' עיריית ת"א-יפו, דינים עליון נז 269). שלישית, נראה לנו שיש להסיק מתכלית חוק ההסדרה וחקיקת המשנה, שאין הכוונה בתיבה "רשאי" - לכשירצה המפקח להפעיל את סמכותו. מתכלית דברי החקיקה שהובאו לעיל יש להסיק שמוטלת חובה על המפקח לפעול, שהרי אחרת יתרוקן תפקיד הפיקוח ויהיה ככלי ריק (ראו סעיפים 1, 4 ו5- לחוק ההסדרה; רע"א 3811/96 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' משה ליברמן, פ"ד נ (3) 191, 193; י' זמיר הסמכות המינהלית (כרך א', תשנ"ו) 228-224). במילים אחרות, אין מדובר רק באחריות מנהלית שיש עימה שיקול דעת, אלא בחובה לפעול ולפקח. מטעמים אלה אין תחולה להלכה, שנפסקה בע"א 915/91 הנ"ל, בענייננו. רביעית, יש להבחין בין מה שנפסק בע"א 915/91 הנ"ל, הדן בהפעלת שיקול הדעת של הרשות, שבו מתחם הסבירות הנזיקית הורחב, כך שבדרך כלל לא תחוב המדינה בנזיקין, לבין מקרה שבו חדלה המדינה מעבר לסביר באי קביעת אמות מידה לתכנון הבטיחות בחופי הים התיכון, בהתחשב במגבלותיה התקציביות (ע"א 653/95 הנ"ל, סעיף 8 לפסק דינו של השופט אריאל וסעיף 3 לפסק דינו של השופט אנגלרד; ע"א 915/91, הנ"ל, שם עמ' 83; ע"א 73/86 שטרנברג נ' עיריית בני ברק פ"ד מג(3) 343, 349-347). 17. אין ספק בלבנו כי המפקח התרשל בתפקידו התרשלות חמורה וחרג חריגה גסה ממתחם ההתנהגות הסבירה - לא משום שהפעיל שיקול דעת מוטעה, אלא משום שנמנע לחלוטין, כעולה מממצאי בית המשפט קמא, מהפעלת שיקול דעתו, ומאיסוף המידע המינימלי הנדרש לצורך הפעלתו, כפי שקבע בית המשפט קמא (פסקה 84): "מכלל הראיות שנשמעו בפני עלה, כי המפקח לא ביצע את תפקידו כראוי, לא ערך ביקורות כנדרש, לא ידע כלל, מה הם גבולות חופי-הרחצה, אף מפה ראויה לא היתה בידיו, הוא לא ידע כלל בדבר האיזור המסוכן, לא דאג לכך, שיהיו שלטים מתאימים באיזור המסוכן, ולא הפעיל את סמכותו לפקח על פעולותיה של הרשות המקומית". 18. בעבר נקט בית המשפט גישה מצמצמת בהטלת אחריות בנזיקין על הרשות, וזאת עקב שיקולי מדיניות כבדי משקל כגון חששות מפני ריבוי תביעות, מפני הרתעת יתר של הפקידוּת, מפני עיוות בשיקול הדעת של הרשות והעדפת אינטרסים פרטיים על פני האינטרס הציבורי, וכן עקב עיקרון הפרדת הרשויות. הגישה המצמצמת התמתנה במרוצת שנות השמונים, אך שבה ונתחדדה בפסק הדין בע"א 915/91 הנ"ל (ראו י' גלעד "האחריות בנזיקין של רשויות ציבור ועובדי ציבור (חלק ראשון)", משפט וממשל ב (2) (תשנ"ה) 339, 384 ואילך). ברם, בע"א 653/97 הנ"ל שב השופט אריאל לגישה שרווחה בשנות השמונים. כאמור, גם הנשיא שמגר בפסק-הדין בע"א 915/91 הנ"ל, לא פטר את הרשות בכל מקרה של הפעלת סמכות (כדבריו שם, עמ' 69): "ניתן להבחין באופן ברור בין חובת זהירות שאותה חייב השלטון כבעלים או כאחראי על רכוש לבין חובת זהירות שאותה חייב השלטון כמבצע פעולות שלטונית… קשה יותר הסוגיה כאשר מדובר בפעולות בעלות אופי שלטוני. גם כאן ניתן להבחין בין פעולות אשר מתבטאות בפיקוח בלבד, כמו פיקוח על בנקים, על חברות ביטוח, על נוהלי בטיחות, על רמת תברואה. במקרים אלו מדובר בפיקוח המופנה כלפי צד שלישי, אשר הוא זה שמפעיל במישרין את תחום הפעולה מושא הפיקוח…. בעוד שבסיטואציות שבהן קיימת שליטה בהליך קל יותר להכיר ב"קירבה" בין הצדדים, הרי בסיטואציות שבהן הקשר בין השלטון לאזרח מתמצה בפיקוח בלבד קשה יותר, אם כי אין זה בלתי אפשרי, למצוא את השלטון נושא בחובת זהירות." (ההדגשות הוספו). במקרה דומה בו גרמה התמוטטות בניין לאבדות בנפש הטיל בית המשפט העליון, (כב' השופט שמגר - כתוארו אז) אחריות על מהנדס העיר, שמתפקידו היה לפקח על עבודות בנייתם והריסתם של בתים גם מן ההיבט הבטיחותי: "סמכות הפיקוח על עבודה נושאת בחובה אחריות בקשר לביצוע העבודה. האחריות איננה נובעת רק מכך, שאלה שנפגעו סמכו למעשה על המהנדס, אלא היא נובעת בעיקרה מכך שהלה ידע או צריך היה לדעת, כי אנשים אלה ייפגעו אם הוא לא ימלא תפקידו כנאות. הוא יכול היה בתוקף תפקידו להניע את הרשות המקומית להפעיל כוחותיה על-פי חוק. הוענק לו מעמד של מרות וסמכות מקצועיים ומינהליים, אך במקום להפעילם למען הגנה על אלה שנמצאו בסיכון שנוצר על-ידי הקבלנים, הוא ביקש לצאת ידי חובתו על-ידי מכתב אזהרה ובחר לאחר מכן בשיטת שב ואל תעשה. בשל כל אלה, נחשבת התנהגותו דאז לרשלנית ואחריותו גוררת עמה גם את אחריותה השלוחית של העיריה מעבידתו." (ע"א 684/76 אייל נ' פוקסמן, פ"ד לא (3) 349, 360; ראו גם ע"א 119/86 קני בתים בע"מ נ' המועצה המקומית לתכנון ולבניה נתניה, פ"ד מו(5) 727, 742; ע"א 862/80 עירית חדרה נ' זהר, פ"ד לז(3) 757, 764). האמור בע"א 684/76 הנ"ל הולם את המקרה שלפנינו. אין המדובר בפיקוח מופשט, אלא גם, כפי שראינו, לאור סמכויות שר הפנים בחוק ההסדרה, בפיקוח שיש לו שליטה על מהלך האירועים ועל נקיטת האמצעים הנדרשים (ע"א 915/81 הנ"ל, שם, עמ' 569; ע"א 196/90 ירמיהו עיני חברה לבנין בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, קריות, פ"ד מז(2) 111, 131-130). סבורים אנו שלאור השיקולים שפירטנו לעיל, יש לצמצם את ההלכה בע"א 915/91 הנ"ל ולקבוע שאין לה תחולה בענייננו. 19. אנו רואים, אפוא, שבדומה לעירייה יש חובת זהירות מושגית וקונקרטית על המדינה. המפקח היה צריך לבדוק ולברר אם יש חופים שהם מסוכנים, כדי ששר הפנים יוכל להפעיל את סמכויותיו לפי סעיף 1 לחוק ההסדרה. המנוח, גרשון, הבגיר הנוסף והקטינים לא היו מודעים לסיכונים של הרחצה בחוף הרצל. כזכור, הם נכנסו לחוף הרצל מחוף מוסדר, חוף סירונית, והגיעו לחוף הרצל עד לקו המים. לעירייה ולמדינה הכלים לאיסוף מידע ולפעולה, כאשר קיים צורך להכריז על חוף ים מסוכן ככזה, כמו גם להצבת שילוט מתאים על מנת למנוע סכנה לחיים ממי שחפץ לשכשך במי הים בחוף שהוא מסוכן. המדינה פעלה אוון, ועקב כך ניטלו חיי אדם בעודו פרח. 20. כעולה מהתצהירים והעדויות בתיק בית המשפט קמא, היה מקום הטביעה מוכר למתרחצים ולשייטים הקבועים בחוף כנקודה המסוכנת ביותר לרחצה בנתניה. מסוכנוּת זו מתחדדת עקב החזות השלווה של המים באותה "בריכה" רדודה, ובכך הודתה גם המדינה בטיעוניה. על המפקח היה, בראש ובראשונה, לדעת על הסכנה מכוח סמכות הפיקוח שבידיו, ועקב כך להפעיל את האמצעים שברשותו על מנת לנטרלה או לפחות להפחיתה. איננו סבורים כי בדרישה זו יש משום הטלת נטל כבד מנשוא על המפקח, משום שמדובר בלב ליבו של תפקידו. גם אין בכך הטלת נטל כבד על הקופה הציבורית - עלות ביקורת תקופתית בחופים והוצאת הנחיות אלו או אחרות לרשויות המקומיות היא זניחה כשלעצמה, קל וחומר כשהיא עומדת מול חיי אדם, ובכל מקרה גלומה בתפקידו של המפקח. גם הסכנה של הרתעת יתר אינה חלה מקום שבעל התפקיד נמנע לחלוטין מלבצע את תפקידו. נראה, אם כן, ששיקולי המדיניות המצדיקים לעתים הימנעות מייחוס חובת זהירות קונקרטית לרשות, אינם חלים במקרה שלפנינו. מדובר בתחום שבו האזרח חשוף לסיכון הגבוה מכל, אובדן חיים, מצד אחד, ומצד שני הוא חסר כל יכולת להתיידע אודות הסיכונים בעצמו. מעברו האחר של המתרס עומדת הרשות (המפקח), שהחוק ציידהּ בכלים לביקורת התנהגות הרשות המקומית, לאיסוף המידע הנדרש, ולחיוב הרשות המקומית בביצוע הפעולות הנדרשות על מנת למזער את הסיכון בו נתון האזרח. יחסי כוחות אלו מקימים, ללא ספק, חובות זהירות מושגית וקונקרטית שאינן נשללות בנסיבות המקרה משיקולי מדיניות. שיקול הדעת המסור למפקח עשוי להיות רחב מאוד, אך אי הפעלת סמכותו לא תוכל להקנות לו חסינות מפני תביעה בעוולת הרשלנות. גם לא שמענו שיש באמתחתו של המפקח תוכנית אב לפיקוח על חופי הים התיכון, וכי התוכנית מופעלת על פי אילוצים תקציביים. לו היה המפקח ממלא תפקידו, ומורה לעירייה על נקיטת אמצעי מנע וקיום חובותיה על פי חוק ההסדרה, התקנות והצווים (חובות שהמדינה מצהירה עליהן בטיעוניה חזור והצהר), חזקה שהאסון היה נמנע. הטענה, כאילו המנוח, גרשון, החבר הנוסף והקטינים היו נכנסים למקום המסוכן גם לו היה משולט או מגודר, בניגוד לחוק, מחייבת את טוענה בחובת ההוכחה. כאמור טענה זו נדחתה על ידינו (סעיף 13 לעיל). לפיכך, ומבלי להביע עמדה נחרצת ביחס לאפשרות חיוב המדינה בגין הפרת חובה חקוקה, הרי שניתן להגיע לאותה תוצאה אליה הגיע בית המשפט קמא במסגרת עוולת הרשלנות. אין גם מקום, לדעתנו, להפחית את שיעורה של אחריות המדינה ביחס לאחריות העירייה. מחדליו של המפקח ראויים לכל גינוי, ובוודאי אינם קטנים באורח משמעותי ממחדליה של העירייה. שאלת האשם התורם: 21. כאמור לעיל, מקובלת עלינו עמדת בית המשפט קמא לפיה לא חרגו המנוח וחבורתו בהתנהגותם חריגה קיצונית ממתחם הסבירות, ולפיכך נשמר הקשר הסיבתי בין מחדליהם של העירייה ושל המפקח, לבין הטביעה. אך האם היתה בהתנהגותם משום חריגה כלשהי ממתחם הסבירות, אשר מצדיקה הטלת 50% מן האשם בטביעה על כתפי המנוח? המנוח וחבריו הבגירים נושאים מדרך הטבע באחריות לשלומם של הקטינים שהביאו עמם, ובפרט לקטן מביניהם, בן השמונה, הוא זה שהמנוח קפץ להצילו. חובת ההצלה מקורה במשפט העברי, כפי שהדבר בא לידי ביטוי בויקרא פרק י"ט פסוק ט"ז: "לא תעמוד על דם רעך" - משמע לא תעמוד מנגד כשמתנכלים לחיי רעך (וראו גם בבלי סנהדרין דף עג עמ' א'). החובה באה לידי ביטוי גם בחוק לא תעמוד על דם רעך, התשנ"ח1998-, וכן בדבריו של ח"כ פורת, יו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט (ד"כ חוברת ל"א (התשנ"ח) 8344 ואילך). טוענים המשיבים כי לו היה למנוח ולחבריו מידע כלשהו בדבר מסוכנותו של המקום או איסור הרחצה בו, לא היו מאפשרים לקטינים לשחות, אך כיוון שלא כך היה, ותחת זאת הייתה לנגדם בריכה שלווה ורדודה, פסטורלית לכאורה, היה זה בגדר התנהגות סבירה להרשות לקטינים לשכשך במימיה, כשהבגירים עצמם נמצאים לא הרחק מהם על החוף. עוד יש להוסיף כי על פי העדויות שהה אחד הבגירים ביחד עם הקטינים במים. נראה לנו שדין ערעור המשיבים להתקבל בנקודה זו, בעיקר לאור הרשלנות החמורה והמכרעת שייחסנו לעירייה ולמדינה. איננו סבורים שהמנוח התרשל בכך שקפץ להציל את הקטינים, כשהוא עצמו אינו יודע לשחות היטב. לא ניתן לצפות לשום התנהגות אחרת מבגיר ביחס לקטין שבהשגחתו, ובוודאי שלא ניתן לזקוף התנהגות זו לחובתו. כיוון שכך, אנו קובעים כי אין לייחס למנוח אשם תורם כלשהו, וכי מלוא האחריות לנזק שנגרם רובצת על העירייה ועל המדינה. לחלופין, אף אם היה אשם כלשהו בהתנהגותו של המנוח, הרי אשמן של העירייה ושל המדינה הינו האשם המכריע. שאלת הנזק: 22. כאמור, אנו מקבלים את ערעור המדינה וערעור העיריה רק במובן זה שהמשיבים זכאים לפיצוי או כתלויים או כיורשי העזבון - לפי הגבוה מבין השניים, ולכך הסכימו גם המשיבים. 23. בסעיף 5 לעיל צויין כי נפלה טעות בסכום אובדן התמיכה שצריך לעמוד על 36,000₪, אך אין לכך משמעות לאור העובדה שהסכום שנפסק לעיזבון "בלע" את הסכום שנפסק לתלויים. מה גם שסבורים אנו כי הסכום שנפסק בגין כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים לעיזבון הוא נמוך ויש להעמידו על סך 150,000₪ (ע"א 773/81 פרייליך נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(4) 816). 24. אנו דוחים את טענת העירייה והמדינה, לפיה היה על בית המשפט קמא לנכות מן הפיצוי את הסכום שהיו המשיבים זכאים לו כתלויים מן המל"ל. המל"ל אינו מעניק גמלת תלויים אלא לתלוייו של מבוטח "שפגיעה בעבודה גרמה למותו" (סעיף 131 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה1995-). המנוח לא נפגע בעבודה. קצבת שארים, לעומת זאת, משתלמת לאלמנה או ליתומים, אך לא להורים (סעיף 252 לחוק). יוצא מכך שהמשיבים אינם זכאים לכל קצבה או גמלה מן המל"ל. 25. מסכימים אנו עם בית המשפט קמא שדחה את תביעת המשיבים באשר לפיצוי המיטיבים בגין הוצאות החיפוש אחר גופת המנוח. בפני בית המשפט לא הובאו כל ראיות לאותן הוצאות, ויתרה מזאת, המיטיבים כלל לא צורפו כתובעים, והמשיבים לא הביאו ראיה על כך ששיפו או שנדרשו לשפות את המיטיבים בגין הוצאותיהם. 26. מאחר שקבענו כי אין לייחס למנוח אשם תורם, וכי האחריות המלאה למות המנוח חלה על העירייה והמדינה ביחד ולחוד כמזיקים במשותף - התוצאה היא שתחת הסכומים שפסק בית משפט קמא תשלמנה העירייה והמדינה לעיזבון את הסכומים דלהלן: א. בגין כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים של המנוח - 150,000 ש"ח. ב. בגין הוצאות קבורה - 7,000 ש"ח. אולם לאור הסכמת הצדדים בבית משפט קמא כי יש לנכות 3,500 ש"ח בגין מכירת הרכב של המנוח - נותר סך של 3,500 ש"ח. על הסכומים הנ"ל יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד פסק דינו של בית משפט קמא. ג. הוצאות המשפט בשתי הערכאות וכן שכ"ט עו"ד בסך 20,000 ש"ח בתוספת מע"מ, הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום פסק הדין בערעור. ##נזק בלתי-ממוני בתקופת אבדן ההכרה## בתוך קבוצת הנזקים הבלתי-ממוניים (non-pecuniary losses) ניתן לציין שלושה ראשי נזק עיקריים: האחד, הוא ראש הנזק של "קיצור תוחלת החיים" (reduction of life expectancy) או "אבדן תוחלת חיים" (loss of life expectancy) (ראו: ע"א 140/00 עיזבון אטינגר נ' החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים בע"מ, פ"ד נח(4) 486, בעמ' 567 (2004) (להלן: אטינגר הראשון)). ראש הנזק השני, הוא ראש הנזק של "כאב וסבל". המדובר בפיצוי בגין תחושות של חוסר-נוחות פיזית או מיחושים, הנגרמים לניזוק כתוצאה מפציעתו, וכן בגין כל פגיעה נפשית, כגון צער, עצב או עגמת-נפש, אשר נגרמה לו עקב הפגיעה (שם). ראש הנזק השלישי, המוכר פחות במשפט הישראלי, הוא "אבדן הנאות החיים" (loss of enjoyment of life). המדובר בפיצוי בגין פגיעה באיכות החיים של הניזוק או בשל ערך החיים עצמם (quality of life or the value of life itself), בגין אבדן תחושות העונג, הסיפוק, החדווה ונחת הרוח הקיימות ברגיל לאדם במהלך חייו. ראש הנזק הזה עשוי לכלול פיצוי בגין מגוון רחב של פעילויות הנמנעות מן הנפגע, ואשר ברגיל מסבות לאדם אושר, כגון: פיצוי בגין היעדר היכולת לעסוק בתחביב מסוים, פגיעה ביכולת לעסוק בפעילות פנאי, אבדן האפשרות לעסוק בפעילות חברתית, הימנעות מבילוי בחיק המשפחה בפארק או מטיול על שפת הים (ראו: Andrew J. McClurg, It's a Wonderful Life: The Case for Hedonic Damages in Wrongful Death Cases, 66 Notre Dame L. Rev. 57, 60 (1990-1991). (להלן: מקלורג); Kyle R. Crowe, NOTE: The Semantical Bifurcation of Noneconomic Loss: Should Hedonic Damage Be Recognized Independently of Pain and Suffering Damage?, 75 Iowa L. Rev. 1275, 1278 (1990) (להלן: קרו); Victor E. Schwartz, Cary Silverman, Hedonic Damages: The Rapidly Bubbling Cauldron, 69 Brooklyn L. Rev. 1037, 1038 (2004) (להלן: שוורץ וסילברמן); Samuel R. Bagenstos and Margo Schlanger, Hedonic Damages, Hedonic Adaptation, and Disability, 60 Vand. L. Rev. 745, 748 (2007)). פיצויים אלה, הניתנים בגין אבדן מגוון ההנאות בחיים, מכונים לעיתים גם "פיצויים הדוניסטיים" (ראו שוורץ וסילברמן, בעמ' 1038; קרו, בעמ' 1277-1276; מקלורג, בעמ' 61-60). ##אבדן הנאות החיים## קיימות מספר תפיסות באשר לזכות לפיצוי בגין אבדן הנאות החיים. גישה אחת רואה באבדן ההנאות הגלומות בחיים יסוד הכלול בראש הנזק של "כאב וסבל". כך, למשל, מספר מדינות בארצות-הברית מביאות בחשבון את הנזקים ההדוניסטיים בתוך ראש הנזק של כאב וסבל, או רואות בהם כחלק מהפרמטרים המשמשים לבחינת שיעור הפיצוי בראש הנזק זה (קרו, בעמ' 1277, וההפניות שם; שוורץ וסילברמן, בעמ' 1042, מציינים בהקשר זה את המדינות Kansas, Nebraska, Ohio, Pennsylvania, California, Minnesota ו-Texas; ראו, למשל, במדינת קליפורניה: Huff v. Tracy, 57 Cal. App. 3d 939, 943 (Cal. App. 3d Dist. 1976)). תפיסה דומה באה לידי ביטוי, לעתים, אף בישראל. אמנם, ככלל, בתי המשפט בישראל נמנעו עד היום מלפסוק פיצויים בגין אבדן הנאות החיים כראש נזק עצמאי (ראו: עניין אטינגר הראשון, בעמ' 568, וההפניות שם; אליעזר ריבלין "פיצויים בגין נזק לא מוחשי ובגין נזק לא ממוני – מגמות הרחבה", ספר שמגר חלק ג' 47 (אהרן ברק יושב ראש המערכת, 2003) (להלן: פיצויים)). אלא שלעתים ראש הנזק של כאב וסבל קיבל מובן רחב, שאיפשר להביא בחשבון גם אלמנטים כגון אבדן השמחה וחדוות החיים שנגרמו לניזוק. כך, למשל, בע"א 11152/04 פלוני נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (טרם פורסם, 16.10.2006) נדרש בית המשפט לשאלה אם ניתן להעניק לנפגע פיצוי עבור תשלומים שהוא משלם ל"מכוני ליווי". נפסק אמנם כי אין לכלול פיצוי שכזה בכלל נזקי הממון, אך לא נשללה אפשרותו העקרונית של הנפגע לטעון, ואף להוכיח, כי בעקבות התאונה נגרמו לו "כאב וסבל, יגון וצער, תסכול, אכזבה, גריעה מן האפשרות לממש את העצמיות והפסד ההנאה מן החיים" (שם, פס' 12). במקרה אחר, נמצא אבדן היכולת להקים משפחה כנזק בר פיצוי בתוך ראש הנזק של כאב וסבל, וצוין כי פיצוי זה ניתן בגין "יסורי גוף ונפש, על הפחתת הסיכויים להקים קן משפחתי, או על אבדן הנאות חיים נורמליים" (ע"א 541/63 רכס נ' הרצברג, פ"ד יח(2) 120 (1964); וראו באופן דומה גם: ע"א 52/54 גולוב (יונאי) נ' א.ב., פ"ד ט 841 (1955)). דוגמאות נוספות ניתן למצוא בפסיקת פיצויי כאב וסבל עבור אבדן ההנאה והסיפוק שבשימוש באיבר מסוים, או אובדן היכולת להשתמש באחד החושים (ראו: דוד קציר פיצויים בשל נזק גוף 948-946 (מהדורה חמישית, 2003) (להלן: קציר), וההפניות שם). ועוד. בפרשת נעים, ציין הנשיא (אז השופט) א' ברק במפורש כי "אב הנזק של כאב וסבל ([ה]כולל בישראל גם אבדן הנאות החיים)" (ע"א 357/80 נעים נ' ברדה, פ"ד לו(3) 762, 796 (1982) (להלן: נעים)). אכן, במובן מסוים אבדן ההנאות וגרימת הסבל הם צדדים שונים של אותו המטבע: אבדן היכולת ליהנות נובע לעתים מתחושת הסבל, ותחושת הכאב גורעת במידה מסוימת מאושרו של אדם ומיכולתו ליהנות. במקרים מסוימים ניתן לומר כי פיצויים אלה, באים למעשה לפצות את הניזוק על שינוי ברווחתו הנפשית (emotional well-being), וזאת, בין אם מדובר בגרימת סבל, ובין אם מדובר בגריעה מן היכולת ליהנות. גישה אחרת, רואה באבדן הנאות החיים ראש נזק נפרד ועצמאי. באנגליה, למשל, מוכרים פיצויים בגין אבדן הנאות החיים כראש נזק עצמאי, שבגינו נפסקים פיצויים משמעותיים (עניין אטינגר הראשון, בעמ' 569; עניין נעים, בעמ' 797; פיצויים, בעמ' 47, וההפניות שם). מספר מדינות בארה"ב מכירות אף הן בפיצויים בגין אבדן הנאות החיים, בנפרד מפיצויים בגין כאב וסבל (קרו, בעמ' 1282-1281, וההפניות שם; שוורץ וסילברמן, בעמ' 1042, מציינים למשל את מדינות Maryland, New Mexico, South Carolina ו- Wyoming; וראו למשל: Rufino v United States, 829 F2d 354; Thompson v National R. R. Passenger Corp., 621 F2d 814, cert denied 449 U.S. 1035; Mariner v Marsden, 610 P2d 6 [Wyo]). שאלת הפיצויים בגין הנזקים ההדוניסטיים מקבלת משמעות מיוחדת בהקשר של נפגע שנותר מחוסר הכרה, או שהיה עת מסוימת מחוסר הכרה. ניתן לטעון, כי ראש הנזק של 'אבדן הנאות החיים' מתאר בצורה קולעת יותר את הנזק אשר למעשה נגרם לנפגע שניטלה ממנו הכרתו, מאשר ראשי הנזק הלא-ממוניים האחרים: אכן, קיים ספק רב אם ניזוק אשר איבד הכרתו חש כאב או סבל, לפחות לא במובן הפשוט והרגיל של המונח. אך ללא ספק נפגעת יכולתו של הניזוק ליטול מהנאות החיים. השאלה היא אפוא אם יש מקום להכיר בראש הנזק של אבדן הנאות החיים בהקשר עצמאי זה. הקושי נעוץ לא רק בתעלומת התחושה כי אם גם בשאלת האפשרות ליהנות מן התחליף שבפיצויים. אכן, כל עוד מצוי הניזוק בהכרה ומודע למצבו, הוא מסוגל ליהנות מן התחליף שהפיצוי מספק לו, ולחוש בעצמו את ההקלה המתאפשרת בזכות הפיצוי. זהו ההיבט הסובייקטיבי-פונקציונלי של הפיצוי ההדוניסטי. היבט זה עשוי להתקיים בין אם רואים באבדן הנאות החיים חלק מן הפיצוי בגין כאב וסבל, ובין אם מכירים בהם כראש נזק נפרד. אלא שמקום בו מדובר בניזוק חסר הכרה, הרי בהיעדר ממצא אחר נדרשים אנו להיבט האובייקטיבי של אבדן הנאות החיים, קרי יסוד המתקיים ללא תלות בשאלת יכולתו של הנפגע ליהנות מן התחליף שהפיצוי מספק לו ובלא קשר לשאלת מודעותו לכך. הגישה האובייקטיבית לאבדן הנאות החיים מוכרת בשיטות אחרות, למשל, באנגליה (פיצויים, בעמ' 47, וההפניות שם). במשפט הישראלי, משמש כאמור המבחן האובייקטיבי לבחינת הפיצוי בגין ראש הנזק של קיצור תוחלת חיים (פיצויים, בעמ' 47; קציר, בעמ' 995). מעמדה של התפיסה האובייקטיבית בנוגע לאבדן הנאות החיים במשפט הישראלי אינו ברור, שכן בית המשפט בפרשת פרייליך בחר להשאיר את הסוגיה ב"צריך עיון" (עניין פרייליך, בעמ' 833; פיצויים, בעמ' 48). באופן דומה, אף בעניין נעים בחר הנשיא (אז השופט) ברק להשאיר את הבחירה בין הגישה ה"אישית-סובייקטיבית", לבין הגישה ה"קניינית-אובייקטיבית" – ב"צריך עיון" (עניין נעים, בעמ' 797-796). יתר על כן, ההלכה שנקבעה בעניין פרייליך אף הותירה שאלות נוספות בלא מענה. כך, למשל, מתמקדת הלכת פרייליך במקרים בהם "אין לו לניזוק שהכרתו אבדה כל תחושה סובייקטיבית של כאב וסבל, ואבדן ההכרה הוא מלא ותמידי, באופן שאחריו בא המוות (בין לאחר גמר תוחלת החיים הרגילה ובין בעקבות קיצור אותה תוחלת חיים)" (עניין פרייליך, בעמ' 835). נותר ספק אפוא באשר לדינו של ניזוק שהכרתו אבדה באופן זמני בלבד. וכן נותר ספק בנוגע למידת המודעות הנדרשת לצורך שלילת הפיצויים; קרי לא ברור מה דינו של ניזוק המצוי בהכרה אך אינו מודע למצבו. התשובות לשאלות אלה תלויות במידה רבה בשאלה אם נכונים אנו להכיר בהיבט האובייקטיבי של אבדן הנאות החיים, אם לאו. בהקשר זה ניתן להצביע על מספר תפיסות אפשריות. לפי התפיסה האחת, אין להכיר במימד האובייקטיבי של אבדן הנאות החיים, מן הטעם שמטרת הפיצוי בדבר הטבת נזקו של הנפגע אינה מתקיימת מקום בו הניזוק חסר הכרה או חסר מודעות ומקום בו אינו יכול ליהנות מהתחליף שהפיצוי מספק. תפיסה זו מניחה גם שמקום בו הנפגע אינו מודע לאבדן שנגרם לו או אינו חש בחסרון ההנאות המיוחס לו – למעשה אין בנמצא "נזק" בר פיצוי. "הנזק", לפי תפיסה זו, הוא התחושה הסובייקטיבית של הניזוק. אלא שמקום בו אין לניזוק תחושה כלשהי – בין אם בשל היעדר הכרה בין אם בשל היעדר מודעות – כך על פי תפיסה זו – לא נגרם נזק וממילא אין מקום להכיר בפיצוי. יתרה מזאת, מקצת מן המתנגדים להכרה במימד האובייקטיבי של אבדן הנאות החיים אף גורסים כי מקום בו ניתן פיצוי שהניזוק אינו נהנה ממנו ישירות, אין המדובר אלא בפיצוי עונשי. כך, למשל, בפרשת McDougald v. Garber (McDougald v. Garber, 536 N.E.2d 372 (N.Y. 1989) (להלן: עניין McDougald)), נדרש בית המשפט לערעורים שבמדינת ניו-יורק לשאלה האם יש לפסוק פיצויים בגין אבדן הנאות החיים לנפגעת אשר נותרה מחוסרת הכרה באופן צמית בעקבות ניתוח קיסרי שבוצע בה. שופטי הרוב סברו כי בכדי להכיר בפיצויים בגין אבדן הנאות החיים, נדרשת מידה מסוימת של מודעות קוגניטיבית (“some level of cognitive awareness”) אצל הניזוק. לשיטתם, מקום בו הניזוק מחוסר הכרה, ואינו יכול ליהנות מהפיצוי המוענק לו, לא מושגת מטרת הפיצוי בדבר הטבת נזקו של הנפגע, והפיצוי הופך במידה מסוימת – להשקפתם – לפיצוי עונשי (עניין McDougald, בעמ' 375). מורכבות נוספת עליה מצביעים המתנגדים להכרה בהיבט האובייקטיבי של אבדן הנאות החיים קשורה להערכת הפיצוי. יש הסבורים כי ישנם רגעים בחיים שאין להם שיעור – "“priceless, עד כדי כך שלא ניתן לכמת אותם לכלל פיצוי מסוים (ראו: שוורץ וסילברמן, בעמ' 1045-1043; קרו, בעמ' 1298-1295), וכי קשיי הכימות עשויים לבוא לידי ביטוי אף בהיבט האובייקטיבי של הפיצוי. לעומת זאת, יש המצביעים על שיקולים אחדים התומכים דווקא בהכרה באבדן הנאות החיים כראש נזק עצמאי-אובייקטיבי. טענתם המרכזית היא שהאבדן הנגרם לניזוק שנותר מחוסר הכרה אינו מתמצה בנזק ממוני בלבד כגון אבדן השתכרות. ניזוק שנותר מחוסר הכרה מפסיד את החיים עצמם, ולא רק את הרווח שהיה צפוי לו אילו המשיך לעבוד למחייתו. ככול שאכן מכירים בערך החיים עצמם כנזק שנגרם לנפגע – היעדר הכרה בהיבט האובייקטיבי של אבדן הנאות החיים למעשה מביא לכך שניזוקים רבים סובלים מפיצוי חסר (קרו, בעמ' 1291-1290). כבר נאמר כי "על מנת להשיג הרתעה אופטימלית על המזיק לשאת במלוא הנזק. רמת הזהירות המוטלת על המזיק צריך שתשקף גם את התוצאות הלא ממוניות של התאונה" (פיצויים, בעמ' 50). במאמר מערכת של ה-Harvard Law Review, אשר התפרסם בעקבות פרשת McDougald הנזכרת, הודגש כי היעדר הכרה בפיצויי אבדן הנאות החיים לנפגעים מחוסרי הכרה לא רק שיביא לפיצוי חסר, אלא אף יביא להרתעת חסר – קרי יפגע בתמריץ הקיים למזיקים פוטנציאליים להתנהג באופן לא רשלני (Recent Case: Damages – Loss of Enjoyment of Life – New York Court of Appeals Denies Loss of Enjoyment Damages to Comatose Plaintiffs - McDougald v. Garber, 73 N.Y.2d 246, 536 N.E.2d 372, 538 N.Y.S.2d 937 (1989), 103 Harv. L. Rev. 811, 816-817(1990)). אמנם נכון, כי במקרים מסוימים עשוי ראש הנזק, האחר, של קיצור תוחלת החיים לתת מענה לצורך לפצות את הניזוק חסר ההכרה בגין הנזק הבלתי-ממוני שנגרם לו – קרי אבדן החיים עצמם. אולם לא תמיד כך. טלו למשל, ניזוק אשר היה מחוסר הכרה במשך זמן מסוים בלבד, שלאחריו התעורר מתרדמתו, כאן – ספק הוא אם ראש הנזק של "קיצור תוחלת חיים" עשוי לשמש כלי המתאים להטבת הנזק שנגרם לו. באופן דומה, ניזוק אשר נגרמה לו פגיעה קוגניטיבית קשה, שבשלה נעדר הוא מודעות (במובנה הרגיל) למצבו ולאבדן התחושות החיוביות שנגרם לו – יהיה זה מלאכותי במידה רבה לתאר את נזקו במונחים של "קיצור תוחלת חיים", ויחד עם זאת, אין ספק, לדידי, כי ראוי להטיב, בדרך זו או אחרת, את הנזק הבלתי ממוני שנגרם לו. הפיצוי העצמאי-אובייקטיבי בגין אבדן הנאות החיים אינו פיצוי עונשי. כך למשל, בפרשת McDougald הנזכרת, סבר השופט Titone (בדעת מיעוט) כי אבדן היכולת ליהנות מן החיים הוא ראש נזק עצמאי-אובייקטיבי, המתקיים ללא תלות ביכולתו של הניזוק להבין אותו או ליהנות מן הפיצויים הניתנים בגינו. וזאת בשונה, כך הודגש, מראש הנזק הסובייקטיבי של כאב וסבל. באשר למטרת הפיצוי, הדגיש השופט Titone כי פיצוי הנפגע בגין אבדן הנאות החיים שנגרם לו אינו פיצוי עונשי. פיצוי עונשי, כך ציין, מתקיים רק מקום בו שיעור הפיצוי הנפסק עולה על הנזק שנגרם. אלא שבמקרה של אבדן הנאות החיים אין מדובר בפיצוי העולה על שיעור הנזק – אלא מדובר בהפנמת הנזק כולו על-ידי המזיק (שם, בעמ' 378-377). ראוי לזכור כי ביקורת דומה כלפי פסיקת פיצויים לניזוק שאינו מודע לקבלתם כבר נדחתה בישראל ביחס לראשי נזק אחרים. כך, למשל, נאמר כבר כי "אין זה מעניינו של המזיק, מה יעשה הניזוק בדמי הפיצויים בגין אבדן כושר ההשתכרות" (עניין נעים, עמ' 787, פסק דינו של הנשיא (אז שופט) ברק). בעניין אטינגר הראשון נקבע במפורש כי שאלת יכולתו של הניזוק ליהנות מכספי הפיצויים איננה רלוונטית לעניין עצם הזכאות לפיצוי, וכי אין להותיר את הפגיעה בלא פיצוי רק משום שהניזוק לא יוכל ליהנות מן הפיצוי מחמת הפגיעה שנגרמה לו (עניין אטינגר הראשון, עמ' 523-520). קטן הוא משקלה של הטענה כי קשיי הכימות צריכים לעמוד בדרכו של בית המשפט למתן פיצויים. נכתב כבר כי כל חוויית חיים חיובית ניתנת לביטוי – וצריכה להיות מבוטאת – בפיצוי בשיעור מסוים (שוורץ וסילברמן, בעמ' 1043). במובן זה אבדן הנאות החיים אינו שונה מכל נזק בלתי-ממוני אחר. אכן, לא קל לאמוד את מחירו של טיול על שפת הים בחיק המשפחה ועוד יותר את ערך החיים עצמם, אך יש המצביעים על מספר שיטות אפשריות להערכת פיצויים הדוניסטיים, ראו: שוורץ וסילברמן, בעמ' 1045-1043, 1068-1061, וההפניות שם; קרו, בעמ' 1300-1293; M. Brian McDonald, Presentation: The Value of Life and Loss of Enjoyment of Life Damages from an Economist Perspective, 35 N.M.L. Rev. 419 (2005)). יתר על כן, בהקשר אחר אך דומה כבר נפסק כי קשיי ההערכה כשלעצמם אינם מונעים את מתן הפיצוי בגין נזק לא-ממוני (ראו, למשל: ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113, 140 (1985); וראו גם: פיצויים, בעמ' 173, וההפניות שם). באנגליה, כאמור, מוכר ראש הנזק של אבדן הנאות החיים כראש נזק עצמאי-אובייקטיבי, הניתן (בין היתר) אף בתקופת אבדן ההכרה (ראו: פיצויים, בעמ' 47, וההפניות שם); גם במספר מדינות בארה"ב ניתן לגלות ניצני הכרה בפיצויים הדוניסטיים בתקופת אבדן ההכרה (ראו, למשל: Eyoma v. Falco, 589 A.2d 653, 662 (N.J. Super. Ct. App. Div. 1991) (שם נפסקו פיצויים הדוניסטיים על אף שמדובר היה בניזוק שנותר במצב וגטטיבי); Gregory v. Carey, 791 P.2d 1329 (Kan. 1990) (שם נפסקו פיצויים עבור אבדן הנאות החיים לנפגע אשר סבל מפגיעה מוחית קשה); Fantozzi v. Sandusky Cement Prods. Co., 597 N.E.2d 474, 486 (Ohio 1992) (שם הוכרו הפיצויים הדוניסטיים מקום בו הנפגע לא היה מודע לאבדנו)). גישה זו נשמעה בעבר אף בישראל. בעניין דהאן (אשר נדון עובר לעניין פרייליך), ציין השופט ח' כהן, בדעת מיעוט, כי "זכאי אדם לפיצוי כשנפצע, לא רק בשל הכאב שהוא מרגיש אותו, אלא גם בשל אבדן התחושה המאפשרת לו להרגיש אותו. גם חוסר הכרה מחלה ופגע הוא אשר הסובל ממנו זכאי לפיצוי". ועוד ממשיך השופט ח' כהן ומוסיף: "לא בכדי מבדילים בכגון דא, בלשון השגורה בפי בתי-המשפט, בין כאב מכאן ובין סבל מכאן; ייתכן גם סבל אשר אין בו משום כאב" (ע"א 372/65 דהאן נ' פרנסיס, פ"ד יט(4) 192, 195 (1965)). הספרות המשפטית תארה מספר מקרים בהם נפסקו פיצויים לא-ממוניים לנפגעים אף בהיעדר מודעות לנזק שנגרם להם. המדובר במקרים בהם סבלו ילדים מפגיעה קוגניטיבית חמורה, עד כדי היעדר מודעות למצבם ולאבדנם. במקרים קשים שכאלה, הייתה הפסיקה נכונה להעניק לילדים פיצוי לא-ממוני (ראו: קציר, בעמ' 891-888, וההפניות שם). אמנם הפיצוי ניתן שם בראש הנזק של "כאב וסבל", אך עצם הענקת הפיצויים ממחישה את הצורך בהכרה בהיבט האובייקטיבי של הפיצוי הלא ממוני, ואת העובדה שהפסיקה לעתים אכן נהגה כך. נמצא, אפוא, כי שאלת ההכרה בראש הנזק של אבדן הנאות החיים אצל הניזוק מחוסר ההכרה, קרי ההכרה בהיבט האובייקטיבי של ראש נזק זה אינה פשוטה, אך אין בקושי שהיא מעוררת כדי להצדיק את שלילת הפיצוי. הצורך לבחון שאלות אלה מחדש אף עולה בקנה אחד עם ההתפתחות הכללית בפסיקה פיצויים בגין נזקי גוף לא ממוניים במשפט הישראלי. חוף היםטביעה