1. מהות הבקשה: א. זוהי בקשה לשחרור דמי השכירות החלים על בית עסק הנמצא בנכס ובו חנות בת 2 קומות, ברחוב הרברט סמואל 72 בתל אביב [להלן: "המושכר"], הנכס ידוע כחלקה 7 בגוש 6909 [להלן: "הנכס"], מתקרת המקסימום הקבועה בסעיף 52א. לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] התשל"ב- 1972, [להלן: "החוק"], על פי תקנה 1[22] לתקנות הגנת הדייר [דמי שכירות בבתי עסק - אי תחולת השיעורים המרביים והפחתות], התשמ"ג- 1983[להלן: "התקנה"]. ב. לחלופין, מבקשת המבקשת, לקבוע מחדש את דמי השכירות עבור המושכר, מכוח סעיף 57(2) לחוק, שכן חל שינוי בנתונים שיש בו להשפיע על גובה דמי השכירות, השינוי נעשה באזור כולו שהפך פניו, וכן שינוי שנעשה במבנה אשר שיפר את המושכר שיפור ניכר וכן הגדיל את שיטחו. 2. המסכת העובדתית: א. המבקשת היא בעלת הנכס. ב. בהסכם שכירות מיום 11/5/54 הושכר הנכס למר משה חבאני, בעלה המנוח של המשיבה, שהיה דייר מוגן והשתמש בנכס כבית עסק של קיוסק. ג. כיום מוחזק הנכס ע"י המשיבה. 3. הפלוגתאות בין בעלי הדין: טענות המבקשת: א. לא שולמו דמי מפתח ע"י המשיבה או מי שקדם לה. ב. לאור תקנות הגנת הדייר (דמי שכירות בבתי עסק - אי תחולת השיעורים המרביים והפחתות) התשמ"ג - 1983 הקובעות כי בית עסק שלא שולמו בו דמי מפתח לא חלות עליו הוראות סעיף 52א לחוק הגנת הדייר בדבר דמי שכירות מרביים, ולאור הטענות לעיל, יש להורות כי דמי השכירות עבור המושכר לא יכללו בתחולת סעיף 52א לחוק הגנת הדייר. ג. דמי השכירות הראויים עבור המושכר הינם בסך של 5,000$ לחודש, כמפורט בכתב התביעה. ד. לחילופין, מאז הושכר המושכר בשנת 1954 ועד היום השתנה האזור בו מצוי המושכר שינוי קיצוני, כמו כן השתנה מצב המושכר לטובה שינוי ניכר. ה. לאור השינויים שעבר המושכר ולאור סעיף 57(2) הקובע כי מותר לפסוק דמי שכירות מוגנים מחדש כאשר יש שינוי בנתונים העלולים להשפיע על גובה דמי השכירות, יש להורות כי ישונה גובה דמי שכירות לכדי 11,555.42 ₪ לחודש. טענות המשיבה: א. המבקשת לא הוכיחה כי היא מבעלי הנכס הידוע כגוש 6909 חלקה 7, ולכן אין יריבות בינה לבין המשיבה. ב. המשיבה ו/או מי מטעמה ביצעו שיפוצים במושכר בהסכמת המבקשת, ויש לראות בהשבחת המושכר דמי מפתח. ג. דמי השכירות הנדרשים ע"י המבקשת שרירותיים מופרזים, וללא בסיס עובדתי להוכחתם. ד. אין מקום לתחולת סעיף 57(2) לחוק מכיוון שהסעיף חל רק כאשר את דמי השכירות קבע בי"ד, ולאחר מכן בי"ד רוצה לפסקם מחדש, ומכיוון שבי"ד לא קבע בעבר את דמי השכירות, הסעיף לא חל. ה. כמו כן בהסכם השכירות נשוא התובענה לא נקבע מנגנון מוסכם לקביעת דמי השכירות לתקופה בלתי מוגבלת, ומשלא נעשה כך המבקשת מנועה מלפנות לסעיף 57(2) לחוק. ו. אשר על כן יש לדחות את תביעת המבקשות. 4. המסגרת הדיונית: בתיק נשמעו ראיות: א. מטעם המבקשות העיד: עת/1 הגב' דוברת אולפינר-שלף, שמאית מקרקעין, שנחקרה על חוות דעתה אשר סומנה ת/1. עת/2 מר ששון עקרי [להלן: "עקרי"], שנחקר על תצהירו שסומן ת/2. עת/3 מר הנרי טייק [להלן: "טייק"], שנחקר על תצהירו שסומן ת/3. הוגשו מסמכים כדלקמן: פס"ד תיק 913/88, סומן ת/4. ב. מטעם המשיבה העיד: עה/1 הגב' צביה מזרחי [להלן: "צביה"] אשר נחקרה על תצהירו שסומן נ/2. עה/2 מר אשר הוד [להלן: "אשר"], אשר נחקר על תצהירו שסומן נ/3. עה/3 מר יאיר היללי [להלן: "יאיר], אשר נחקר על תצהירו שסומן נ/4. הוגשו מסמכים כדלקמן: קבלה, אשר סומנה נ/1. 5. דיון והכרעה: לאחר שבחנתי את העדויות השונות ואת החומר המשפטי המצוי בתיק וכן נתתי דעתי לסיכומי ב"כ הצדדים, הגעתי למסקנה כי דין התביעה להיתקבל. 6. להלן נימוקי למסקנה זו: 1. היעדר יריבות המשיבה טוענת, כי בינה לבין המבקשת אין יריבות מכיוון שהמבקשת לא הוכיחה שהיא בעלת הנכס נשוא התביעה, ולכן לא יכולה להגיש תביעה זו. אני סבור שאין ממש בטענתה זו של המשיבה. סעיף 1 לחוק הגנת הדייר קובע כי בעל בית הוא: "מי שהשכיר את הנכס בשכירות ראשית, בין שהוא בעלו של הנכס המושכר ובין שאינו בעלו , לרבות חליפיו ושל מי שהשכיר כאמור" אין מחלוקת כי המשיבה משלמת דמי שכירות למבקשת. המבקשת היא בעלת הבית, ואין לה צורך להיות בעליו של הנכס בטאבו. כך גם החלטתי בעמ' 12 לפרוטוקול: "...לכן לגבי תיק זה רשאית התובעת להגיש את התביעה" {שורה 2} 2. מעמד החברה המשיבה טוענת כי המבקשת היא חברה במצב של פירוק או פירוק מרצון, ואינה מוסמכת וכשירה לעתור באופן עצמאי כנגד המשיבה בבקשה להעלאת דמי השכירות שלא באמצעות מפרק, וזאת מכיוון, שבקשה זו לא נועדה למטרת פירוקה של החברה כי אם למטרות אחרות שממילא לא אושרו ע"י ביהמ"ש המוסמך. המשיבה מבססת את טענתה על הודאתו של טייק, מנהלה של המבקשת, ומצטטת בסיכומיה: ש. "יכול להיות כי היא (המבקשת), במצב של פירוק? ת. כן פירוק מרצון..." {פרוטוקול עמ' 22 שורות 22-20} המשיבה טוענת כי בנסיבות העניין מדובר על הודאת בעל דין, המחייבת את המבקשת לחיוב או לשלילה. יאמר מייד כי טענה זו לא בא זכרה בכתב ההגנה של המשיבה, והיא בגדר שינוי חזית אסור. הטענה נדחית גם לגופה, ואפרט: המבקשת הסתמכה על הודאתו של מר טייק, וציטטה אותה בסיכומיה, דא עקא שמייד בהמשך לדבריו המצוטטים, מעיד מר טייק: "כן. פירוק מרצון. אני לא זוכר אם המשכנו את הליכי הפירוק, יכול להיות שאנו כלל לא בפירוק..." {עמ' 22 לפרוטוקול שורה 22-21} מדברים אלו עולה כי, מר טייק כלל אינו מודה כי המבקשת בפירוק, כפי שטוענת המבקשת, אלא אומר כי יכול להיות שכן ויכול להיות שלא. משכך, על המשיבה הנטל להוכיח כי המשיבה אינה כשירה לעתור לבקשה להעלאת דמי השכירות, ומשלא עשתה זאת, טענתה בדבר כשירות המבקשת נדחית. 3. דמי מפתח-שיפוצים א. כולי עלמא לא פליגי, כי בעלה המנוח של המשיבה, מר משה חבני ז"ל לא שילם דמי מפתח בגין המושכר בעת כניסתו למושכר/ ו/או במועד מאוחר יותר, ולא המשיבה אחריו. טענתה של המשיבה היא, שהמשיבה או מי מטעמה פעלו להשבחת המושכר ובצעו בו תיקונים ושיפוצים מקיפים בסכומים גבוהים במשך תקופת השכירות, לפיכך יש לראות בהשבחת המושכר כדמי מפתח מנגד טוענת, המבקשת כי המשיבה לא השביחה את הנכס, וכן לא הוכיחה את הסכמת בעלי הבית לכך שביצוע השיפוצים על ידה, כביכול, יהווה דמי מפתח. בפתחם של דברים יאמר, כי נכון הוא שהשבחת נכס יכולה להיחשב כדמי מפתח. כך קובע סעיף 1 לחוק הגנת הדייר שדמי מפתח הם: "כל תמורה שאינה דמי שכירות, הניתנת בקשר לשכירות של מושכר..." גם נכון הוא שבכדי ששיפורים ושיפוצים יחשבו כדמי מפתח, יש להוכיח הסכמה מפורשת של בעל הבית שאלה ייחשבו כדמי מפתח, כך נפסק בר"ע 369/86: "הסכמה לביצוע תקון או שיפוץ לפי בקשת הדייר, ללא זיקה, ישירה או מרומזת, לדמי המפתח, אינה יכולה להפוך ללא הסכמה ושלא מדעת, להסכמה, כביכול, לקבלת תמורה שמשמעותה עולה כדי קבלת דמי מפתח" {מחמד צאלח אבו ליל נ' סאלח חאבס מוצטפא .תק-על 86(2), 1128} במקרה דנן, יש לבחון ראשית, האם נעשתה השבחה בנכס, ובמידה שהתשובה לכך חיובית יש לבדוק האם נתנה הסכמה מפורשת של הבעלים לכך שהשיפור בנכס יחשב כדמי מפתח. המשיבה טוענת כי היא השקיעה בבניית גלריה במושכר במהלך תקופתה של המבקשת כמשכירת המושכר, והדבר אף נקבע כממצא עובדתי ע"י כבוד השופטת פלפל בת.א. 4639/85 [נספח י"ד לנ/4]. המשיבה ציטטה מפסק הדין: "עצם בניית גלריה , אפילו היה במשך התקופה החוזית של הנתבע , ולאור הזמן הרב שחלף מאז הבנייה, וביהעדר הוכחה כי נבנתה (להבדיל משופצה) לאחרונה, ומכיוון שהתובעת 1 ידעה כל כך ולא מיחתה, אינו עולה לכדי הפרת חוזה" אליבא למשיבה, פסק הדין קבע שידיעה והסכמה חד הם, וכן קבע שהגלריה נבנתה במשך התקופה החוזית שחלה בין הצדדים לבקשה, וכי המבקשת ידעה על כך ולא מחתה. ב. אני סבור שיש לדחות את טענתה של המשיבה, ואפרט: המשיבה טוענת בסיכומיה [ראו סעיפים 27.1 וכן 27.4] כי היא השקיעה בבניית גלריה במושכר במהלך תקופתה של המבקשת כמשכירת המושכר. לעומת גרסת המשיבה בסיכומים, באשר לתקופת בניית הגלריה, מעיון בתצהירו יאיר הללי שסומן נ/4 עולה כי: "הגלריה...הייתה קיימת למעשה מראשית ימיו של הנכס"" וכן: "הנכס כלל גלריה מקדמת דנא, ולאור העובדה כי הגחריה לא נבנתה אלא שופצה אם בכלל" {סעיפים 43 ו47 לתצהיר נ/4} כלומר, הגלריה לא נבנתה כפי שטוען ב"כ הנתבעים במהלך תקופתה של המבקשת כמשכירת המושכר. ג. גם בפסק דינה של כבוד השופטת פלפל, לא נקבעו מסמרות, כפי שטוען ב"כ המשיבה, ביחס לשאלה האם הגלריה נבנתה בתקופה החוזית של שהמנוח, בעלה של המשיבה החזיק במושכר: "יכולות להיות לכן שתי אפשרויות. או שהנתבע קיבל את הנכס ובו כבר יש גלריה זו או אחרת...או שהוא בנה את גלריה בשנת 1978...נראה שאין צורך להכריע בשאלה, מכיוון שהתוצאה הסופית בשני המקרים, בנסיבות תהיה זהה...עצם בניית הגלריה , אפילו היה {הדגשה שלי, א.ג} במשך התקופה החוזית של הנתבע...אינו עולה כדי הפרת חוזה" מן המקובץ עולה, כי השופטת פלפל לא קבעה, האם הגלריה נבנתה בתקפה החוזית של המנוח. ד. כך או כך, כדי ששיפורים ייחשבו כתשלום דמי מפתח יש להוכיח כי בעל הבית הסכים שאלה ייחשבו כך, וזאת לא עשתה המשיבה. המשיבה לא הוכיחה כי מי מהבעלים של הנכס הביע את הסכמתו לכך שהשיפוצים יחשבו כדמי מפתח, וכך העיד מר יאיר הללי: "ש. למעשה לא הצגת שום הסכם לא עם מר שלוש {בעל הבית הקודם למבקשת, א.ג.} ולא עם טייק לגבי זה ששולמו דמי מפתח? ת. אין לי מושג" ה. עד ההגנה, יאיר הללי, טען כי מר שלוש, בעל הבית הקודם למבקשת, הסכים לכך שהשיפוצים יחשבו כדמי מפתח, וראיה לכך הוא טוען כי שולמו למר שלוש 40 ל"י לחודש, ולאחר השיפוץ והשבחת הנכס ירדו דמי השכירות לסכום של 27 ל"י. טענה זו של המשיבה נדחית, ואבאר: בנספח ז' לנ/4, חוזה השכירות משנת 1955- 1954 נכתב במפורש כי דמי השכירות עבור התקופה שמיום 1/4/54 ועד ליום 31/3/55 יהיו בסך של 240 ל"י. בנספח ד' לנ/4, המפרט את תנאי התשלום נכתב כי התשלום יהיה בשישה שטרות ע"ס 40 ל"י כל אחד ובסה"כ 240 ל"י. מן המקובץ עולה כי המבקשת הוכיחה שדמי השכירות היו 20 ל"י ולא 40 ל"י כטענת משיבה. זאת ועוד, בהמשכו של נספח ד' לנ/4 נכתב כי, הוארך הסכם השכירות, וצוין כי תנאי ההסכם לא ישתנו אך: "...שכר החנות נקבע בהסכמת שני הצדדים בסך של 22 ל"י לחודש..." מעיון בנספח ז' לנ/4 עולה כי בשנה לאחר מכן שוב עלו דמי השכירות ל25 ל"י, כך גם עבור השנה שמיום 1/4/58 ועד ליום 31/3/59, שגם בה עלו דמי השכירות ל 27 ל"י. מהאמור לעיל מתברר כי דמי השכירות נמצאו במגמת עלייה קבועה, ולא כפי שטענה המשיבה, שהם היו 40 ל"י ואח"כ ירדו ל סך של 27 ל"י. אשר על כן אני דוחה את טענתה זו של המשיבה. ו. המשיבה אף הגישה קבלה שהוצאה לה ע"י המבקשת בחודש יוני 2002, שעל גביה נרשם: "שכר דירה בדמי מפתח עבור 2002" (נ/1), לטענתה קבלה זו מהווה ראייה בכתב לקיומו של נוהג בדבר תשלום דמי מפתח בין הצדדים. מנגד, עד המבקשת הנרי טייק הסביר את פשרה של הקבלה: "אני יודע כי יש משהו שהפקידה עשתה והתברר כי זו הייתה שגיאה..." {עמ' 21 שורה 14} וכן הסביר מר ששון עקרי, חשב המבקשת: "הפקידה כתבה...כדי להראות שזה לא חייב במע"מ, זו שכירות מוגנת" {עמ' 9 שורה 27} נתתי אמון בגרסתם, מה גם שגרסת המשיבה מתבססת על הטענה שהשיפוצים שבוצעו המושכר מהווים דמי מפתח, ולא שהם משלמים תשלום שנתי כדמי מפתח, שטענה כזו מהווה שינוי חזית אסור. זאת ועוד, המשיבה הגישה רק קבלה אחת שעליה נכתב "דמי מפתח", אם אכן היה נוהג שכזה, היו צריכות להיות בידי המשיבה עשרות קבלות שכאלו להוכיח נוהג זה. אשר על כן אני דוחה את טענתם. ז. גם טענת התובעים באשר לקיומו של נוהג מוסכם ומחייב לתשלום דמי שכירות סמליים אינה ממין העניין. דמי השכירות הנמוכים אינם עניין שבהסכמה, אלא הם כפופים לתקרת מקסימום אותה נאלצו הבעלים לקבל. תקנה 1(22), קבעה כי באם יוכח שלא שולמו דמי מפתח ניתן יהיה לדרוש דמי שכירות ראויים, וזאת למרות העובדה שבכל השנים קודם לכן שולמו דמי שכירות נמוכים. ח. המשיבה שהיא העדה הרלוונטית בכדי להעיד על ההתרחשויות שאירעו בשנת 1938 שלפי טענתה נכנס בעלה למושכר, וכן לשנת 1954 השנה שבו נחתם הסכם השכירות, לא העידה בעצמה על הסכמה מצד הבעלים הקודמים ששיפוץ המושכר יחשב כדמי מפתח. אמנם נטען שמצב בריאותה אינה מאפשר לה להעיד, אך לא הוצג אישור רפואי כדין בכדי לתמוך טענה זו. ט. תצהיר העדות של צביה מזרחי (נ/2), עדה מטעם המשיבה, נגוע כולו בעדות שמיעה/סברה אסורה. העדה מצהירה בסעיף 2 לתצהירה כי היא ילידת 1941 ובסעיף 3 מעידה על אירועים שאירעו בשנת 1938 שהיו טרם לידתה, וכן אירועים שאירעו בשעה שהייתה ילדה קטנה מאוד. כך או כך, העדה מצהירה כי מר שלוש, בעליו הקודם של הנכס הסכים לשיפוצים, אך היא לא הצהירה, כי הסכמתו הייתה שהשיפוצים ייחשבו כדמי מפתח. אשר על כן, אין בטענות שבתצהיר כדי לתמוך בגרסת המשיבה. י. גם תצהיר עדותו של מר אשר הוד (נ/3), מבוסס כולו על עדות מפי השמועה, כך בסעיף 3: "מתוך שיחות עם המנוח..., וכן בסעיפים 4, 5, ו-7. אשר על כן, גם תצהיר אין בו כדי לתמוך בגרסת המשיבה. יא. מן המקובץ עולה, כי המשיבה לא הוכיחה כי הוציאה סכומי כסף על שיפוצים וכן אף אם היו שיפוצים לא הוכיחה שהייתה איזושהי הסכמה מצד בעלים כלשהם, לכך שהשיפוצים בנכס יהוו דמי מפתח. אשר על כן אני מקבל את בקשת המבקשת לדמי שכירות ראויים 4. הוכח לי על כן, כי המשיבה מחזיקה בית עסק שלא שולמו בו דמי מפתח ודמי השכירות החלים עליו משוחררים מתקרת המקסימום על פי חוק הגנת הדייר. 5. דמי השכירות החופשיים ממגבלות החוק החלים על המושכר א. חוות הדעת המבקשת הגישה חוות דעת של, הגברת דוברת אולפינר-שלף, שמאית מקרקעין, שנחקרה על חוות דעתה אשר סומנה ת/1. עדותה נשמעה לי ברורה ואמינה. מנגד, המשיבה לא הגישה חוות דעת נגדית. נתתי אמון בחוות דעתה של המומחית מטעם המבקשת, אשר קבעה כי דמי השכירות עבור המושכר הם בסך של 1,260$ לחודש. ב. בית הדין לשכירות רשאי, לשקלל במסגרת מכלול שיקוליו את ידיעתו השיפוטית" הכוללת את הניסיון והידע הרב שנצבר במהלך כהונתו. יפים דבריו של כב' השופט אור בעניין זה: "אך סביר הוא שבית דין לשכירות, אשר מלאכת יום ביומו היא בקביעת שוויים של נכסים ודמי השכירות הראויים להם בתחומי שיפוטו, צובר נסיון וידע רב בקביעת שוויים של אלה" { ע"א 4868/90 אברהם אנג'ל עו"ד נ' קוליה בודסקי . פ"ד מו(4), 434 ,עמ' 439-440} ג. לאור האמור לעיל, אני סבור שגובה דמי השכירות שקבעה המומחית בסך של 1,260$ לחודש, נכונים לנוכח נתוני הנכס והאזור ועל המשיבה לשלם למבקשת דמי שכירות חודשיים בסך של 1,260$ לחודש. 6. מאחר וקיבלתי את בקשת המבקשת לדמי שכירות חופשיים מתקרת חוק הגנת הדייר, מתייתר הדיון בטענתה החלופית של המבקשת לפי סעיף 57 (2) לחוק. 7. לאור כל האמור לעיל התוצאה היא כדלקמן: א. אני קובע כי, המושכר הממוקם בקומת הקרקע של בית עסק הנמצא בנכס ובו חנות בת 2 קומות, ברחוב הרברט סמואל 72 בתל אביב הנכס ידוע כחלקה 7 בגוש 6909, משוחרר מתקרת המקסימום הקבועה בסעיף 52א. לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] התשל"ב- 1972. ב. המשיבה תשלם למבקשת דמי שכירות בשיעור של 1,260$ לחודש, מיום הגשת התביעה 1/7/02. דמי השכירות ישולמו בש"ח לפי השער היציג ביום התשלום. ג. המשיבה תשלם למבקשת הוצאות בקשה זו ושכ"ט עו"ד בתוספת מע"מ בסך כולל של 15,000 ₪. סכום זה ישא ריבית והפרשי הצמדה כחוק, מהיום ועד ליום התשלום בפועל. ניתן היום כד' בתמוז, תשס"ד (13 ביולי 2004) בהעדר הצדדים. המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים. מותר לפרסום מיום 14/7/2004. אשר גולדין, שופט סג"נ דמי מפתחמקרקעיןדייר מוגן (הגנת הדייר)