מוות בעקבות דיקור מי שפיר - תביעת רשלנות רפואית

להלן פסק דין בסוגיית רשלנות רפואית בדיקור מי שפיר - סיכונים: ##פסק דין## 1. תיק זה עניינו תביעת נזיקין שהוגשה בשנת 1996על-ידי עזבון המנוחה ויתר התובעים (בעלה וילדיה), בגין פטירתה של המנוחה ביום 31.8.93, לאחר דיקור מי-שפיר שנעשה לה ביום 30.8.93, בשבוע ה- 18 להריונה. 2. התיק נדון בפני השופטת הניה שטיין ז"ל, ובשלב הראשון נתבררה שאלת האחריות בלבד. בית המשפט שמע ראיות והוגשו סיכומים. למרבה הצער, נפטרה השופטת ה' שטיין ז"ל בטרם היה סיפק בידיה ליתן את פסק הדין, ועל-כן הועבר התיק אלי ביום 18.10.01, על-פי החלטת סגן הנשיא של בית-משפט זה, השופט י' לויט. ב"כ הצדדים הביעו הסכמתם, שלמרות שלא שמעתי את העדויות והראיות בתיק, ינתן על-ידי פסק הדין החלקי בשאלת האחריות. בתאריך 13.11.01זימנתי את ב"כ הצדדים ללשכתי וביקשתי מהם לשקול אפשרות של פשרה בתיק זה. בתאריך 21.1.02נמסרה הודעה לבית המשפט, כי לא הושגה פשרה בין הצדדים, ולפיכך מתבקש בית המשפט ליתן פסק-דין. ## העובדות## 3. ביום 30.8.93, בהיות המנוחה בשבוע ה- 18להריונה, הגיעה המנוחה יחד עם בעלה - התובע מס' 2- לייעוץ גנטי בבית-חולים "השרון" בפתח-תקוה, המופעל על-ידי הנתבעת מס' 1, בעקבות תוצאותיה של בדיקת חלבון עוברי, שנערכה למנוחה ימים ספורים קודם לכן. במרפאה לייעוץ גנטי הוסבר למנוחה ולבעלה, כי לאור תוצאות בדיקת החלבון העוברי, יתכן כי העובר סובל ממום מולד; דבר אותו ניתן לגלות בבדיקת דיקור מי-שפיר. 4. בין הצדדים בתיק זה אין הסכמה מלאה לענין מהות ההסברים לגבי הסיכונים הקיימים בבדיקת מי השפיר (הדיקור) שניתנו למנוחה ערב הבדיקה. כללית ניתן לקבוע, כי נאמר לתובעת, שהדיקור כרוך בסיכון לעובר של פחות מאחוז אחד (%1), אם כי היא לא הועמדה מפורשות על הסיכונים הכרוכים בבדיקה זו לה עצמה. היא אף הוחתמה על טופס שכותרתו "בקשה לביצוע דיקור מי-שפיר" (תצהיר ת/1, נספח א'), שגם בו צויין הסיכון הכרוך להמשך ההריון בלבד, ולא לה עצמה. 5. לאחר שהמנוחה הביעה הסכמתה לדיקור ואף חתמה על הטופס הנ"ל, בוצע בה הדיקור ביום .30.8.93היא חשה ברע בעקבות הדיקור, ולאחר שחזרה לביתה היא שבה למחרת לבית החולים השרון, לאחר שמצבה הורע וחום גופה עלה. הרופאים החליטו על ביצוע הפלה של הולד, ובעקבות הידרדרות במצבה הוחלט על ריקון מיידי של הרחם בגרידה. מצבה של המנוחה המשיך להידרדר, וליבה פסק מלפעום. נסיונות ההחייאה לא צלחו, ובשעה 16.35באותו יום היא נפטרה. 6. בדו"ח נתיחה שלאחר המוות, שבוצע בגופה של המנוחה נקבע, כי "מותה נגרם מהלם ספסי בשילוב עם הפרעות חריפות בהקרשת הדם" (נספח ד' לכתב התביעה). בעקבות האירוע הטרגי, מונתה ועדת חקירה על-ידי משרד הבריאות, אשר מסקנותיה היו כי המנוחה נפטרה כתוצאה מזיהום כללי (סאפסיס) "אשר מקורו ללא ספק היה הרחם, וליתר דיוק תוכן ההריון (העובר, השליה ומי השפיר) המזוהם" (ת/3, בעמ' 5). ועדת החקירה לא מצאה התרשלות בטיפול במנוחה מצד גורם רפואי כלשהו. ##הטיעונים## 7. ב"כ התובעים, עו"ד קוזלובסקי, מבסס את התביעה כנגד בית החולים השרון וכנגד הרופא המטפל שעשה את הדיקור, ד"ר דוד ליפשיץ, על שתי העילות הבאות: 1. לא היתה "הסכמה מדעת" של המנוחה לביצוע הדיקור, שכן לא הובהרו לה כדבעי הסיכונים הנובעים לה עצמה - להבדיל מלהריון ולעובר - עקב הדיקור. הטופס עליו הוחתמה המנוחה אף שונה מטופס ההסכמה הקבוע בתקנות בריאות העם (בדיקת מי-שפיר), התש"ם - 1980, שבו נוסח ההסכמה מתייחס אף לסיכונים הקיימים לאשה עצמה. לפיכך, קמה לתובעים עילת תביעה בגין עוולת התקיפה, עוולת הרשלנות והעוולה של הפרת חובה חקוקה, וזאת במסגרת הדוקטרינה של "הסכמה מדעת". 2. עוולת הרשלנות - בכך שהדיקור נעשה באופן רשלני, ללא ניקוי מתאים של איזור הבטן בו בוצעה הדקירה, וכתוצאה מכך נגרם הזיהום (סאפסיס) שגרם למותה של המנוחה. 8. לטענת ב"כ הנתבעים, עו"ד ט' קונפינו-שר, לא הוכחה כל רשלנות מצד הנתבעים בפרשה זו. אשר להסבר שניתן למנוחה, עובר לביצוע הדיקור, טוענת ב"כ הנתבעים כי לא היה מקום או צורך להסביר למנוחה - בשנת 1993- על סיכון כה "נדיר ונידח" של אפשרות גרם מוות כתוצאה מדיקור מי-שפיר. לחלופין, גם אם לא היתה הסכמה מדעת של המנוחה לדיקור - נוכח אי ההסבר בדבר הסכנות לאשה, לרבות סכנת המוות - לא הוכח כל קשר סיבתי בין ההסבר החלקי שניתן לה בענין זה, לבין התוצאה הקטלנית. אשר לעוולת הרשלנות עקב הדיקור, שגרם לזיהום ולמוות - סבורה ב"כ הנתבעים, כי לא הוכחה כל רשלנות שכזאת במהלך הטיפול והדיקור. הדיקור נערך על-פי נורמות רפואיות סבירות, תוך חיטוי איזור הדקירה במחט בפולידין ובאלכוהול, ואין לבוא בכל טענה לנתבעים בענין זה. ב"כ הנתבעים אף מבקשת להתבסס על חוות-דעת המומחה מטעמה, פרופ' א' רובינשטיין, אשר חיווה דעתו, כי הזיהום שנגרם למנוחה מקורו בבקטרמיה, דהיינו- בחיידקים שהסתובבו בדם והחדרת המחט גרמה לשטף דם קטן "שעליו התנחלו החיידקים שהסתובבו בזרם הדם וכך נוצר הזיהום" (עדותו בעמ' 40לפר'; חוות דעתו - נ/7). ## הסכמה מדעת## 9. מהבחינה העובדתית ניתן לקבוע, כי עובר לדיקור נמסר למנוחה מידע לגבי הסיכונים הצפויים להריון ולעובר, עד אחוז אחד (1%). מעדותה של הגב' הלן טאוב, היועצת הגנטית, עולה כי בפגישתה עם המנוחה ובעלה ביום 30.8.93, היא הסבירה לה על סיכוני ההריון, בזו הלשון: "מדובר על התכווצויות הרחם, דימום, ירידת מים, שזה כאילו סימן לזיהום באם. יכול להיות גם מות עובר" (עמ' 21לפר'). גם מתצהירו ומעדותו של הנתבע 2, ד"ר דוד ליפשיץ, אשר ביצע את הדיקור במנוחה, עולה כי הסבר דומה - באשר לסיכון להריון - ניתן גם על ידו: "הסברתי על הסיכונים של הבדיקה כמו ירידת מים מוקדמת, הפסקת התפתחות של העובר, זיהום של מי השפיר, הפלה, דמם וכמובן כאבים" (תצהירו נ/4). ניתן לסכם ולקבוע, כי בטרם בוצע הדיקור, הועמדה המנוחה על הסיכונים להריון לעובר בלבד, וברוח דברים אלה היא אף חתמה על טופס ההסכמה. המנוחה לא הועמדה על הסיכונים לה עצמה, ובוודאי שלא על-כך שקיים סיכון לחייה כתוצאה מהדיקור. 10.דעתי היא, כי העובדה שהמנוחה לא הוזהרה על-ידי הנתבעים, עובר לביצוע הדיקור, על הסיכונים הטמונים בבדיקה שכזו לה עצמה - ועל אחת כמה וכמה שקיימת סכנה לחייה בביצוע הדיקור - איננה מגעת לכלל רשלנות או לכלל עוולת התקיפה. יש להדגיש, כי המדובר באירוע משנת 1993שהיה המקרה הראשון והיחיד מסוגו בארץ של מות אשה כתוצאה מדיקור מי-שפיר. גם הספרות בעולם, שהוצגה במשפט, מצביעה על-כך שהמדובר באירוע נדיר ויוצא דופן, שרק בודדים ממנו ידועים בעולם הרפואה (ת/5; ת/6; נ/8). על-פי מחקרים אלה, אותם מקרים בודדים ביותר של זיהום לאם אף לא נסתיימו במוות, למעט מקרה אחד: .(ת/6) ו" we report the first case of fatal sepsis" ניתן, איפוא, לקבוע כי מוות של אשה כתוצאה מדיקור מי-שפיר הינו סיכון נדיר ויוצא דופן, אשר לא ניתן לכלול אותו במסגרת הסיכונים הסבירים והרגילים הצפויים מהתערבות רפואית על-ידי דיקור מי-שפיר. 11. בע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים כרמל בחיפה, פ"ד נג(4) 526, קובעת השופטת ד' בייניש בזו הלשון: "... עוולת התקיפה תוכר רק כאשר לחולה לא נמסר כלל מידע על סוג הטיפול הצפוי לו, או כאשר לא נמסר לו על התוצאה הבלתי-נמנעת של אותו טיפול, או כאשר הטיפול שניתן בפועל שונה באופן מהותי מהטיפול שנמסר לחולה אודותיו ...". בע"א 434/94 ש' ברמן נ' מכון מור, פ"ד נא(4) 205, בעמ' 212נפסק כדלהלן: "החולה אינו אובייקט. הוא הסובייקט הנושא בתוצאות הסיכון והסיכוי שנוטל הרופא בבוחרו בדרך הטיפול. על-כן עומדת לו זכות יסוד, הנובעת מן האוטונומיה של הפרט, להחליט מדעת, כלומר בידיעת העובדות הרלבנטיות, אם להסכים לטיפול הרפואי המוצע לו. כנגד זכות המטופל עומדת חובתו של הרופא המטפל למסור למטופל מידע בדבר הטיפול הרפואי שהוא מציע, לרבות אמצעי טיפול אלטרנטיביים והסיכונים והסיכויים הכרוכים בכל אחד מאמצעי הטיפול". זו היא אף דעתו של השופט מצא בע"א 470/87 אלטורי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 146, בעמ' 153: "הכלל המקובל במשפט האנגלי הוא, שחובת הרופא להתריע לפני החולה מראש על סיכונים הכרוכים בקבלת הטיפול מוגבלת לסיכונים שהם מהותיים בנסיבות הענין, כשמטרת האזהרה היא לספק לחולה את המידע הדרוש לגיבוש החלטתו אם להיזקק לטיפול אם לאו". ... "הלא הסיכון הכרוך בקבלת החיסון, אף שהוא עקרונית קיים, הינו רחוק ונדיר ביותר, בעוד שתועלתו וחיוניותו של החיסון לבריאותו של הילד אינם מוטלים בשום ספק. בנסיבות אלו, חיוב המדינה להתריע לפני הורים מראש מפני סיכון כה רחוק אינו בבחינת דין רצוי, שכן השמעתה של התרעה כזאת היתה אך זורעת בהלה בקרב הורים רבים ומאלצת אותם לקבל החלטה פרטית, הנוגעת לבריאות ילדם, כשאין לרשותם (וגם אין כל דרך לספק להם) הכלים הדרושים לגיבושה". 12. דעתי היא, כי בגדר זכות היסוד של החולה לדעת את כל העובדות הרלבנטיות בטרם יסכים לטיפול המוצע - לא מוטלת על הרופא חובה להזהיר את החולה מפני סיכונים מרוחקים, יוצאי-דופן ונדירים למדי במקומותינו. על הרופא או הגורם המטפל להבהיר לחולה, הבהר היטב, את כל "העובדות הרלבנטיות", כפי שנפסק בפסק-דין ברמן לעיל, או "הסיכונים המהותיים", כפי שנקבע בפסק-דין אלטורי, כאשר הדגש צריך להיות מושם על העובדות הרלבנטיות ועל הסיכונים המהותיים ולא על כל העובדות והסיכונים, גם כאלה שסבירות התרחשותם הינה רחוקה, נדירה וכמעט בטלה בששים, כבמקרה דא עסקינן. 13. חוששני, כי כל מסקנה אחרת תביא להטלת חובה ותקנה שהציבור העוסק בתחום הרפואה לא יוכל לעמוד בה, שכן הוא יאלץ מעתה ואילך להזהיר את החולה - שלא לומר "להפחידו" - באזהרה חמורה ביותר, כי צפוי סיכון כזה או אחר לבריאותו או לחייו מהטיפול הרפואי שינתן לו - גם אם מדובר בסיכון נדיר ומרוחק ביותר. הלא בכל התערבות כירורגית או טיפול רפואי דומה טמונה, בסופו של דבר, סכנה כלשהי לחייו או לבריאותו של החולה, ואזי ייאלצו הרופאים לנקוט בדרך של "רפואה מתגוננת" ולתאר ולצייר בפני החולה סיכונים רבים ומגוונים - גם אם סבירותם נמוכה ביותר, וזאת על-מנת שלא לקחת על עצמם את הסיכונים של תביעה משפטית. עמדה על-כך השופטת ט' שטרסברג-כהן בפסק-דין דעקה, והדברים יפים ונכונים גם לכאן: "עם זאת, ראוי לציין, כי החשש מפני 'רפואה מתגוננת' אינו חשש בעלמא (ראה ע"א 2989/95 הנ"ל [27], בעמ' 698) והוא שב ועולה, מפעם לפעם, כאשר ציבור הרופאים נחשף להרחבת האחריות המשפטית המוטלת עליו. אכן, העול המוטל על כתפי הרופאים, עול כבד הוא, אולם חזקה על בתי המשפט שידעו להבחין בין פרטי מידע שמסירתם היתה חיונית ושאי-מסירתם עלתה כדי פגיעה באוטונומיה של החולה, לבין פרטי מידע שמסירתם אינה הכרחית ואין באי- מסירתם כדי לפגוע ביכולתו של החולה לקבל החלטה מדעת, שקולה ואוטונומית ובין מקרים שבהם ניתנה הסכמה מדעת לבין מקרים שבהם לא ניתנה כזו. הליכה בדרך זו, תוך שימת-לב לאינטרסים המתעמתים, והערכה שקולה וזהירה של הפיצוי הניתן בגין פגיעה באוטונומיה - כל מקרה לגופו - עשויות להבטיח את זכותו של החולה לאוטונומיה - מחד גיסא, והגנה על עבודתם החשובה של הרופאים - מאידך גיסא" (שם, בעמ' 621- 622). 14. תוצאה נוספת של מדיניות מחמירה שכזאת, אשר תחייב להעמיד את החולה על כל הסיכונים - הרלבנטיים יותר והרלבנטיים פחות, בנסיבות המקרה - תהיה הטלת מורא ופחד שתביא להימנעותם של החולים מלקבל על עצמם את הטיפול הרפואי המוצע. כידוע, שעל-פי רוב סיכויי הצלחתו של הטיפול הרפואי לתועלת החולה גבוהים פי כמה מהסיכונים שבכשלונו - ונמצא אף החולה נפגע ממדיניות שכזאת. בנסיבות המקרה שנדון בע"א 323/89 קוהרי ואח' נ' מדינת ישראל, פד מה(2) 142 נקבע על-ידי בית המשפט העליון כי: "איש מהרופאים לא טען כי הסביר למערערת 1כי קיים החשש הספציפי להתרחשות האירוע אשר התרחש לבסוף (התפרצות תאי מאסט), וזאת מכיוון שהתרחשות אירוע כזה לא היתה חזויה כלל בנסיבות המקרה". בהתבסס על קביעה זו, הגיע כב' השופט דב לוין למסקנה כי: "תוך עמידה על המצב, שאיננו קל, אשר בו מצוי רופא שעליו להסביר לחולה ממה הוא סובל, מהו הטיפול הרפואי שעליו לעבור ומהן הסכנות הכרוכות בכך (בין היתר החשש מהסבר מפורט יתר על המידה, המחדיר חרדה לא מוצדקת בלב חולה והוא יסרב לניתוח שיכול להצילו), סברה השופטת המלומדת, כי בנסיבות המקרה דנן, עמדו הרופאים בחובה המוטלת עליהם, ואין לקבוע, כי לא נתקבלה הסכמה כדין במקרה מצער זה. מסקנה זו מבוססת עובדתית וסבירה עניינית" (שם, בעמ' 171). כך קבע אף בית המשפט העליון בפסק-דין אלטורי כי: "במועד הרלבנטי לחיסונה של המערערת דבר הסיכון הכרוך במתן החיסון לא היה ידוע כלל, ודי בכך כדי להוביל למסקנה, שלא היה בידי רשויות המדינה להזהיר איש מהורי המחוסנים מפני קיומו". 15. אף דעתי היא, כי בנסיבות המקרה דנן התרחשות האירוע הנדיר ביותר של מותה של המנוחה כתוצאה מדיקור מי השפיר "לא היתה חזויה כלל בנסיבות המקרה". יש לחזור ולהדגיש, כי זיהום כה חמור לאשה היה באותה תקופה (שנת 1993) חזון בלתי-נפרץ לחלוטין בארץ ובעולם, והיה זה המקרה הראשון מסוגו בארץ בו נגרם מותה של אשה כתוצאה מזיהום לאחר דיקור מי השפיר. .16עוד סבורני, כי העובדה שהנתבעים לא החתימו את המנוחה על-גבי טופס הסכמה במתכונת המופיעה בתקנות בריאות העם (בדיקת מי-שפיר), התש"ם- 1980(להלן - התקנות) - אין בה כדי להצביע על רשלנות מצידם. אמנם, על-גבי טופס ההסכמה המופיע בתקנות מצויין מפורשות, כי יש "סיכון קטן" גם לאשה, אולם מלשון הטופס עצמו ניתן להבין, כי המדובר בסיכון קטן ושולי לאשה, להבדיל מהסיכון להריון ולעובר (עד %1). אף בטופס עצמו לא מדובר כלל על סיכון חמור או על זיהום או על אפשרות של מוות, חלילה וחס - אפשרויות שלא היו חזויות כלל, גם על-פי הרישום בטופס. ניתן להניח בסבירות גבוהה למדי, כי אף אם היה מוגש לחתימתה של המנוחה הטופס הנ"ל - היא היתה חותמת עליו ומקבלת על עצמה את הבדיקה הרפואית של הדיקור, במיוחד נוכח החשש והסכנה כי יתכן והעובר סובל ממום מולד, שבעקבותיהם נתבקשה הבדיקה. בכך גם ניתק, בעיני, הקשר הסיבתי בין אי-העמדת המנוחה על הסיכונים המרוחקים והבלתי-צפויים במקרה דנן לבין התוצאה הטרגית, שכן סביר ביותר כי בנסיבות המקרה דנן היתה המנוחה מסכימה, בכל מקרה (ובצדק), לעריכת הדיקור. כדברי השופט ת' אור בפסק-דין דעקה: "על התובע בעילה של רשלנות רפואית מוטל הנטל להוכיח, בין השאר, את הקשר הסיבתי בין התרשלות הרופאים לנזק שלו הוא טוען. עליו להוכיח שההתרשלות היא שגרמה לנזק, או במילים אחרות, שלו נמנעה ההתרשלות היה נמנע גם הנזק. כך, בכל מקרה של תביעה בעוולת רשלנות, לרבות מקרים שבהם העוולה מיוחסת לרופא בגין התרשלותו בכך שלא קיים את חובת הגילוי לחולה קודם שקיבל את הסכמתו לטיפול בו (ראו: ע"א 4384/90; ע"א 434/94 ברמן, קטינה באמצעות הוריה נ' מור צ המכון למידע רפואי בע"מ וכן שפירא, במאמרו הנ"ל, בעמ' 236). בענייננו, היה על המערערת להראות שלו ניתן לה הסבר כנדרש לענין ביצוע הביופסיה צ חשיבות ביצועה לעומת סיכוניה - לא היתה מסכימה לביצוע הביופסיה. אולם, אם יתברר שגם לאחר הסבר כזה היתה המערערת מסכימה לביצוע הביופסיה, שוב אין לומר שמחדלם של הרופאים בקבלת 'הסכמה מדעת' הוא זה שגרם לנזק אשר נגרם עקב ביצוע הביופסיה. כלומר, שבמקרה כזה אין לקבוע כי העדר קבלת הסכמה, כאמור, הוא שגרם לנזק". 17. כאמור, דעתי היא כי לא היתה מוטלת חובה משפטית על הנתבעים להעמיד את המנוחה על הסיכונים הרחוקים והבלתי-צפויים לה עצמה כתוצאה מהדיקור (זיהום קשה, נכות, מוות וכיו"ב), ועל-כן נותרת בעיני, שאלת הקשר הסיבתי אקדמית, גרידא. לסיכום, איני סבור כי הנתבעים הפרו את חובת הגילוי הנאות שהיתה מוטלת עליהם לגבי הסיכונים הסבירים והמהותיים כתוצאה מהדיקור. גם לא קיים בעיני סיכוי של ממש שהמנוחה היתה מסרבת לעבור את הדיקור, בכל מקרה, וזאת נוכח הסכנה שהעובר לקה במום כלשהו, כפי שעלה בבדיקת החלבון העוברי. ## עוולת הרשלנות## 18. לטענת ב"כ התובעים, הוכחה במקרה דנן עוולת הרשלנות בכל הקשור לעצם הטיפול במנוחה וביצוע דיקור מי השפיר, בצורה רשלנית ובלתי-מושכלת, אשר גרמו לזיהום ולמותה של המנוחה. עו"ד קוזלובסקי מבקש להפעיל במקרה דנן את החזקה הקבועה בסעיף 41לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] והידועה בשם "הדבר מדבר בעדו". משהתקיימו במקרה דנן שלושה התנאים שנקבעו בסעיף 41לפקודת הנזיקין, עובר נטל השכנוע (ולא רק נטל הבאת הראיות) מהתובעים אל הנתבעים, ומשאלה לא עמדו בנטל להוכיח העדר התרשלות מצידם - דין התביעה להתקבל. לטענת ב"כ הנתבעים, לא השכילו התובעים להרים את הנטל להוכיח את קיומם של שלושת התנאים להחלת הכלל של "הדבר מדבר בעדו" לפי סעיף 41לפקודת הנזיקין, ועל-כן אין לכלל הנ"ל תחולה במקרה דנן. מקובלת עלי עמדת ב"כ הצדדים, לפיה יוכרע גורלו של תיק זה על-פי נטל השכנוע המוטל על כל אחד מהם, דהיינו - האם יחולו במקרה דנן הוראות סעיף 41 לפקודת הנזיקין - שאזי עובר נטל השכנוע לנתבעים; או שמא אין תחולה לכלל המופיע בסעיף 41הנ"ל - שאזי נותר נטל השכנוע על כתפיהם של התובעים להוכיח רשלנות פוזיטיבית מצד הנתבעים. 19. בטרם אנתח את הוראות סעיף 41לפקודת הנזיקין והאם הן ישימות למקרה דנן, אתייחס בקצירת האומר לטענת ב"כ התובעים ולפיה, על הרופא היתה מוטלת החובה לרחוץ את מקום הדקירה במים וסבון, תחת השימוש בפולידין ובאלכוהול לצרכי חיטוי, כפי שנעשה בפועל. מהעדויות שנשמעו בבית המשפט ומחומר הראיות שהובא בפני, ניתן לקבוע כי השימוש בחומרי החיטוי פולידין ואלכוהול היה נפוץ ומקובל לצורך עריכת הדיקור, וכי הנתבעים פעלו על-פי הנהוג והמקובל בכגון דא. במסקנותיה העירה ועדת החקירה הערה לענין דרכי החיטוי של הבטן לפני הדיקור, והמליצה כהאי לישנא: "לשקול שימוש בג'ל סטרילי או לדאוג לרחצה מקדימה במים וסבון טרם שמבוצע החיטוי באמצעות הפולידין, בדומה לנוהג הקיים בחדר הניתוח טרם שמחטאים את הבטן בפולידין" (ת/3, עמ' 7). תמים דעים הנני עם עמדת ב"כ הנתבעים ולפיה, המדובר בגדר המלצה בלבד, מסוייגת למדי, והיא באה רק בעקבות המקרה, בבחינת "חכמה שלאחר מעשה". בהיות השימוש באמצעי החיטוי בהם השתמש ד"ר ליפשיץ בעת ביצוע הדיקור, נפוץ ומקובל ומאחר והוא אינו נראה, על פניו, בלתי-סביר ובלתי-הגיוני - אין לבוא לנתבעים בטרוניה באשר לפרקטיקה בה נהגו. סבורני, כי לכאן יפים דבריו של השופט י' גולדברג בע"א 935/95 רביד משה נ' קליפורד ואח’, פ"ד נב(4) 736, בעמ' 765: "מקובלת עלי השקפת חברתי הנכבדה השופטת ביניש, כי העובדה שרופא נהג בהתאם לפרקטיקה המקובלת בתחומו באותו זמן, היא, כשלעצמה, אינה מעניקה לו הגנה מוחלטת ולעולם מצוי הכוח בידי בית המשפט לקבוע, כי פרקטיקה נהוגה זו אינה עולה בקנה אחד עם חובת הזהירות של רופא כלפי מטופל. עם זאת רק במקרים חריגים תסווג פרקטיקה כללית ונוהגת כרשלנית". ## כלל "הדבר מדבר בעדו"## 20. וזו לשונו של סעיף 41לפקודת הנזיקן [נוסח חדש]: "בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על-ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה - על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה". שלושה הם יסודות הכלל של "הדבר מדבר בעדו" המפורטים בסעיף 41לפקודת הנזיקין, ואדון בהם אחד לאחד. 1) היסוד הראשון - סבורני, כי במקרה דנן אכן הוכח כי לתובע "לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת" מה היו הנסיבות שגרמו, למעשה, לנזק, כאשר המנוחה היתה נתונה לטיפולם ולשליטתם המלאים של הנתבעים. נראה, כי בסיכומיה אין ב"כ הנתבעים חולקת על קיומו של יסוד זה (ראה סעיף 79.2 לסיכומיה). 2) היסוד השני - אין ספק בעיני, כי הנזק נגרם למנוחה על-ידי "נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו", קרי - על-ידי השימוש במחט שבאמצעותה בוצע הדיקור. כפי שנפסק בע"א 789/89 ס' עמר נ' קופת-חולים, פ"ד מו(1) 712, בעמ' 717: "די להחלת היסוד השני בכך שמכשירי ההרדמה היו בשעת מעשה בשליטתם של הרופאים. מטרתו של יסוד 'השליטה' על החפץ המזיק, שאומץ בפקודה שלנו .. . היא זיהויו של המזיק ...". 3) היסוד השלישי - האם אירוע המקרה שגרם לנזק "מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה"? סבורני, כי ניתן להשיב לשאלה זו, בנסיבות המקרה שבפנינו, בחיוב. המבחן שנקבע בפסיקה לבחינת יסוד זה, עוד לפני שנים הרבה, נוסח על-ידי בית המשפט העליון בד"נ 4/69 נוימן ואח' נ' כהן ואח’, פ"ד כד(2) 229, בזו הלשון: "הנסיון הכללי של החיים מלמד, שעה שמתחשבים בנסיבות המתארות את עצם אירוע התאונה, כי בדרך רגילה, כלומר, אם אין סיבה מיוחדת, העשויה להצביע בכיוון הפוך, יותר קרוב לודאי הוא, מאשר היפוכו של דבר, שתאונה כזאת לא היתה קורית, אילו היה בעל השליטה על הנכס המזיק נוהג לגביו בזהירות סבירה". 21. ועדת החקירה שמונתה במשרד הבריאות קבעה בצורה נחרצת למדי בדו"ח שהוגש על-ידה, ושהתקבל כראיה בתיק זה בהסכמת הצדדים, כדלקמן: "למרות שאין עדות אובייקטיבית תומכת היכולה להוכיח את המקור המזהם E.coliעל-גבי המחט שבאמצעותה בוצעה החדירה לשק השפיר או בג'ל האולטרא-סאונד, סביר להניח כי לא היה מקור חדירה אחר לאותו חיידק ... בהעדר זיהום כללי קודם ... ובשל סמיכות האירועים (שעות לאחר דיקור השפיר), אין לועדה ספק כי מקור הזיהום ברחם היה דיקור השפיר הגנטי" (ת/3, סעיף 2בעמ' .5ההדגשות לא במקור). איני מקבל את טענתה של ב"כ הנתבעים ולפיה: "התובעים לא הוכיחו את קיומו של היסוד השני ולא עלה בידם לסתור את קביעותיו של המומחה הרפואי מטעם הנתבעים" (סעיף 79.2 לסיכומים), וסבורני כי דווקא ההיפך הוא הנכון. בכל הכבוד הראוי, איני מקבל את סברתו של המומחה הרפואי מטעם ההגנה, פרופ' א' רובינשטיין, ולפיה "מקורו של הזיהום בגוף המנוחה" (חוות-דעתו 1נ/7, עמ' 4) או ש"הרבה יותר סביר במקרה זה שלאשה היתה בקטרמיה ... נוצר שטף דם קטן שם שעליו התנחלו החיידקים שהסתובבו בזרם הדם וכך נוצר הזיהום" (עמ' 40לפר'). המדובר, בעיני, באפשרות תיאורטית העומדת בסתירה לדו"ח ועדת החקירה של משרד הבריאות, שקבע נחרצות כי המקור המזהם היה "על-גבי המחט שבאמצעותה בוצעה החדירה", וכי אין לועדה ספק "כי מקור הזיהום ברחם היה דיקור השפיר הגנטי" (ת/3). אשר-על-כן, הנני מעדיף את האמור בדו"ח ועדת החקירה לגבי מקור הזיהום על- פני חוות-דעתו של המומחה הרפואי מטעם ההגנה. 22. עוד מציינת הועדה במסקנותיה את החשיבות "שיש לנושא הזיהום הפוטנציאלי בג'ל האולטרה-סאונד. אפשרות זו יש בה בכדי להתריע בפני מצב שבו ג'ל מזוהם נשאר דבוק על זקיק השיער למרות הרחצה המקובלת" (ת/3, סעיף 5בעמ' 7). לאמור, הועדה עצמה מצביעה על אפשרות שמקור הזיהום שגרם למוות הינו בג'ל האולטרה-סאונד בו השתמש הנתבע 2לצורך הדיקור. אמנם, אין המדובר בממצא וודאי אלא באפשרות סבירה והגיונית בלבד, אך נראה כי די בכך כדי להטות את הכף, על-פי מאזן ההסתברויות, כי אירוע המקרה מתיישב יותר עם אי-נקיטת אמצעי זהירות סבירים מצד הנתבעים מאשר עם המסקנה שאמצעים כאלה אמנם ננקטו. 23. העובדה שמדובר בתוצאה נדירה ובלתי-צפוייה למדי של זיהום חריף ברחם האשה ומותה עקב כך - תומכת אף היא, לדעתי, בתחולת היסוד השלישי של הכלל "הדבר מדבר בעדו" במקרה דנן. כפי שפורט לעיל, המדובר במקרה נדיר ביותר, שאירע במהלך דיקור מי השפיר, בדיקה שהינה, על פניה, בדיקה שגרתית למדי המבוצעת בעשרות אלפי מקרים, הן בארץ והן בעולם, כאשר המקרה שבפנינו הינו המקרה הראשון הידוע בארץ שנסתיים במוות. אמנם, נתון סטטיסטי שכזה יכול אף לשמש תימוכין לגישה הפוכה - בדבר העדר התרשלות, כביכול - שכן נוכח נדירות המקרה ונסיבותיו, ניתן לטעון כי התוצאה לא היתה בשליטתם של הנתבעים ואינה מצביעה, בהכרח, על התרשלות מצידם. דעתי היא, כי ניתן לקחת בחשבון נתון זה של נדירות התופעה, בנסיבות מקרה זה, כמצביע יותר על קיומה של התרשלות מצד הנתבעים מאשר על העדרה, וזאת כמרכיב נוסף בלבד - לא עצמאי העומד בפני עצמו - במכלול הראיות שהובאו בפני בית המשפט. בכך, הנני מבקש לאמץ את דברי השופט א' ריבלין בע"א 8151/98 ה' שטרנברג נ' ד"ר א' צ'צ'יק ואח’, תקדין עליון 2001(3), עמ' 2281מיום 4.11.01: "אכן, נתון סטטיסטי כזה, הנוגע לנדירות התוצאה המזיקה, עשוי להיות מובא בחשבון מכלול הראיות הבאות ללמד על קיומו של התנאי השלישי. בנסיבות מסויימות עשוייה נדירות האירוע להוות סימן וראיה להתרשלות ¬זאת, בהצטרפה לנסיבות אחרות של המקרה - ובהן אופיו של הטיפול הרפואי שבמחלוקת, מצבו של החולה קודם לטיפול, טיב הנזק שנגרם לו, והיחס שבין אופי הטיפול לבין טיב הנזק שנגרם. נסיון החיים עשוי ללמד כי בהתחשב באופיו הפשוט והשגרתי של טיפול רפואי מסויים, במצב בריאותו התקין של המטופל, טרם טיפול, בנזק הקשה שנגרם לו, ובהעדר אפשרויות מסתברות אחרות שיש בהן כדי ללמד על סיבת הנזק, יתקיים התנאי השלישי האמור" (שם, פיסקה 25, בעמ' 19לפסה"ד). נראה לי, כי הדברים הללו הולמים וישימים אף לענייננו, שעה שעסקינן באופיו "הפשוט והשגרתי" של הטיפול הרפואי, במצב בריאותה התקין של המנוחה, בנזק שנגרם "ובהעדר אפשרויות מסתברות אחרות שיש בהן כדי ללמד על סיבת הנזק", כמבואר בהרחבה לעיל. ## סוף דבר## 24. מסקנתי הסופית היא, איפוא, כי התובעים השכילו להוכיח את קיומו של הכלל "הדבר מדבר בעדו", על שלושת יסודותיו המפורטים בסעיף 41לפקודת הנזיקין, ותחולתו במקרה דנן. אף כי התובעים לא הוכיחו את הסיבה הממשית והישירה לזיהום בגופה של המנוחה ולמותה כתוצאה מכך, שוכנעתי - על-פי מאזן ההסתברויות במשפט האזרחי - כי ההסתברות שהיא נפטרה עקב רשלנותם הרפואית של הנתבעים עולה על ההסתברות כי הפגיעה לא היתה תוצאה של התרשלות כזו. כאמור, הראיות שהובאו בתיק זה, ובעיקר דו"ח ועדת החקירה, מצביעות על-כך שמקור הזיהום בגופה של המנוחה היה חיצוני ומקורו בדיקור מי השפיר, ולא זיהום פנימי ובלתי-נמנע, כגישת ההגנה. נטל השכנוע בדבר העדר התרשלות עבר, איפוא, לכתפי הנתבעים ומשהם לאעמדו בו - דין התביעה להתקבל. 25. אשר-על-כן, התביעה מתקבלת לענין אחריות הנתבעים למותה של המנוחה. המשך הדיון ידחה להוכחת הנזקים ולקביעת שיעור הפיצויים. מי שפיררשלנותמקרי מוותרשלנות רפואית (בהריון)תביעות רשלנות רפואיתרפואה