מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא העברת זכויות בנחלה - עסקאות נוגדות: א. רקע ומבוא 1. עניינו של פסק-הדין, הן שתי עסקאות נוגדות (לטעמם של הנתבעים 1, 2 - שלוש) להעברת זכויות בר-רשות-שימוש-וחזקה בנחלה מס' 13 במושב עובדים להתיישבות שיתופית פטיש (להלן גם: "המשק" או "הנחלה"): האחת בין הנתבעת מס' 3 לבין התובע והשנייה - בינה לבין הנתבעים 1 ו- 2. 2. הנתבעת מס' 3 (להלן גם: "הנתבעת" או "אירית") היא בעלת זכויות בר-הרשות-השימוש והחזקה (להלן גם: "זכויות בר-רשות") בנחלה והיא רשומה ככזו אצל הנתבעים 4 ו- 5 (להלן גם: "האגודה" ו"המינהל" - בהתאמה). 3. האגודה שוכרת את כל אדמות המושב פטיש (להלן גם: "המושב") מן המינהל, עפ"י תנאי חוזה-שכירות תלת-שנתי דו-צדדי ביניהם, והוא מעגן את זכויות הצדדים במשבצת הקרקע של האגודה (להלן גם: "החוזה הדו-צדדי" או "חוזה המשבצת"). 3.1 המינהל מנהל, עפ"י חוק מינהל מקרקעי ישראל תש"ך - 1960, את אדמות המדינה ובכללן את אדמות המושב. 4. בתאריך 25/12/98 חתמה אירית על הסכם עם התובע (להלן גם: "עזרן"), לפיו רכש ממנה התובע את הנחלה (להלן גם: "ההסכם הראשון"). בעסקה זו, יוצגו הצדדים ע"י עו"ד מנחם צוקר (להלן גם: "עו"ד צוקר"). 4.1 העסקה (להלן גם: "העסקה הראשונה") דווחה למינהל ולרשויות המס. 5. מאחר ועל הנחלה היה מוטל צו-מניעה האוסר על כל דיספוזיציה בזכויות הקשורות אליה, בגין חוב של הנחלה למינהלה להסדרים במגזר החקלאי (להלן גם: "המינהלת"), נתן המשקם, עו"ד אופיר כץ (להלן גם: "המשקם"), צו המאפשר העברת הזכויות בנחלה ע"ש הנתבעת מס' 3. 6. עסקת המכירה לא קודמה באופן נאות - כאשר כל צד מאשים את משנהו. 7. בתאריך 8/3/00 חתמה אירית על זיכרון-דברים למכירת זכויותיה בנחלה - עם הנתבע מס' 2 וביום 31/3/02 נחתם הסכם למכירת זכויותיה לנתבע מס' 1 (להלן גם: "ההסכם השני". העסקה תיקרא להלן גם: "העסקה השנייה"). 8. ביום 10/4/02 המציא הנתבע מס' 1, למשרדי המינהל בבאר-שבע, בקשה להעברת זכות השכירות על שמו, בתוספת חתימת אירית וכנראה לאור תשובת המינהל, כי בתיק הנחלה מצויים מסמכים לגבי ההסכם הראשון - שלחה אירית, באמצעות בא כוחה, מכתב לתובע ובו הודיעה על ביטול ההסכם הראשון עמו. 9. התובע דחה את הודעת הנתבעת מס' 3 במכתב תגובה. 10. בתאריך 20/6/02 הגישו הנתבעים 1 ו- 2 לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע, תביעה כנגד התובע שתכליתה לבטל את ההסכם הראשון והעסקה שבמסגרתו. 11. ביום 7.10.02 הגיש התובע שתי בקשות: 11.1 האחת - העותרת למתן צו מניעה זמני האוסר על הנתבעים 1 -2 לעשות כל מעשה-בעלים במשק, לרבות בניה ושיפוצים בהם החלו - וזאת עד להכרעה סופית בתובענה (בש"א 10703/02); 11.2 השנייה - העותרת לאסור על המושב לקיים כל דיון במוסדותיו באשר לקבלת חברים למשק (בש"א 10678/02). 11.3 כב' בית המשפט המחוזי נעתר לבקשות במעמד צד אחד. 12. ביום 9.10.02, הגישו הנתבעים 1 ו- 2 בקשה לביטול צו-המניעה הזמני המונע ביצוע שיפוצים בבית שבנחלה ובמסגרת הדיון שהתקיים בוטל צו המניעה הזמני ביום 27.10.02, תוך הדגשה, כי אין בהחלטה כדי לרמוז על שאלת הזכויות בנחלה - שאלה שתיבחן במסגרת התיק העיקרי. 13. ביום 6.2.03, הגיש התובע, לבית משפט השלום באשדוד, תביעה למתן פסק-דין הצהרתי הקובע, כי הוא הרשאי להירשם כבעל כל זכויות בר-הרשות במשק וכי הנתבעים 4 ו- 5 מחויבים לרשמו ככזה בספריהם. 14. ביום 11.2.03, הגיש התובע, לכב' בית המשפט המחוזי, בקשה לאיחוד התובענות ולהעברת התובענה שהוגשה לבית המשפט המחוזי - לבית המשפט באשדוד וביום 21.5.03 הגישו הצדדים בקשה מוסכמת להעברת ת.א. 1109/02 לבית המשפט באשדוד. 15. ביום 27.5.03, נעתר בית המשפט לבקשה לאיחוד הדיון בתובענות והעברתן לבית המשפט באשדוד. 16. ביום 23.1.08, אושר הסדר לעניין כספים המגיעים למשק מ"תנובה", לפיו הכספים הופקדו בקופת בית המשפט, והצדדים יימנעו מחלוקת התמורה למאן דהוא בגין פדיון מניות תנובה בכל הקשור למשק - וזאת עד להכרעה בת.א. 400/03 ולהימנע מהפניית כל אדם מטעם המשק - למינהל לצורך ביצוע עסקאות היוון וחכירה בגין מגרש בתכנית ההרחבה - עד להכרעה סופית בתובענה. 17. המינהל הודיע, כי אין לו עמדה בסכסוך בין הצדדים והוא יסכים לכל החלטה של בית המשפט בעניין רישום הזכויות במשק, בכפוף לכך שהרישום יבוצע לפי נהלי המינהל ולפי כל-דין. 17.1 על כן פטר בית המשפט את המינהל - בהסכמת הצדדים - מהמשך התייצבות לדיונים. 17.2 בהמשך, פטר בית המשפט גם את האגודה מהמשך התייצבות למשפט, לאחר שהצהירה שאין לה העדפה לגבי צד זה או אחר ובלבד שהגורם שבית המשפט יקבע, כי הוא זכאי לקבל את הזכויות במשק, יבצע את הליכי הקבלה כמתחייב מתקנון האגודה. 18. בהסכמה גם ניתן, ע"י בית המשפט, צו המאפשר פיצול סעדיהם של הצדדים באופן הדדי. 19. מגעים שניהלו הצדדים ושהבשילו אף במסגרת הליכי בוררות - לא צלחו וכך גם הליכי ניסיון גישור שהתקיימו בפני כב' הנשיא בדימוס לרון. 19.1 גם ניסיון של הצדדים לגבש, בבית המשפט, הסדר ברוח הצעות המגשר, לא צלח. 20. בנסיבות אלה, הציע בית המשפט לצדדים מתווה פרוצדוראלי לסיום הסכסוך וחלק מן הצדדים אף הסכים לו, אך בסופו של דבר, לא יצא גם מתווה זה אל הפועל - והתיקים נקבעו להוכחות. 21. במסגרת פרשת ההוכחות העידו, מטעם התובע: עו"ד צוקר, נציגת המינהל הגב' חביבה סממה; עו"ד אריק נצר שייצג את התובע בהמשך והתובע עצמו. 22. מטעם הנתבעים 1 ו- 2 העידו שניהם, ואחיו של הנתבע מס' 2 מר אברהם שביט שהיה חבר-ועד באגודה בחלק מן התקופות הרלבנטיות לתובענות. 23. מטעם הנתבעת מס' 3 - העידה היא לעצמה. ב. טיעוני הצדדים 1. לטעמו של התובע, מאחר ועסקינן בתובענה להעברת זכויות בר-שימוש וחזקה בנחלה שאינן רשומות בלשכת רישום המקרקעין, אמורה היא להידון במסגרת חוק המיטלטלין התשל"א - 1971 (להלן: "חוק המיטלטלין") ולצורך ביאורו "יש להיזקק להוראות סעיף 33 לחוק-המכר התשכ"ח - 1968 (להלן: "חוק המכר") וסעיף 4 לחוק המחאת חיובים תשכ"ט - 1969 (להלן: "חוק המחאת-חיובים")". 2. לטעמו של התובע, מירוץ העסקאות הנוגדות ייבחן עפ"י הוראות הסייפא לסעיף 12 לחוק המיטלטלין, המהווה חריג לכלל ולטענתו - רק בהתקיים החריג במלואו, נדרש לבחון את תום-ליבו של המתקשר בעסקה הראשונה. 3. לטענת התובע, קובע סעיף 12 לחוק המיטלטלין עקרון מנחה המעדיף את ההתקשרות בעסקה הראשונה וכי, אין מתקיימים התנאים להחלת החריג המצוין בו במובן זה, שטרם הוקנו בפועל זכויות בר-השימוש בעסקה השנייה; לא הורם נטל הראייה לתשלום התמורה והעסקה השנייה בוצעה בחוסר תום לב משווע. 3.1 עפ"י הפסיקה, בתחרות בין שתי עסקאות אובליגטוריות כבענייננו, עסקאות בר-רשות-שימוש-וחזקה, סיום הליך הקניית הזכות עפ"י סעיף 19ב' לחוזה המשבצת, הוא רק לאחר המלצת האגודה על המועמד כתנאי מצטבר שאין בלתו ולאחר אישור המינהל - התפתחות שלא קוימה במקרה זה, שכן הנושא טרם נדון באגודה והמינהל טרם אישר את העסקה. 31.1 לחילופין, מקריאת סעיף 12 לחוק המקרקעין לעניין קבלת הזכות, ביחד עם סעיף 33 לחוק המכר וסעיף 4 לחוק המחאת חיובים עולה, כי העברת הזכויות בעסקה השנייה לא נעשתה במועד מסירת החזקה, אלא עפ"י הסכם ההמחאה - עד ליום 30.6.02. 31.2 לחילופי חילופין, הצהיר הרי ב"כ הנתבעים 1 ו- 2, כי ביטול צו המניעה לגבי השיפוצים במשק, לא יקבע לעניין החזקה במשק. 3.2 לטעמו של התובע, מעבר לצירוף ההסכם השני וזיכרון הדברים, לא הוכיחו הנתבעים 1ו - 2 ואף לא הציגו כל ראייה לביצוע בפועל של תשלומי התמורה עבור המשק; 3.3 הנתבעים 1 ו- 2 נהגו בחוסר תום-לב, במסגרת העסקה השנייה, הן במישור האובייקטיבי כאשר נמנעו מבדיקת טיב הזכויות בנחלה בטרם חתימה על זיכרון הדברים ואף בטרם חתימה על ההסכם השני והן במישור הסובייקטיבי, בניסיונם להשלים במהירות את העברת הזכויות, למרות ידיעתם על העסקה הנוגדת שקדמה להם. 4. על כן סבור התובע, כי על בית-המשפט לקבוע, כי במרוץ העסקאות הנוגדות, בניתוח החריג להוראות סעיף 12 לחוק המיטלטלין סייפא, עדיפה העסקה הראשונה על השנייה, בהיותה קודמת בזמן ומשכך, על התובע להירשם כבעל הזכות. 5. התובע עותר, איפוא, ליתן פסק-דין הצהרתי, לפיו הוא זה הרשאי להירשם כבעל כל זכויות בר-הרשות-שימוש-וחזקה בנחלה ולהצהיר, כי האגודה והמינהל מחויבים לרשום אותו בספריהם כבעל הזכויות הנ"ל במשק וכן ליתן צו המסיר את המשכון החל על הנחלה, לטובת הנתבע מס' 1. 5.1 בנוסף, עותר הוא לחייב את הנתבעים בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד, בצירוף מע"מ. 6. הנתבעים 1ו - 2 (להלן גם: "הנתבעים") סבורים, כי לאחר סיום פרשת הראיות בתיק, ברור, כי במקרה זה אין כל תחרות בין "עסקאות נוגדות" ו/או בין חוזים נוגדים למכירת המשק ואין עסקינן במוכרת אשר ביקשה להתעשר שלא כדין בעסקאות נוגדות, אלא עסקינן במוכרת אשר פקעה סבלנותה מלחכות לתובע עד אשר יואיל לקיים את חיוביו בהתאם לחוזה עמו, שעבר זמנו ובטל קורבנו ואשר הייתה נואשת נוכח מימוש המשק בהליך כינוס-נכסים שנגרם אך ורק נוכח התנהגותו המפרה של התובע. 6.1 על כן - לטעמם - מסרה הנתבעת 3 לתובעת הודעה כדין על "ביטול ההסכם הראשון"; 6.2 לחילופין, בוטל ההסכם הראשון מחוסר מעש של הצדדים וביטול בהתנהגות. 7. הנתבעים טוענים, כי אין זה מוצדק לקבל את גרסת התובע ולחשוף את המוכרת לתביעות נזיקין מכל הצדדים בתיק וליתן לתובע ליהנות "מפרי העץ המורעל" - כלשונם. 8. עוד טוענים הנתבעים, כי אין זה מוצדק למסור את המשק לידי התובע, בחלוף 11 שנה מעת שהוא נרכש על ידם וכ- 9 שנים מעת שהחזקה בו נמסרה לידיהם, לאחר שהוכח, כי אלמלא רכשו את המשק, היה זה נמכר בהליך כינוס-נכסים ומכירה בהוצאה לפועל, לאחרים. זאת, לנוכח מחדלי התובע וחוסר תום-לבו שהם - כך טוענים הנתבעים - מן החמורים ביותר. 9. לטעמם של הנתבעים, יש לראות בהתקיימות הליכי הכינוס למימוש המשק (אשר היו - לטענתם - בשלבים סופיים) הליך המבטל ומפסיק כדין את תוקפו של ההסכם הראשון, אשר הופר ע"י התובע בחוסר מעש ממושך וזאת, מבלי לגרוע מטענת הנתבעת מס' 3, כי מסרה לתובע הודעה כדין על ביטול ההסכם עמו - אשר תחילתה בהודעה בע"פ, המשכה בביטול בהתנהגות וסופה - בהודעה בכתב לתובע, חודשים רבים בטרם הגיש את התביעה מטעמו. 10. לטעמם של הנתבעים, אין בכתב הסיכומים מטעם התובע, כל הסבר מניח את הדעת וראוי להפרת התחייבותו המפורשת בהסכם הראשון, לתשלום דמי התמורה "בתוך חודשיים ימים" (עד ליום 25/2/99), לעומת ה"תשלום" הבהול - כלשונם - ששילם לעו"ד צוקר "בנאמנות", רק בחלוף ארבע שנים ורק לאחר שנודע לו על העסקה עם הנתבעים. 10.1 לטעמם, הוכח בהתנהגות התובע, כי אין דבר העומד בפני "הרצון" וכאשר נודע לו על העסקה עם הנתבעים ומסירת החזקה במשק לידיהם, לא עמד בדרכו דבר לתשלום דמי-התמורה לידי "הנאמן", עו"ד צוקר, לרבות שימוש ביפוי-הכוח הבלתי-חוזר שהיה בידי עו"ד צוקר, לצורך "השלמת" העסקה - בחודש מאי 2002. 11. הנתבעים מקשים מדוע לא נהג התובע באותו אופן כבר בחודש דצמבר 1998 או לפחות בתחילת שנת 1999, עת בשלו התנאים להעברת הזכויות במשק ע"ש הנתבעת מס' 3, לאחר שהמשקם אישר את ההסדר להפחתת החוב של המשק. שהרי -לטעמם - הופרכה גרסתו שלא ידע את מקום מגורי הנתבעת מס' 3, גם על ידו עצמו לפי שהשכיל להגיע לפתח ביתה ו"לגרור" אותה למינהל, תוך איומים והטלת אימה - כלשונם - וחרף טיפולי הפוריות שעברה באותה עת - והכל לצורך השלמת העסק בבהילות, בשנת 2002. 12. לטעמם של הנתבעים, ניתנה על כך התשובה, ע"י התובע והנתבעת מס' 3, בחקירתם בבית המשפט משהסתבר כי לתובע אין ולא היה עניין במימוש ההסכם הראשון ובהעברת המשק לידיו, שכן המשק יועד לאדם אחר, מר דוד צפרירי, "האיש מאחורי הקלעים" - כלשונם - שהתובע סירב בתוקף לאפשר את זימונו לעדות. 12.1 כל זאת - בניגוד להצהרות למס-שבח ולמינהל על הנהנה האמיתי בעסקה. 12.2 עוד טוענים הם, כי סכום העסקה, כפי שדווח לשלטונות מס-שבח, עמד על הסך של 167,320 ₪ בעוד שבידי עו"ד צוקר נטען שהופקד סך של 301,389 ₪ וממילא, אין נפקות להצהרה בפני מס-שבח. 13. על כן סבורים הנתבעים, כי ההסכם הראשון נגוע באי-חוקיות ובהצהרות כוזבות בעליל לרשויות, באופן אשר לבדו מצדיק ביטול מלא ומוחלט של ההסכם עם התובע - וכל החלטה ש"תכיר" בתוקפו, פותחת פתח מסוכן ואף מנוגדת להגיון העומד מאחורי חוזים למכר-דירות ו/או מקרקעין, אשר, ברגיל, מסתיימים ומתממשים בתוך תקופה קצרה יחסית של מס' חודשים ולרוב, אינם נמשכים על פני כארבע שנים. 14. לטעמם של הנתבעים, ניסיונו של התובע לטעון לפתע ל"תחרות" בין שתי עסקאות "נוגדות", מהווה חוסר תום-לב חמור והעדר ניקיון-כפיים, תוך שהוא איננו בוחל - לטענתם - בכל אמצעי, לרבות במתן עדות שקר בבית המשפט והלכה ידועה היא - לטעמם - כי בית המשפט מנוע, במקרה כזה, מלהעניק לתובע כל סעד. 15. לחילופין טוענים הנתבעים, כי אם, חרף זאת, יראה בית המשפט לנכון להחיל על המקרה את הדינים החלים בעניין "תחרות בין עסקאות נוגדות", עדיין, לאור העובדה כי עסקינן בזכות אישית וחוזית רגילה מסוג "בר רשות", להבדיל מזכות קניינית לפי חוק המקרקעין, מסמכותו של בית המשפט לשקול, במקרה דנן, שיקולים של יושר וצדק ולהעדיף את החוזה עם הנתבעים על פני החוזה עם התובע. 15.1 בין היתר, הם מבקשים לשקול את העובדה, כי החזקה במשק נמסרה להם כבר בחודש 3/02 ומאז מתגורר הנתבע מס' 1 במשק; כי הנתבעים שיפצו את הבית במשק והשקיעו בכך את מיטב כספם ומרצם; את חוסר תום לבו של התובע - לטעמם - וכן את העובדה, כי אלמלא התנהגותו זו, הם לא היו נקלעים למצב הביש בו הם מצויים כיום ולנזקים הרבים שנגרמו להם מאי-קבלתם לאגודה נוכח צו-המניעה. 16. לטענת הנתבעים, הצהיר התובע בכזב, בטופס הבקשה להעברת זכויות שהגיש למינהל, ביום 30.5.02, כאילו אין לו זכויות בנחלה אחרת כלשהי במקרקעי ישראל - ועל כן, מנוע המינהל מלאשר עסקה למכר זכויות לאדם שהינו בעל-זכויות במשק אחר וממילא, על ההסכם הראשון להתבטל. 16.1 לטעמם הוכח, כי טופס הבקשה (מוצג ת/17) נחתם שלא כדין ע"י וועד-המושב, משהוכח, כי התובע לא עבר וועדת קבלה כתושב-חוץ. מכל מקום, עפ"י דיני האגודות השיתופיות ונהלי המינהל, מעולם לא היה מתקבל לחברות בנסיבות שבהן הינו בעל-משק וחבר וועד אגודה אחרת. 16.2 לטעמם, גם שמר התובע על "סודיות" העסקה ובכלל זה, לא טרח לרשום כל משכון ברשם המשכונות לטובת התובע, שהוא הרישום הקובע לעניין עסקאות על משקים, שחלים עליהם הדינים הנוגעים ל"מיטלטלין". 17. הנתבעים מפנים גם להכחשתה של הנתבעת מס' 3 את חתימתה ע"ג הטופס ומכל מקום טענתה, כי אולצה לחתום בכפייה ובאיומים על טפסים ומסמכים שונים שאינה זוכרת את טיבם - וטוענים, כי מן הדין להורות על בטלות ת/17 מכל וכל. 18. לעומת החוזה הבלתי חוקי בעליל - לטעמם של הנתבעים - עליו חתם התובע ואשר מיועד לנהנה אחר, טרחו הם ורשמו משכון לטובתם ברשם המשכונות, עליו חתומה גם הנתבעת מס' 3 וברישום זה עלתה זכותם האובליגטורית למעמד מעין קנייני כלפי כולי עלמא; ההסכם השני עם הנתבע 1 נערך כדין ועל שמו של הנהנה האמיתי מהעסקה, מר עומר סבטי, שהינו בן ממשיך ומועמד טבעי לחברות באגודה. 18.1 בעניינו - בניגוד לתובע - גם לא קיימת כל מניעה לרישום הזכויות במשק על שמו. 19. לטעמם של הנתבעים, משלא הצהיר התובע מעולם על כוונה למכור את המשק במושב תאשור ו/או להעביר את הזכויות במשק במושב פטיש ע"ש בתו או אדם אחר ולנוכח הצהרתו הכוזבת, לפיה איננו בעל משק כלל, הוא מנוע ומושתק מלהעלות טענה בעניין זה, המהווה גם ובנוסף, הרחבת-חזית אסורה עפ"י דין. 20. לחילופי חילופין, טוענים הנתבעים, כי גם אם מדובר ב"תחרות בין עסקאות נוגדות", כטענת התובע, ובית המשפט לא יאות להפעיל שיקולי צדק ויושר במקרה זה, התקיימו בעסקה השנייה כל היסודות הנדרשים להעדפתה לפי הוראות סע' 12 ו/או 13(א) לחוק המיטלטלין ו/או יתר הדינים שפורטו. 21. לאור טענותיהם לעיל, עותרים הנתבעים לקבל את תביעתם והסעדים שנתבקשו על ידם במלואם וכן להורות על דחיית תביעתו של התובע כלפיהם וכלפי הנתבעים האחרים, תוך פיצול סעדיהם לעניין הנזקים שנגרמו להם מהתנהגותו הרעה והמפרה - כלשונם - של התובע. 22. כמו"כ, עותרים הנתבעים לחייב את התובע, בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד מלא וריאלי שלא יפחת מ- 200,000 ₪, בגין חוסר תום-לבו החמור - כלשונם - הגשת תביעת הסרק - לטעמם - ועינוי הדין הממושך שנגרם להם. 23. לטעמה של הנתבעת מס' 3, אירית, מחדליו, רשלנותו והפרתו הבוטה של התובע את ההסכם הראשון, אשר נחתם בינו לבינה, הם שהולידו תביעה זו, המשתרעת על פני תקופה ארוכת שנים, מבזבזת את זמנם היקר של כל הנוגעים בדבר וגורמת להוצאות כבדות לצדדים. 24. לטעמה של הנתבעת, בוטל ההסכם-הראשון (עם התובע) בשל הפרתו של התובע אותו הפרה יסודית, הפרה שהקימה לה זכות לבטל את ההסכם וכך עשתה. 25. לטעמה של הנתבעת, ההסכם הראשון בטל ומבוטל בשל ההודעות שמסרה לתובע בע"פ, לאחר שנואשה מהפרותיו הבוטות אותו ולאחר שהוטל צו-כינוס על המשק ומכירתו במסגרת כינוס הייתה קרובה. 26. לטענת הנתבעת, היא העלתה טענתה זו בדבר הודעות שנמסרו לתובע בע"פ, בכל אחד מן השלבים במשפט ובמיוחד בתצהיר העדות הראשית, בכתב ההגנה, בחקירתה על דוכן העדים ובמסגרת סיכומיה - וטענה זו לא נסתרה במהלך המשפט ולטעמה בחר התובע, מטעמים ברורים, שלא להתעמת עם טענה זו. 27. לטענת הנתבעת, דרך ביטול זו היא דרך "מקובלת בנסיבות העניין", בהתאם להוראות סעיף 60(א) לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג - 1973 (להלן: "חוק החוזים (חלק כללי"), שכן מדובר בצדדים אשר שררו ביניהם יחסי חברות קודם לחתימת ההסכם ובמהלכו והראיה לכך היא, כי מעת חתימת ההסכם הראשון ואילך, לא נהג האחד כלפי השני באופן רשמי, לא התנהלה ביניהם כל תכתובת ולמעשה יחסי השניים התבססו על ההיכרות והאמון שהיו ביניהם. 28. ככל שבית המשפט לא ישתכנע שאכן נמסרו הודעות-ביטול בעל-פה, טוענת הנתבעת מס' 3, כי התנהגותו של התובע, כפי שתוארה לעיל, מלמדת כי הוא זנח את ההסכם, רוקנו מכל תוקף ובמחדליו הרבים, נטל ממנו את חיותו. 28.1 כך, נמנע מלשלם את התמורה בתוך הזמן הנקוב בהסכם הראשון; 28.2 כך, לא המשיך לשלם את החוב במנהלת ההסדרים; 28.3 כך, לא פנה אל האגודה בבקשה להתקבל כחבר ואף לא טרח ליתן פומביות לעסקה ובכלל זה, לרשום משכון ברשם המשכונות; 28.4 כך, לא טרח לשלם מס-שבח כמתחייב ולא טרח להגיש בקשה להעברת זכויות במינהל; 28.5 כך, הסתפק בתשלום סכומים זניחים בלבד ע"ח ההסכם. 29. על כן סבורה הנתבעת, כי ההסכם הראשון פקע. 30. לטענת הנתבעת, כלל לא היה זקוק לה התובע כדי להשלים את עסקת המכר - ובכלל זה, לשלם את יתרת התמורה, סך של 70,000$ בתוך חודשיים, להסדיר את מלוא החובות, המיסים וההיטלים הרובצים על המוכרת ו/או על המשק נשוא ההסכם - שהיו חלק מהוראות ההסכם הראשון, אך התובע לא טרח לעשות מאומה, עד לשנת 2002 עת מיהר להשלים את ההליכים. 31. לנתבעת טענות נכבדות כלפי עו"ד צוקר, שחב חובת נאמנות זהה לשני הצדדים, אך נהג - לטעמה של הנתבעת - כאילו הוא מייצג רק את התובע ובין היתר, כתב לנתבעת, במכתבו מיום 26.11.01, כי התובע הודיעו שביצע את כל הנדרש מצידו לשם קיום ההסכם והיא לא נענית לכל פניותיו לשם קידום ומימוש התחייבויותיה, כאשר הוא יודע בוודאות שהתובע לא קיים אף אחת מהוראות ההסכם הראשון ובכלל זה, לא שילם את כספי התמורה, לא הסדיר את החוב במנהלת ההסדרים, ולא טרח לשלם את מס השבח הנובע מן העסקה. 32. לטענת הנתבעת, נסיעתה עם התובע ובא כוחו למינהל וחתימה על מסמכים שונים שם, בוצעו בכפייה ומבססים את הטענה, כי התובע ביצע ניסיון של "מחטף", למרות שגם בא כוחו, עו"ד נצר, הודה, ש"הסיפור של העסקה הנוגדת היה באוויר...". 33. על כן היא משמיעה טענות גם כנגד התנהלותו של עו"ד נצר וטוענת, כי שיתוף הפעולה בינו לבין התובע, נעשה תוך חריגה חמורה מכללי האתיקה ומכל נורמה התנהגותית מחייבת - החל במכתב אותו שלח אל הנתבעים, המשך בהגשת הבקשה למתן צו-מניעה, מקום שהיה עליו להגיש בקשה למתן פס"ד הצהרתי, וסיים בהגעתו למינהל עם התובע לצורך החתמתה של הנתבעת על מסמכים להעברת זכויותיה במשק על שם התובע, תוך שהוא מכתיב לה "הודעת ביטול", ביחס להסכם השני, אף שידע היטב שמדובר בדרך פסולה לביטול עסקה ובכך הוא סייע בידי התובע ליצור, במרמה, תשתית ראייתית לצורך הגשת תובענתו המפוקפקת של התובע. 34. הנתבעת מבקשת להסתמך על הוראות סעיף 17(א) לחוק החוזים (חלק כללי), המקנה זכות ביטול למי שהתקשר בחוזה עקב כפייה: 34.1 לטעמה, התקיימו במקרה זה, יסודות הכפייה הנדרשים בסעיף והיא טוענת שראוי, איפוא, לבטל את חתימותיה בנסיבות אלה. 35. לחילופין טוענת הנתבעת, שהחתמתה על מסמכי העברה לאחר שההסכם השני (עם הנתבעים) נחתם, משנה את סדר הדברים, כך שהעסקה בין התובע לבינה הופכת להיות העסקה השנייה בזמן והעסקה עם הנתבעים הופכת ל היות העסקה הראשונה בזמן. 36. לאור כל האמור לעיל טוענת הנתבעת, כי אין מנוס משתי מסקנות: א. הסכם המכר עם התובע (ההסכם הראשון!) פקע ובוטל מכוח התנהגותו של התובע ו/או בוטל בשל הפרתו באופן יסודי ע"י התובע והודעת הנתבעת על ביטולו. ב. ככל שהסכם המכר עם התובע (ההסכם הראשון) לא בוטל ולא תתקבל הטענה, כי הוא הפך להיות השני בזמן, הרי שההסכם השני גובר עליו בשל עמידתו במלוא תנאיו של סעיף 12 לחוק המיטלטלין להעדפת עסקה מאוחרת על עסקה מוקדמת. 37. על כן עותרת הנתבעת לדחות את תביעת התובע, לקבל את תביעת הנתבעים ולחייב את התובע בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד. ג. דיון המסגרת הנורמטיבית 1. המדובר בתובענות שעניינן העברת זכויות בר-רשות-שימוש-והחזקה בנחלה שבמושב פטיש - זכויות המוגדרות בחוזה-המשבצת - החוזה הדו-צדדי שבין המינהל לבין האגודה - ת/2. 2. המינהל מנהל את הקרקעות שבבעלות מדינת-ישראל, בהתאם לחוק המקרקעין התשכ"ט - 1969, ומכוחו של חוזה-המשבצת משכיר את קרקעות מושב פטיש - לאגודה. 3. זכויות בעלי-הנחלות במושב הן זכויות בר-רשות, שאינן זכויות במקרקעין, אלא זכויות אובליגטורית אישיות הנסמכות על חוזה המשבצת. 4. זכות בר-רשות איננה נכללת במסגרת רשימת "זכויות מקרקעין" עפ"י חוק המקרקעין ולכן, איננה ניתנת לרישום בלשכת רישום המקרקעין. 5. משכך, לא חלות הוראות חוק המקרקעין על זכות זו, אלא מדובר בזכות אישית אובליגטורית חוזית, עליה חלות, עפ"י הפסיקה, הוראות חוק המיטלטלין. 6. זו הסיבה, שהתובענה שהוגשה לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע, הועברה לבית משפט השלום באשדוד והדיון בה אוחד עם התובענה שהוגשה, מלכתחילה, לבית משפט זה. 7. התובע סבור, כאמור, כי בענייננו שתי עסקאות נוגדות להעברת זכויות בר-רשות ומרוץ העסקאות אמור להיבחן עפ"י הוראות חוק המיטלטלין, ביחד עם סעיף 33 לחוק המכר וסעיף 4 לחוק המחאת חיובים. 8. סבורני, כי הדרך הנאותה היא לבחון, בשלב הראשון, את הנסיבות לפי דיני החוזים הרגילים ואת טענת הנתבעים והנתבעת מס' 3, לפיה ההסכם הראשון בוטל כדין עוד בטרם נכרת ההסכם השני ורק אם המסקנה תהיה, כי הוא לא בוטל, או לפחות לא בוטל כדין וההסכם הראשון שריר וקיים - רק אז ראוי להידרש לתחרות בזכויות בין העסקאות הנוגדות, על בסיס חוק המיטלטלין והסעיפים הרלבנטיים בחוק המכר ובחוק המחאת חיובים. 9. במקביל, ראוי להידרש גם לטענת הנתבעים 1 - 3, כי הצורך בהחתמתה של הנתבעת על טפסי העסקה במינהל וההחתמה עצמה, הפכה את העסקה השנייה לראשונה בזמן ביחס לעסקה הראשונה. האם בוטל ההסכם הראשון? 1. כאמור, טוענת הנתבעת מס' 3, כי ההסכם הראשון (בינה לבין התובע) בוטל על ידה כדין, בהודעות בע"פ, בהמשך - בהתנהגות הצדדים ולבסוף - גם בהודעות בכתב, לאור הפרתו היסודית של התובע את ההסכם הראשון. 2. אין חולק על כך, כי התובעת מס' 3 התקשרה עם התובע, בהסכם הראשון, ביום 25.12.98. 3. אין גם חולק על כך, כי ביום החתימה על ההסכם הראשון הייתה הנתבעת זכאית להירשם כבעלת הזכויות הבלעדית בנחלה בהיותה היורשת היחידה והבלעדית של הוריה המורישים. 4. בסעיף 3.2 להסכם הראשון, התחייב התובע לשלם לנתבעת "תמורת מלוא זכויותיה במשק ובכפוף למילוי מלא ונאמן של כל התחייבויותיה עפ"י הסכם זה, סך בשקלים השווה ל- 70,000 $ ארה"ב (שבעים אלף) כשוויים בש"ח" ובסעיף 3.4 הוא התחייב לעשות זאת בתוך חדשיים "וזאת בתנאי שעד לאותו מועד סולקו חובות הארנונה, המים, חשמל, הרובצים על המשק בגין התקופה שקדמה למועד מסירת החזקה". 5. בגוף ההסכם הראשון אמנם התחייבה המוכרת, בין היתר, "להסיר את החובות, עיקולים זכויות צד ג', שיעבודים, הרובצים על המשק", אולם בנספח שצורף להסכם הראשון, שינו הצדדים את התחייבויות הנתבעת - המוכרת בכפוף לחובת התייצבותה בפני המשקם וקבעו כדלהלן: למרות האמור בהסכם שנחתם בין הצדדים... ולמען הסר ספק, הקונה מצהיר ומקבל עליו בזאת לפרוע ולשלם כל חוב הרובץ על המשק, או על המוכרת מכוח היותה זכאית להירשם כבעלת הזכויות במשק, לרבות הסכום שהמשקם יורה כי המוכרת חייבת לשלם ולרבות החוב המופיע בספרי האגודה. בנוסף לכך, הקונה מצהיר ומתחייב בזאת לשאת בכל התשלומים, האגרות וההיטלים החלים או שיחולו על מי מהצדדים בגין החתימה על הסכם זה ובגין העברת הזכויות על פיו. הצהרותיו והתחייבויותיו מותנות בכך שהמוכרת תשתף פעולה ותופיע בכל דיון שיתקיים בפני המשקם ובכל עת שתידרש להופיע בפניו". 6. בסעיף 3.6 להסכם הראשון, התחייב הקונה - התובע, בין היתר, "לקבל את החזקה במשק במועד חתימת הסכם זה" שהוגדר כמועד מסירת החזקה והפועל היוצא הוא, כי כבר במועד זה היה עליו להעביר על שמו את המונים במשק (מים וחשמל) ולשלם את החובות שרבצו על המשק עד למועד המסירה ולאחריו. 7. סעיף 6.2 להסכם הראשון קובע, כי "מוסכם בזאת כי סעיפים 3 ו- 4 להסכם זה יחשבו לסעיפים יסודיים שהפרתם הינה הפרה יסודית בכפוף לאמור בסעיף 5 דלעיל ובכפוף לכך שאיחור של עד 14 יום במסירת החזקה במשק לא ייחשב להפרה יסודית". 8. סעיף 5 להסכם הראשון אכן קובע, בין היתר, כי "איחור של עד 14 יום בתשלום התמורה לא ייחשב להפרה יסודית של ההסכם..." וסעיפים 3 ו- 4 דנים בהתחייבויות הקונה, בין היתר, לשלם את התמורה בתוך חודשיים מיום חתימת ההסכם, לשתף פעולה עם המוכרת ולחתום על כל מסמך ובהתחייבות המוכרת להופיע בפני הרשויות המוסמכות ולהעביר את מלוא זכויותיה במשק. 9. אין חולק על כך, שמצבו המשפטי של המשק ועובדת קיומו של חוב ושל צו-מניעה שהוצא ביזמת המנהלת, שמנע ביצוע כל דיספוזיציה במשק עד להסדרת החוב - היה ידוע לתובע ולב"כ הצדדים בעסקה, עו"ד צוקר (סעיף 6 לתצהיר התובע ת/34, עדותו של התובע בעמ' 54 לפרוט', ש' 18-19 ועדות עו"ד צוקר בעמ' 24 לפרוט' מיום 20.2.06, ש' 15-12). 10. על כן, ובהתאם להתחייבויות שנטל על עצמו במסגרת ההסכם הראשון, היה על התובע להסדיר גם את החוב למשקם על מנת לאפשר העברת הזכויות במשק ע"ש הנתבעת מס' 3 וממנה - על שמו. 11. אין חולק על כך, שבאותו מועד לא הסדיר התובע את נושא החוב למשקם וסכום התמורה, 70,000$, לא שולם בתוך חודשיים ממועד החתימה כקבוע בהסכם השני ולמעשה, על פני כשנתיים ימים, שילם התובע, גם לגרסתו, "בטיפטופים", סך כולל של כ- 5,923 $ בלבד. ("לגרסתו", כיוון שהנתבעת חולקת גם על תשלום מלוא סכום זה - ראו עמ' 123 לפרוט', ש' 28-16). 12. אין ספק, איפוא, כי מדובר בהפרה יסודית של ההסכם הראשון, המזכה את הנתבעת בביטול ההסכם, שכן תשלום כ- 8.5% מסכום התמורה, גם אם היה משולם בתוך המועד הקבוע בהסכם לתשלומה (חודשיים!), איננו עולה כדי קיום ההסכם, בוודאי לא כשהסכום הזעום הזה פרוש על פני כשנתיים ! 13. לאחר ששמעתי את עדויות העדים ועיינתי בכל החומר המצוי בתיק, העדפתי את גרסת הנתבעת מס' 3 על גרסת התובע, לפיה היא הודיעה לו מספר פעמים בע"פ על ביטול ההסכם בין הצדדים בעקבות הפרתו היסודית אותו. בהמשך, נשלח אליו מכתבו של עו"ד שמילה המודיע במפורש על ביטול ההסכם הראשון (מכתב מיום 8.7.02 - ת/32). 13.1 הודעת ביטול יכול שתינתן בעל-פה ו/או אף תשתמע מהתנהגות. הלכה זו נקבעה, בין היתר, בע"א 557/75 אמיר אנקי נ' מרדכי כהן, פ"מ ל(2) 64. 14. אולם במקרה זה, בנסיבות חוסר-המעש של שני הצדדים בביצועו של ההסכם הראשון, פקע ההסכם ובא לקיצו, ללא קשר להודעת הביטול ואף אם לא הייתה נמסרת. 15. בנושא פקיעת חוזה מחמת חוסר מעש של שני הצדדים והתנהגותם נקבע, בין היתר, בע"א 1330/93 ו- 1308/94 אלבז נ' אלבז כדלהלן: "...חוזה המתנה 'שבק חיים' או בוטל בהסכמה מכללא או על ידי התנהגות... ההסכמה ההדדית לביטול חוזה... או הויתור שבשתיקה... נובעים מאי קיום ההתחייבות משך תקופה כה ארוכה...". 16. בע"א 156/76 שטרן נ' פרידמן, פד"י ל"א (1) 572 נקבע, בין היתר, כי "ניתן ללמוד מהתנהגותו של צד לחוזה, שהוא זנח את זכותו על פי החוזה וויתר עליה". 17. בע"א 1901/91 מראות יפו העתיקה בע"מ נ' חברת חלקה 51 בגוש 7060 בע"מ (פורסם בדטה חוק ומשפט), נקבע, בין היתר: "...לאחר חלוף זמן כה רב מעבר לזמן הנקוב באותו סעיף, אין יותר קיום לחוזה זה... אם הזמן הסביר שחלף נוטל מן החוזה את חיותו, את תכליתו ואת הגיונו הכלכלי באופן שמימושו לאחר חלוף הזמן הסביר נעשה בלתי רלבנטי, מה טעם לדרוש מתן אפשרות לקיימו על ידי מתן הודעה מוקדמת על הביטול? ...אשר על כן, בין אם החוזה פקע, בין אם בוטל כדין ובין אם היה צורך לבטלו עם הודעה מוקדמת, עומדת בידי הבעלים הזכות לקבל את ההצהרה המבוקשת לפיה החוזה בוטל כדין והוא בטל...". 17.1 בפרשה זו קבע ההסכם בין הצדדים 7 שנים לקיום ההתחייבות, וכאשר חלפו 12 שנה, דהיינו יחס של פחות מפי שניים מן התקופה שנתאפשרה בהסכם, ראה בכך בית המשפט חוסר מעש שהביא לפקיעתו. 17.2 על אחת כמה וכמה המתנה של כשנתיים, כאשר ההסכם קבע חודשיים בלבד לתשלום מלוא התמורה. 18. התובע טען לחוסר שיתוף פעולה מצד הנתבעת ביישום הוראות ההסכם הראשון ובהמשך - להיעלמותה של הנתבעת. 19. אשר לטענה בדבר חוסר שיתוף פעולה והעדר אפשרות להעביר את הזכויות ע"ש הקונה משטרם הועברו ע"ש המוכרת מ כוח צו הירושה, הראיה היא, כי הנתבעת התייצבה, באותו שלב, בפני המשקם, חתמה על הדרוש ובחודש יולי 1999, אף ניתן צו המצמצם את צו המניעה ומאפשר העברת הזכויות ע"ש הנתבעת. 19.1 משלב זה ואילך לא הייתה כל מניעה מן התובע להמשיך ולהשלים את ביצוע כל הנדרש כדי להעביר את הזכויות לנתבעת ולממש את ההסכם הראשון. 19.2 התובע - כך מסתבר - לא עשה דבר. 20. יתרה מכך, התובע התחייב לשלם את סכום התמורה בתוך חודשיים, ללא קשר להתנהלות בדבר החוב למשקם - כאשר גם תשלום החוב למשקם מוטל עליו. 21. למעשה זנח התובע את ההסכם הראשון בהימנעו מלשלם את מלוא התמורה בתוך חודשיים ממועד החתימה על ההסכם הראשון (דהיינו עד לחודש פברואר 1999) ולא עשה זאת עד ליום 7.8.02(!), שבו הופקדה, עפ"י הנטען, יתרת התמורה בידיו הנאמנות של עו"ד צוקר (כעולה מן המכתב ת/15); בהימנעו לשלם את החוב למשקם, לאחר שבוטלה הוראת הקבע שמסר בידי הנתבעת לתשלום החוב - ולמנוע גידול החוב עד כדי הצורך במכירתו של המשק באמצעות כונס-נכסים; בהימנעו מלהעביר את מוני החשמל והמים בנחלה על שמו; בהימנעו מלשלם במועד ועד לחודש אפריל 2002! את מס השבח המתחייב מן העסקה; בהימנעו מלהגיש בקשה להעברת הזכויות במשק - במינהל משם המנוחים לשמה של הנתבעת ומשמה של הנתבעת - לשמו הוא, החל מחודש יולי 1999, עת הוסרה המניעה מלעשות כן ואילך ולשלם את סכומי האגרות במינהל; בהימנעו מפניה אל האגודה כדי להתקבל כחבר בה ובהימנעו מלרשום משכון ברשם המשכונות. 22. גם אם לא זנח את ההסכם במודע (כפי הנטען בשל העובדה שמלכתחילה לא נועד המשק עבורו אלא עבור מר דוד צפרירי), הרי שלמצער, לא היה לו אינטרס בקידומו המהיר, אולי משום שסבר כי תשלום סכום זניח ע"ח התמורה מבטיח את "שריון" העסקה והמתין עד שירווח לו מבחינה כספית, כפי שסיפרה הנתבעת - ונתתי בה אמון בדבריה אלו. 23. ייתכן גם, שהתובע נמנע מלקדם את העסקה במינהל ובאגודה ביודעו, כי אין סיכוי שהעברת הזכויות אליו תאושר מן הטעם שהוא בעל זכויות במשק אחר, במושב תאשור, ולמעשה הוא "לא דייק" בהצהרתו בפני שלטונות המינהל, לפיה אין לו זכויות בשום נחלה אחרת במקרקעי ישראל (סעיף ט' בת/17). 23.1 וכך הוא עונה לשאלות בנדון במהלך חקירתו הנגדית: "ש. אני מפנה אותך לת/17 (ההצהרה למינהל) ושואלת אותך... מדוע הצהרת שאין לך שום זכויות בשום נחלה אחרת במקרקעי ישראל? אני מפנה אותך לסעיף ט' בת/17? ת. יש דברים ששייכים למינהל ולא לך. אני חתמתי וזה מסמך חוקי. ש. תאשר לי שההצהרה שלך כאן לא נכונה. ת. ההצהרה נכונה. כאשר שואל אותי בית המשפט איך ההצהרה נכונה, אם אני מצהיר כאן שאין לי זכות בנחלה אחרת כלשהי במקרקעי ישראל, אני משיב שכתוב כאן בפרטי מקבל הזכות, בסעיף ג' לבקשה: אזרן מאיר, מושב תאשור, משק 42. אני עומד על כך שההצהרה שלי נכונה..." (עמ' 53 לפרוט', ש' 23 - 31). 24. אמנם התובע טען, בשלב מסוים, כי המשק נקנה בנאמנות עבור בתו, אולם מסתבר, כי לא ציין זאת בהצהרתו לשלטונות המס: "ש. אני מפנה אותך לת/5 בתיק המוצגים מטעמך, ואומרת לך שזאת בעצם הצהרה לרשויות המס שמסרת בשנת 1998, ואני אומרת לך שיש כאן סעיף שאתה צריך לציין אם זה נקנה בנאמנות עבור מישהו אחר, והסעיף הזה נשאר ריק. לא מילאת אותו. ת. אז מה השאלה? ש. אם באמת רכשת את המשק בנאמנות עבור בתך, היית צריך לציין זאת כאן. ת. אז לא רשמתי. מה הבעיה? ש. אני רוצה להפנות לעמוד הצהרת הרוכש, למעלה. אני מראה לך שיש כאן סעיף שבו אתה מצהיר 'רכשתי את המקרקעין בנאמנות' אבל ליד זה מסומן קו מוחק. אם היית רוכש בנאמנות היית ממלא את זה וממה שאנחנו מבינים מההצהרה שלך זה שלא רכשת אותו בנאמנות. ת. זה מה שאת אומרת. מה זה נאמנות? ש. הסברתי לך שנאמנות זה כשאתה רוכש משהו עבור אחר. ת. אז רכשתי את זה כדי לתת לה במתנה. זה לא כתוב שאם אתה לא כותב משהו אז אתה נענש" (עמ' 53 לפרוט', ש' - 3 - 16). 25. משפקע ההסכם הראשון ו/או בוטל כדין ע"י הנתבעת, נראה ניסיונו של התובע להשלים במהירות את הוראות ההסכם, בשנת 2002 - כניסיון להחיות בר-מינן, כנראה לאחר שנודע לו כי המשק נמכר לנתבעים; ניסיון למחטף, השלמת ורישום העסקה במינהל "מתחת לאפם" של הנתבעים. 26. דווקא התשלום הבהול של יתרת התמורה והסדר התשלומים האחרים באיחור כה ניכר, כמו גם השלמת ההליכים במינהל, מעלה את השאלה מדוע לא עשה זאת התובע בסמוך לאחר חתימת ההסכם הראשון? 27. מבחינה זו אין חתימתה של הנתבעת על המסמכים במינהל יכולה לחדש, בדיעבד, הסכם שפקע ומקובלת עליי גם גרסתה שנגררה למשרד ב"כ התובע ולמינהל, למרות רצונה, בעיקר בשל לחץ שהופעל עליה ועל בעלה, וחתמה על מה שהוכתב לה כשהיא חשה שלא בטוב, תחת הרושם "שעשתה מעשה שלא ייעשה", בכך שחתמה עם הנתבעים על ההסכם השני כשההסכם הראשון, לכאורה, עדיין בתוקף. 28. לאור כל האמור לעיל, נחה דעתי, כי ההסכם הראשון בוטל כדין ע"י הנתבעת ולחילופין פקע כתוצאה מחוסר המעש של הצדדים במשך תקופה ארוכה לאחר שנחתם. 29. במאמר מוסגר יודגש, כי גם אם הייתי דוחה את גרסת הנתבעת, לפיה אולצה, למרות רצונה, לחתום על מסמכי העסקה הראשונה במשרד ב"כ התובע ובמינהל, גם אז לא ניתן היה להחיות את ההסכם הראשון שפקע ו/או בוטל כדין על ידה ולכל היותר, ניתן היה לראות בהתפתחות זו כריתת הסכם חדש ומאוחר להסכם השני ובתחרות בין העסקאות דינו להידחות מפני ההסכם השני שקדם לו, שכן סבורני שלא נתקיימו בעניינו של התובע תנאי סעיף 12 לחוק המיטלטלין להעדפת עסקה מאוחרת על עסקה מוקדמת. תחרות הזכויות בין העסקאות הנוגדות 1. סבורני, כי גם אלמלא נחה דעתי, כי ההסכם הראשון בוטל כדין או למצער פקע, הייתי מגיע לאותה תוצאה גם בניתוח העסקאות הנוגדות. 2. סעיף 12 לחוק המיטלטלין שכותרתו "עסקאות נוגדות" קובע כדלהלן: "התחייב אדם להקנות לחברו בעלות או זכות אחרת במיטלטלין, ולפני שמסר לו את המיטלטלין או הקנה לו הזכות, חזר והתחייב עם אדם אחר בהקניה נוגדת, זכותו של הראשון עדיפה, אך אם השני התקשר בעסקה וקיבל את המיטלטלין או את הזכות בתום לב ובתמורה - זכותו עדיפה". 3. למעשה, קובע סעיף 12 לחוק המיטלטלין, כי ההתקשרות בעסקה הראשונה בזמן עדיפה, אלא אם כן מתקיימים 3 תנאים מצטברים הגורמים להעדפתה של העסקה השנייה: א. קבלת המיטלטלין או הקניית הזכות בפועל. ב. בתום לב. ג. ובתמורה. 4. לעניין הקניית הזכות, אין חולק על כך, כי הנתבעת מסרה לנתבעים חזקה פיזית בנחלה והם החלו בניקיון ושיפוץ המשק. 5. טוען התובע, תוך שהוא מסתמך על ע"א 3628/94 מילר נ' יוסף, פד"י נ' (3) 378 (להלן: "עניין מילר"), כי מסירת החזקה בנכס שאינו מהווה זכות במקרקעין, איננה מלמדת על הקניית הבעלות בנכס, אלא רק בסיום תהליך הרישום במינהל, בין היתר, לאור הוראות סעיף 19ב' לחוק המשבצת (האוסר על מסירת זכויות שימוש במשק וללא הסכמת האגודה). 6. לחילופין, טוען התובע, כי קריאת סעיף 12 לחוק המקרקעין לעניין קבלת הזכות, תַדור בכפיפה אחת עם סעיף 33 לחוק המכר וסעיף 4 לחוק המחאת-חיובים, לאור ההלכה שנפסקה בע"א 6526/96 טקסטיל ריינס בע"מ נ' רייך, פד"י כ"ג (2) 218 (להלן גם: "עניין טקסטיל ריינס" או "הלכת טקסטיל ריינס") לפיו, כאשר מדובר במכר של זכויות - שבמהותה היא המחאת זכויות כלפי צד שלישי - לא קיים שלב של מסירה פיזית של הממכר, אלא הסכם ההמחאה גופו הוא המעביר את הזכות מהמוכר - הממחה לקונה הנמחה. הסכם ההמחאה יכול להעביר את הזכות מיד או ליצור התחייבות להעבירה בעתיד, וההבחנה בין שתי האפשרויות תלויה בכוונת הצדדים. 6.1 בסעיף 10 להסכם השני, שנחתם בפגרת הפסח, מתחייבת המוכרת להעביר את הזכויות במשק ע"ש הקונה עד ליום 30.6.02, עוד בטרם קבלת אישור זכויות מן המנהל ו/או מרשם המשכונות ו/או מהאגודה ו/או מוועד המושב. 6.2 מכך למד התובע, כי העברת הזכויות לא נעשתה במועד מסירת החזקה ולטעמו, ניתן ללמוד זאת גם מהתנהגות הצדדים להסכם השני, על סמך תצהיר ב"כ עו"ד עמיר, כי דרישת הנתבע מס' 1 היא שתימסר החזקה במשק לידיו, אך ורק לצורך סיום הליך השיפוצים. 6.3 בנסיבות אלה - סבור הוא - מאחר ועפ"י חוק המחאת חיובים תשכ"ט - 1969, בסעיף 4, שלב מסירת החזקה איננו מלמד לעניין העברת הזכות, אלא על פי הסכם ההמחאה, ברי כי עדיפה זכותו שלו על זכותו של הנתבע מס' 1, שכן הוקנתה לו זה מכבר, כבר ביום 25.12.98 ועו"ד צוקר הודיע על כך למינהל כבר בתאריך 28.2.99, ותאריך זה קודם להודעת הנתבע על העסקה השנייה - הודעה שנמסרה רק ביום 10.4.02. 7. לחילופי חילופין טוען התובע, כי באם יקבע בית המשפט כי העברת הזכות הייתה בהעברת החזקה לידיו של הנתבע מס' 1, אזי הוא מבקש להסתמך על הצהרת ב"כ הנתבעים, בדיון שהתקיים ביום 23.10.02 במסגרת הבקשה לביטול צו המניעה, לפיה הם מתחייבים שלא להשתמש בעובדה שתינתן להם האפשרות להמשיך ולשפץ את המשק - לעניין התיק העיקרי ולעניין הבעלות. 8. חוששני, כי התובע נתפס, בסוגיה זו, לכלל טעות, בהסתמכו על עניין מילר, ממנו עולה, כי הנימוק העיקרי שהנחה את בית המשפט, הוא חוסר תום לבו של הקונה השני וההלכה הנוהגת היא, אכן הילכת טקסטיל ריינס לפיה, אכן "כאשר מדובר במכר של זכויות - שבמהותה הוא המחאת זכויות כלפי צד שלישי - חלים על העסקה הן חוק המכר, המסדיר את יחסי המוכר - הממחה והקונה-הנמחה, והן חוק המחאת חיובים, המסדיר את יחסי הנמחה והחייב (שהוא, בענייננו, המינהל) בעסקה כזאת לא קיים שלב של מסירה פיזית של הממכר, אלא הסכם ההמחאה גופו הוא המעביר את הזכות מהמוכר-הממחה לקונה-הנמחה" (עמ' 231 לפסה"ד). 9. עוד נאמר בפסק הדין, בין היתר, כי "הבעלות בממכר עוברת לקונה במסירתו, אם לא הסכימו הצדדים על מועד אחר או על דרך אחרת להעברת הבעלות". 10. יש לבדוק, איפוא, בהסכם המכר, האם הסכימו הצדדים על מועד אחר או על דרך אחרת להעברת הבעלות. 11. זיכרון דברים מיום 8.3.2000, שנחתם בין הנתבעת 3 לנתבע 2, (מוצג נ/ג1) קובע, כי הקונה יממש את זכותו במשק לטובת בנו או בתו ויחל להפעיל אותו החל ממועד קבלת תשלום ע"ח הקנייה, אולם ההסכם השני, מיום 31.3.02 שנחתם עם בנו של הנתבע 2, הוא הנתבע מס' 1, קובע, בסעיף 8 שכותרתו "מועד מסירת החזקה", כדלהלן: "א. המוכרת תמסור לקונה את החזקה במשק על כל חלקיו ועל כל זכויותיו במצבו כפי שהיה ביום חתימת הסכם זה, 31.3.02 (להלן: "יום המסירה"); ב. עם חתימת הסכם זה, מאשר הקונה, כי קיבל לידיו את החזקה במשק מידי המוכרת". 12. מלשון ההסכם השני עולה, איפוא, כי הזכויות במשק הוקנו לנתבע מס' 1 כבר ביום חתימת ההסכם, 31.3.02 והוא אישר בחתימתו את קבלת החזקה במשק. 13. מתקיים, איפוא, התנאי הראשון בסעיף 12 לחוק המיטלטלין לצורך העדפת העסקה השנייה בזמן. 14. לעניין יסוד תום הלב אצל הקונה השני, טוען התובע, כי חובת תום הלב הינה דרישה המשתרעת על כל מערכת היחסים בין הצדדים להסכם ההתקשרות, החל ממועד ההתקשרות בחוזה, במהלך קיום החוזה ובהשלמת ההתקשרות ובענייננו נבדק עניין תום-הלב של הנתבע מס' 1, באמצעות הנתבע מס' 2, החל משלב החתימה על זיכרון הדברים ביום 8.3.00, בשלב החתימה על ההסכם השני וכלה בהתנהלות עד להשלמת העסקה ברישום הזכויות. 14.1 בדיקת תום-הלב אצל המתקשר בהסכם השני, לפי סעיף 12 סייפא לחוק המיטלטלין, תיעשה עפ"י קריטריונים אובייקטיביים וסובייקטיביים, אשר ההלכה הכירה בהם בעניין ה.פ. 174/07 שקד נ' עו"ד מוניד הייב ואח' (להלן: "עניין שקד") ובעניין ת.א. (נצ') 12532-08-07 ביתן נ' עו"ד עופר שריק. 15. לטעמו של התובע, התרשל הנתבע מס' 1, באמצעות אביו הנתבע מס' 2, התרשלות רבתי, כלשונו, כאשר לא פעל לבירור הזכויות החלות על המשק בטרם עריכת זיכרון הדברים ועל אחת כמה וכמה עובר לחתימה על ההסכם השני. 15.1 בכך יש לראות - לטעמו - חוסר תום-לב במישור האובייקטיבי באשר, כאשר אדם "עצם עיניו", חשד ולא בירר, ייחשב הדבר להעיד כנגד תום-לבו, בהתאם לפסיקה (בעניין שקד; ע"א 7785/99 ארוך שלמה נ' ג'רארד פאריינטי, פד"י נ"ה (3) 85 (להלן גם: "עניין ארוך"). 16. עוד מפנה התובע לפסיקה הקובעת, כי אדם הרוכש נכס בנסיבות מחשידות, צריך להיות מוכן לסיכון שבו ייאלץ לוותר על הנכס במקרה שבו תתאמתנה החשדות (רע"א 1096/97 עטיב אבו ג'ובה נ' פימן בע"מ, פד"י נ"ג (1) 481, 483-484) (להלן גם: "עניין אבו ג'ובה"). 17. לטענת התובע, לאחר שגילה הנתבע מס' 2, כי המשק נרכש בהתחייבות קודמת בזמן לתובע, בשיחתם ביום קבלת המפתח, "עצם את עיניו" והמשיך בהליך להעברת הזכויות על אף ידיעתו האישית. יתרה מכך, הנתבעת מס' 3 הודיעה כי כתבה מכתב לביטול העסקה ולא הראתה לו את המכתב למרות בקשתו לראותו. ניסיון החיים וההיגיון הבריא מלמדים - כך לטענת התובע - כי עלה חשד סביר, כי ההתקשרות איננה במצב הדברים הסטנדרטי ועולה עד "אי ניקיון כפיים". 18. עוד טוען התובע, כי הנתבע מס' 2 קיבל לידיו, ביום 7.4.02, מכתב הבהרה כי התובע רכש את הזכויות במשק ביום 25.12.98 - ולמרות זאת פנה, בתאריך 10.4.02 למינהל בבקשה להעברת הזכויות החלות על המשק והוזהר, כי במעשיו יש משום פלישה שלא כדין וכל השקעה מצידו במשק נעדרת כל בסיס משפטי. 19. במישור הסובייקטיבי טוען התובע, כי הנתבע מס' 2 פעל נמרצות בניסיון לסיים הליך רישום הזכויות כאשר פנה למינהל ללא בדיקת הזכויות רק ביום 10.4.02, עשרה ימים לאחר החתימה על ההסכם השני וימים ספורים לאחר ההתעמתות עם התובע. 19.1 לטעמו, אילו בדק הנתבע מס' 2, כבר ביום 9.3.00, לפני החתימה על זיכרון הדברים, את הזכויות החלות על המשק, מכוח חובת הזהירות החלה על כל מתקשר, הייתה נמנעת הסיטואציה הנוכחית. 19.2 לטעמו, ניסיונו של הנתבע מס' 2 להעביר את הזכויות לאחר ידיעת המקרה, מעיד על חוסר תום-לב משווע. 20. על מהות ואופי תום-הלב שהוא אחד התנאים להעדפת המתקשר השני בעסקה - הן לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין והן לפי סעיף 12 לחוק המיטלטלין - עומד דווקא פסה"ד בעניין ארוך, עליו הסתמך, בין היתר, התובע, בסיכומיו. וכך נקבע באותו פסק-דין, בנדון, מעמ' 93 מול האות ה' ואילך: "...באופן עקרוני, מושג תום-הלב עשוי להיות רחב יותר מהדרישה לאי ידיעתו של בעל עסקה את זכויותיו של בעל העסקה הקודמת בזמן. אך הכל מסכימים, כי הידיעה בפועל על קיום הזכות שוללת את תום-הלב. והנה, לפי הדעה המקובלת, 'עצימת עיניים' בעניין כמוה כידיעה בפועל... מבחינה רעיונית, 'עצימת העיניים' מצויה בין ידיעה בפועל לבין אי ידיעה רשלנית. כלומר, כשאדם עצם את עיניו מלראות או אטם את אוזניו מלשמוע, הוא נחשב כיודע אשר לא חפץ לדעת בשל חששו לדעתו. יש המכנים מצב דברים זה כידיעה 'קונסטרוקטיבית'... אין הדבר כך, שעה שאדם לא ידע דבר ולא חשש מלדעתו, אך היה יכול לדעת את הדבר לו נהג כאדם סביר. ואמנם, לפי הדעה המקובלת, המבחן לקיומו של תום-הלב במסגרת הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין, הוא סובייקטיבי מוחשי ולא אובייקטיבי מופשט. כלומר, תום-הלב נשלל כאשר הקונה המאוחר ידע ידיעה בפועל או 'ידיעה קונסטרוקטיבית' בשל עצימת עיניים מצדו, את זכותו של הקונה הקודם לו בזמן. אך לא כך המצב כאשר היה עליו לדעת את קיום הזכות לו נהג כאדם סביר. כאמור, אי ידיעה רשלנית אינה עולה כדי חוסר תום-לב". 21. במאמרו של הפרופ' מנחם מאוטנר 'עסקאות נוגדות' ורשלנות הקונה שאינו רושם הערת אזהרה, הפרקליט מ' (תשנ"א-תשנ"ג) 521, נכתב בין היתר, כי: "...על הרוכש לפעול בתום-לב, דהיינו בהעדר ידיעה בפועל על זכותו של הצד הראשון בזמן ובהעדר 'עצימת עיניים' ביחס לקיומה של זכות זו (קרי: עליו להימנע מלרכוש את הנכס בנסיבות שבהן היה מתעורר חשדו של אדם סביר כי לצד מוקדם קיימת זכות ביחס לנכס)". 22. בע"א 318/83 אגוזי שפע בע"מ (בפירוק מרצון) נ' שיבר, פד"י ל"ט (4) 322, 329, נקבע ע"י כב' השופט בך, כי: "...אמנם נכון הדבר, ש'עצימת עיניים' עשויה לשלול תום-לב, אולם כדי להוסיף למסקנה זו צריך הטוען להוכיח, כי 'עוצם העיניים' עשה כן בשל החשש, שבעיניים פקוחות ילמד עובדות, שעשויות להיות להן השלכות שליליות לגבי זכויותיו". 23. לעניין המבחן הסובייקטיבי-מוחשי של תום-הלב, קובע הפרופ' מיגל דויטש, בספר קניין (כרך א') בעמ' 125, כי "...הזכאי המאוחר יגבר על הזכאי המוקדם בעימות של תחרות זכויות, כאשר הוא מקיים תנאים שונים, וביניהם את תנאי תום-הלב. הדעה המקובלת היא, כי ביטוי 'תום הלב' נושא בהקשר זה מטענים סובייקטיביים בלבד". 24. באותו עניין קובע גם הפרופ' דניאל פרידמן בספרו דיני עשיית עושר ולא במשפט (כרך ב' מהדורה 2, תשנ"ח), כי "...שאלת המפתח היא היש לייחס לצד השלישי (רוכש הנכס) ידיעה על זכותו של הבעלים המקורי... תום לב, בהקשר שבפנינו, אין פירושו העדר רשלנות או שמירה על רמת זהירות סבירה... אולם עצימת עיניים, שעיקרה הימנעות מלברר, כאשר הנסיבות חשודות וקוראות לבירור, שוללת קיום תום לב...". 25. אין חולק על כך שהנתבעים לא בדקו את מצב הזכויות במשק, עובר לחתימה על זיכרון הדברים או ההסכם השני. 26. יחד עם זאת, ובענייננו מדובר במשק הממוקם מול המשק שבבעלות הנתבע מס' 2 והמעובד על ידו, תוך שהוא משתמש בזכויות המים של המשק בהסכמת הנתבעת; כאשר יש היכרות קרובה בין הנתבע מס' 2 לבין הנתבעת והיחסים קרובים - והיא איננה מספרת על קיומה של עסקה קודמת; כאשר אחיו של הנתבע מס' 2 נושא במושב תפקידים המזמנים נגישות אודות העסקאות הנעשות במושב ואין כל רמז לביצוע עסקה נוגדת לגבי משקה של הנתבעת והתובע לא תפס בו חזקה; בנסיבות בהן המשק כמעט נמכר במסגרת הליך של כינוס נכסים בשל החוב למשקם ומוטל עליו צו מניעה שמנע כל דיספוזיציה במשק עד לסילוק החוב; כמי שהכיר את התובע אישית וזה מעולם לא סיפר לו על רכישת המשק השכן על ידו. 26.1 מקובלת עלי, בנסיבות אלה, טענת הנתבעים, כי לא הייתה להם כל סיבה לחשוד שבוצעה עסקה כלשהי לגבי המשק ושהנתבעת איננה דוברת אמת ומסתירה את קיומה ומובנת הבנתם, כי הבעיה היחידה היא החוב למשקם ועם הסדרתו והעברת המשק על שם הנתבעת, לא תהיה כל מניעה להעברתו משמה - לשם הנתבע מס' 1. 27. על כן לא ניתן לראות בהתנהלותם של הנתבעים משום "עצימת עיניים" כנדרש לצורך שלילת יסוד תום-הלב. 28. יתרה מכך, בהסכם השני, שנחתם ביום 31.3.02, הוכנס סעיף 13, המבהיר כי הוא נחתם בפגרת הפסח, עפ"י הצהרת המוכרת על זכויותיה וללא כל אישור זכויות מן המינהל ו/או מרשם המשכונות ו/או מהאגודה ו/או מוועד המושב ומוסכם על הצדדים, כי במידה ויהיה כל שינוי במצב הזכויות השונה מהצהרת המוכרת, תהא לקונה בלבד הזכות, אך לא החובה, לבטל את ההסכם ללא כל פיצוי. 28.1 הנתבע מס' 1 עשה זאת בטרם טען התובע בפני הנתבע מס' 2, כי הוא רכש את המשק עוד בשנת 1998. 29. הנתבע מס' 1 ביקש וקיבל, אמנם, דו"ח מצב זכויות בנחלה מאת המינהל (מוצג נ/45), אך מעיון בו עולה, כי גם במועד עריכתו, 21.4.02, אין כל אזכור לעסקה הראשונה והבקשה היחידה המוזכרת בו, היא בקשתה של הנתבעת מס' 3, מתאריך 26.5.99, להעביר את המשק על שמה. 30. במילים אחרות, גם אלמלא התרשלו הנתבעים בכך שנמנעו מלבדוק את הזכויות במשק, והיו דורשים דו"ח מצב זכויות מלכתחילה, לא היו יודעים על העסקה הראשונה. 31. בתאריך 23.4.02, רשמו הנתבעים משכון לטובתם ובכך העניקו פומביות לרישום זכויותיהם כלפי כולי עלמא - בניגוד להתנהלותו של התובע במהלך כל השנים מאז חתם על ההסכם הראשון. 32. לאור כל האמור לעיל, המסקנה המתחייבת היא, כי לא נשלל יסוד תום-הלב בהתנהלותם של הנתבעים. 33. מעבר לדרוש יצוין, כי גם אילו נשלל יסוד תום-הלב אצל הנתבעים, עדיין אין העדפה אוטומטית של עורך העסקה הקודמת בזמן, שכן, בהתאם לפסיקה, יש לבדוק את תום-לבו של המתקשר הראשון ובנסיבות שתוארו לעיל, אין התנהלותו מקיימת את יסוד תום-הלב ובמיוחד הניסיון הבהול להשלים בדחיפות את הליכי רישום העסקה הראשונה "מתחת לאפם" של הנתבעים ולמרות התנגדותה של הנתבעת. 33.1 אמנם התובע סבור, בסיכומיו, כי תום-לבו שלו איננו רלבנטי בענייננו, אולם גם פה הוא נתפס, כנראה, לטעות ואף בציטוט מפסה"ד שהסתמך עליו בעניין אבו ג'ובה הנ"ל ושהובא על ידו נאמר, בין היתר, כי: "...תום הלב... הינו דרישה בסיסית לכך שתהיה לפנינו 'תחרות' בין שני צדדים תמימים שנפגעו על ידי רמאי...". 34. נותר איפוא, לבחון את התקיימות התנאי השלישי להעדפת העסקה המאוחרת והוא יסוד התמורה. 35. לטעמו של התובע, מעבר לצירוף ההסכם השני ולזיכרון הדברים, לא הוכיחו הנתבעים ולא הציגו כל ראיה לביצוע בפועל של התשלומים. 36. סבורני, כי אין בטענה זו כל ממש. 37. בהתאם להסכם השני, סכום התמורה ישולם כדלהלן: 37.1 הסך של 218,500 ₪ - ישולם עד למועד חתימת ההסכם וחתימת המוכרת על ההסכם, מהווה אישור סופי ומוחלט כי היא קיבלה אותו. 37.2 הסך של 2,500 ₪ - ישולם בתוך 30 יום מיום חתימת ההסכם. 37.3 יתרת התמורה, בסך 114,000 ₪ - תשולם ע"י הקונה ישירות למנהלת וככל שהסך הנ"ל לא יכסה את סכום החוב, יתווסף אליו גם הסך הנ"ל של 2,500 ₪. 38. במסגרת עדותה בבית המשפט אישרה הנתבעת, כי הנתבעים שילמו לה את מלוא התמורה בעבור מכירת המשק והנתבע מס' 1 הסדיר את נושא החוב למשקם מיד לאחר שפנתה אליו בסמוך לחתימת זיכרון הדברים (עמ' 126 לפרוט', ש' 24 - 29) ונתתי בדבריה אמון מלא. 39. אולם, גם אם לא הייתה הנתבעת מאשרת, באופן מפורש ונחרץ, כי קיבלה את מלוא סכום התמורה בעבור מכירת המשק, צירפו הנתבעים, במסגרת תיק המוצגים מטעמם, את צילום מסמך נ/ג6, שהוא אישור הנתבעת על קבלת סך של 210,000 ₪ עד ליום 3.9.01 וכן צילום מסמך נ/ג7, שהוא אישור שלה על קבלת סך של 8,500 ₪ נוספים. 39.1 בסה"כ - 218,500 ₪. 40. אין חולק על כך, שהנתבעים סילקו את החוב שרבץ על המשק מטעם המשקם. 41. מכל האמור לעיל עולה, כי התקיים גם התנאי השלישי והאחרון שבסעיף 12 לחוק המיטלטלין להעדפת העסקה המאוחרת בזמן. ד. סוף דבר 1. לאור כל האמור לעיל, נדחית תביעת התובע בת.א. 400/03 ומתקבלת תביעת הנתבעים בת.א. 1215/03. 2. הנתבעת מס' 3 תחזיר לתובע את הסכום שקיבלה ממנו ע"ח תמורת המשק, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית חוקית ממועדי התשלומים והנתבעים 1 ו- 2 יחזירו לתובע את יתרת הסכומים ששילם לגופים השונים בהקשר להסכם הראשון, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית חוקית ממועד כל תשלום ועד למועד ההחזר בפועל. 3. הכספים שהגיעו למשק מ"תנובה" והופקדו בקופת בית-המשפט, יועברו לנתבעים 1 ו- 2 באמצעות בא כוחם. 4. התובע ישלם לנתבעים 1 ו- 2 את הוצאות המשפט, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית חוקית ממועדי הוצאתן וכן שכ"ט עו"ד בסכום כולל של 45,000 ₪. 5. זכות ערעור - בתוך 45 יום מהיום.העברת זכויותעסקאות נוגדותמושבים נחלות ומשקים