פסילת ראיה עקב חיפוש בלתי חוקי

מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא פסילת ראיה עקב חיפוש בלתי חוקי: עם סיום פרשת התביעה טען הנאשם כי יש לזכותו מחמת הגנה מן הצדק. לטענת הנאשם יש לפסול את ראיות המאשימה ככל שהן נוגעו לבדיקת הנשיפה (הינשוף) מהטעם שאלו הושגו  בעקבות וכתוצאה מהליך חיפוש בלתי חוקי. בהקשר זה הפנה לרע"פ 10141/09 אברהם בן חיים נ' מדינת ישראל  [] מיום 9.3.12 (להלן: "בן חיים") וטען כי הקביעות שם יפות גם לעניינו. טען כי הסכמתו לביצוע בדיקת ה"נשיפון" אשר קדמה והובילה לביצוע בדיקת הנשיפה,  ניתנה שלא מדעת  מהטעם שלא הוסברה לו זכותו לסרב לביצוע הבדיקה. בהקשר זה הוסיף וטען כי קיומה של "הסכמה מדעת" חייבת להתקיים בעניינו, זאת, בהיעדרו של "חשד סביר" לביצוע עבירת השכרות. בהתייחס לסעיף 64ב. (א1) לפקודת התעבורה המאפשר לשוטר לדרוש דגימת אוויר נשוף גם בהיעדר חשד לביצוע עבירה  על פי הפקודה, טען כי לא הוכח שבדיקת הנשיפון בוצעה על ידי "שוטר" כמתחייב בפקודה. הוסיף וטען כי גם אם הוכח כי מדובר ב"שוטר מתנדב",  לא הוכח כי עבר את כל ההכשרות הנדרשות בתקנות המשטרה (המשמר האזרחי) ועל כן לא היה רשאי לדרוש מהנאשם לבצע את בדיקת הנשיפון. המאשימה מתנגדת לבקשה. לטענתה פקודת התעבורה מחריגה באופן מפורש את הצורך בקיומו של חשד לביצוע עבירה בטרם ביצוע בדיקת הנשיפה. בנוסף טענה כי על פי תקנות המשטרה מתנדב רשאי לבצע בדיקת נשיפון ובמקרה זה אף הוסברה לנאשם זכותו לסרב לבדיקת הנשיפון. דיון והכרעה לאחר ששמעתי את ראיות המאשימה ושקלתי את טענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להדחות. למעשה מדובר בטענת "אין להשיב לאשמה" מטעמים של "הגנה מן הצדק". מכאן שבשלב זה די בקיומו בבסיס ראייתי דל להוכחת עובדות כתב האישום. האם הוסברה לנאשם על ידי שוטר/ת זכותו לסרב לביצוע בדיקת הנשיפון לטענת הנאשם לא הוכח כי מר אסלן הינו שוטר/מתנדב. מהראיות שהוצגו הוכח, בוודאי במידה הנדרשת בשלב זה, כי מר ציון אסלן היה  שוטר מתנדב. מהמזכר ת/7 אותו ערך העד עולה  כי במסגרת תפקידו ביצע לנאשם בדיקת נשיפון. כן פורט במזכר מספרו האישי של מר אסלן. בחקירתו הנגדית ציין כי לבש "מדים של שוטר" (עמ' 8 ש' 20 לפרוטוקול). גם בכתב האישום ת/1 שנמסר לנאשם במועד האירוע, נרשם בין היתר, מספרו האישי של מר אסלן. באותו מסמך אף צוין כי מדובר במתנדב (ראה נסיבות המקרה). בדו"ח העיכוב ת/3 צוין בסעיף 6:  "שמות השוטרים שהשתתפו בעיכוב...: ציון אסלן". ב"כ הנאשם לא התנגד להגשת אותם מוצגים, לא חלק על עובדות אלו ולא ניסה להוכיח אחרת במסגרת חקירת עדי התביעה.  אני סבור כי בנסיבות אלו היה על ב"כ הנאשם לנסות ולבסס טענתו זו ומשלא עשה כן , לא נסתרו ראיות המאשימה בהקשר זה. כן הוכח כי עובר לביצוע בדיקת הנשיפון הוסברה לנאשם זכותו לסרב לבדיקה.  ראה בהקשר זה את ההסבר המפורט ב-  ת/2 ס' 5 תחת הכותרת "בדיקת נשיפון". לטענת ב"כ הנאשם לא הוכח כי אותו הסבר ניתן לנאשם בטרם ביצוע בדיקת הנשיפון מהטעם שמבצע הבדיקה מר ציון אסלן אינו חתום על המסמך ת/,2 ומהמזכר ת/7 עליו העד כן חתום לא ניתן ללמוד על מתן הסבר כלשהו בטרם בצוע בדיקת הנשיפון.  אכן מת/2 ס' 5  עולה כי מי שנתן את ההסבר לנאשם היתה השוטרת נורית קרני ולא מר אסלן. בהקשר זה לא מצאתי כל פסול בעובדה שמר אסלן ביצע את בדיקת הנשיפון בעוד שההסבר שקדם לבדיקה ניתן על ידי השוטרת קרני. ההגנה לא סתרה את האמור בת/2 ס' 5 וחקירת ב"כ הנאשם את השוטרת קרני כלל לא נגעה לאמור בסעיף זה (עמ' 4 ש' 6-1 לפרוטוקול). השוטרת קרני נשאלה על ידי ב"כ הנאשם באם הסבר דומה לזה שניתן על ידה עובר לבדיקת הינשוף (ת/2 ס' 8) ניתן לנאשם על ידי מר אסלן עובר לבדיקת הנשיפון. יובהר כי מדובר בהסברים שונים בתכלית.  ההסבר המפורט בת/2 ס' 5 נוגע לבדיקת הנשיפון בעוד ההסבר המפורט בת/2 ס' 8 נוגע לבדיקת הנשיפה באמצעות מכשיר הינשוף. בנסיבות אלו הוכח, בוודאי במידה הנדרשת בשלב זה, כי ההסבר המפורט בת/2 ס' 5 אשר כלל בין היתר את זכותו לסרב לביצוע הבדיקה, ניתן לנאשם עובר לביצוע בדיקת הנשיפון. בהתאם, הסכמת הנאשם לביצוע החיפוש באמצעות מכשיר הנשיפון היתה "הסכמה מדעת" ולא נפל פגם מהותי בהליך החיפוש. האם בדיקת נשיפון בלתי חוקית מובילה בהכרח לפסילת ראיות שהושגו בבדיקת הינשוף בנאשם בוצעו שתי פעולות חיפוש נפרדות. הראשונה נשיפה במכשיר הנשיפון והשנייה נשיפה במכשיר הינשוף. לטענת הנאשם פעולת החיפוש הראשונה (הנשיפה בנשיפון) לא היתה חוקית ויש בכך כדי להביא לפסילת הראיות שהושגו כתוצאה מפעולת החיפוש השנייה (הנשיפה בינשוף). בעוד בדיקת הנשיפון מהווה אך ורק אינדיקציה לקיומו של אלכוהול בגופו של חשוד, בדיקת הנשיפה באמצעות הינשוף מלמדת על כמות האלכוהול בגופו של החשוד ומשמשת ראייה מרכזית בתיקי שכרות. מקורות הסמכות לביצוע בדיקות הנשיפון והנשיפה אינם זהים. בהתאם לסעיפים 64ב. (א1) ו- 64ב.(ו) לפקודת התעבורה  התשכ"א 1961 דרישת שוטר לביצוע בדיקת נשיפה אינה מותנית בקיומו של חשד לביצוע עבירה על פי פקודת התעבורה והוראות חוק החיפוש אינן חלות על נטילת דגימת נשיפה.  מדובר במקור סמכות נפרד לעריכת בדיקת נשיפה, מקור סמכות שאינו תלוי בקיומו של חשד לביצוע עבירה או בהסכמתו של החשוד. עם זאת, סעיפים 64.ב. (א1) ו- 64ב.(ו) לפקודה אינם מתייחסים לבדיקת הנשיפון והסמכות לביצועה מותנית בקיומו של חשד לביצוע עבירה או קיומה של "הסכמה מדעת". מכאן שעניינו של הנאשם אינו דומה לעניינו של בן חיים שם פעולת החיפוש הבלתי חוקית (עקב היעדרה של "הסכמה מדעת") הביאה לפסילתה של הראייה שהושגה במהלך אותו חיפוש בלתי חוקי. בענייננו  הראייה שפסילתה מתבקשת (תוצאת בדיקת הנשיפה) הושגה במסגרת הליך חיפוש נפרד (בדיקת נשיפה באמצעות מכשיר הינשוף) שמקור סמכותו אינו קשור בהסכמת הנאשם או בקיומו של חשד לביצוע עבירה. ויודגש, מקור הסמכות לביצוע בדיקת הנשיפה באמצעות מכשיר הינשוף אינו מבוסס על תוצאות בדיקת הנשיפון שמטרתה לחסוך את בדיקת הנשיפה במקרים בהן אין אינדיקציה לאלכוהול בגופו של החשוד, אלא כאמור על הוראות סעיף 64 ב.(א1) ו- 64 ב. (ו) לפקודת התעבורה. לא מצאתי שוני עקרוני בין עניינו של הנאשם לזה של מר ויקטור עייש שבקשת ערעורו נדחתה במסגרת פסק דין בן חיים שם קבעה כב' הנשיאה ד. בייניש כי: "בניגוד למקרים שנדון בעניין בן חיים ובעניין ג'בלי הסכמת המבקש בעניין עייש לא היתה מקור הסמכות היחיד לעריכת החיפוש. נוכח העובדה שהמידע שבעקבות קבלתו נערך החיפוש התקבל במשטרה בלילה שקדם לעריכת החיפוש(שנערך בשעות אחר הצהריים) הייתה המשטרה מוסמכת לערוך את החיפוש גם בלי צו שיפוטי. זאת לפי הוראות סעיף 25 לפקודת סדר הדין הפלילי...." (פסקה 37 לפסק דין בן חיים - ההדגשה שלי ג.ק.). מכאן שגם אם הייתי מקבל את טענת הנאשם לפיו נפל פגם מהותי בהליך החיפוש הראשוני באמצעות הנשיפון (טענה אותה דחיתי), אין בכך כדי להביא לפסילת הראיות שהושגו באמצעות הליך חיפוש נפרד אשר בוצע בשלב מאוחר יותר על ידי השוטרת קרני, חיפוש המבוסס על ס' 64 ב. (א1) לפקודת התעבורה ואשר לא הצריך קיומו של חשד לביצוע עבירה והסכמת הנאשם לא היוותה את מקור הסמכות היחיד לעריכתו. לאור כל האמור לעיל אני דוחה את בקשת הנאשם להורות על זיכויו בשלב זה. פסילת ראיותחיפוש לא חוקימשטרה