הודעה למעסיק על מחלה

עיון בתקנות דמי מחלה (נהלים לתשלום דמי מחלה), התשל"ז-1976 מעלה , כמצוטט: " 1. עובד הנעדר מעבודתו עקב מחלה ימסור למעביד ההודעה על כך תוך שלושה ימים מהיום הראשון להעדרו ועל התקופה המשוערת שבה לא יהיה מסוגל לעבודה, ההודעה תימסר על ידי העובד או מטעמו, ובלבד שהמעביד הביא לידיעת העובד את חובתו לקיום הוראות תקנה זו" לטענת התובע הנתבעת הפסיקה את העסקתו בשרירות לב לאחר מחלה ממושכת שלו מאז יום 28.6.07. להוכחת טענתו הציג התובע אישורי מחלה ואישור מרופא תעסוקתי המורה כי אינו כשיר לעבוד בשירות הנתבעת בשל מצבו הרפואי. לטענת הנתבעת התובע התפטר מעבודתו עוד ביום 27.6.07 ומאותו מועד לא הגיע לעבודתו. עוד טוענת הנתבעת כי בחלוף שלושה חודשים, לאחר שהודיע התובע על התפטרותו, קרי בסמוך לאמצע חודש 9/07 פנה התובע אל הנתבעת וביקש כי תנפיק לו אישורי מחלה בעבור התקופה שלאחר התפטרותו, הנתבעת לא הסכימה לכך נוכח התפטרותו של התובע עוד לפני כן. לטענת הנתבעת אישור המחלה שהציג התובע לימים 28.6.07 ועד ליום 1.7.2007 לא ניתן בזמן אמת ובא לעולם רק לאחר אותה שיחה שבה הנתבעת סירבה לבקשתו. מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא הודעה למעסיק על מחלה: 1. התובע עבד בשירות הנתבעת 1 החל מיום 14.1.2001. בחודש 1/2002 עבר לעבוד בשירות הנתבעת 2. התובע הועסק בעיקר ברחיצת מכוניות במתחם חברת אלדן "מתחם תמנע" בעיר חולון, שם סיפקה הנתבעת 1 לחברת אלדן שירותי שטיפת מכוניות לרכבים המיועדים להשכרה על ידי חברת אלדן. עיקר המחלוקת בתיק זה נוגעת לנסיבות סיום העסקת התובע ושאלת זכאותו לפיצויי פיטורים וזכויות סוציאליות אחרות. הצדדים הסכימו כי הנתבעת 1 (להלן:"הנתבעת") תחשב כמעסיקתו של התובע בכל תקופת העסקתו. תשתית עובדתית כעולה מחומר הראיות, עדויות והמסמכים שהוצגו בתיק זה: 2. כאמור, התובע החל לעבוד בשירות הנתבעת החל מיום 14.1.2001 . 3. התובע הועסק ברחיצת מכוניות בעיקר במתחם של חברת אלדן "מתחם תמנע" בעיר חולון, שם ספקה הנתבעת 1 לחברת אלדן שירותי שטיפת מכוניות לרכבים המיועדים להשכרה על ידי חברת אלדן. 4. משכורתו של התובע הורכבה משכר יסוד שעמד בתקופה האחרונה להעסקתו ע"ס 3710 ₪ ומפרמיה ו/או פרמיית מאמץ ו/או בונוס בסך 2500 ₪ בממוצע לשנת עבודתו האחרונה ומרכיב נסיעות ואשל. 5. ביום 19.9.2007 הודיעה הנתבעת לתובע במכתב, כי תקופת העסקתו הסתיימה ביום 28.6.07 , נוכח התפטרותו עוד ביום 27.6.07. 6. התובע הציג אישורי מחלה מיום 27.6.07. ועד ליום 16.9.07. ביום 9.9.07 נבדק התובע על ידי רופא תעסוקתי שהוציא לנתבעת טופס סיכום בדיקה רפואית של התובע בו נכתב :"הנ"ל נבדק במחלקתנו לשם קביעת כושר עבודה. במצבו הבריאותי הנוכחי אינו מסוגל להמשיך בעבודתו ונבקש עזרתכם לאפשר לנ"ל מימוש זכויותיו בהתאם". 7. במסגרת הדיון המקדמי הסכימו ב"כ הצדדים כי תקופת עבודתו של התובע הינה 80 חודשים וכי יום עבודתו האחרון בפועל של התובע היה ביום 27.6.07. כן הוסכם כי יש זכאות לתובע לפדיון דמי הבראה לשנה האחרונה בסך של 2500 ₪. 8. במהלך שנת 2004 התובע לא עבד מספר חודשים בשל אי כושר לעבוד כתוצאה מתאונת עבודה. 9. בתלוש השכר האחרון של התובע נרשם לזכותו 5.5 ימי פדיון חופשה. הראיות שהוצגו בתיק 10. התובע הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו ונחקר בחקירה נגדית. מטעם הנתבעת הגיש מנכ"ל הנתבעת מר דב זיגלמן תצהירי עדות ראשית ונחקר בחקירה נגדית. דיון והכרעה 11. נדון תחילה בנסיבות סיום יחסי העבודה בין הצדדים ולאחר מכן נפנה לדון ביתר רכיבי התביעה . נסיבות סיום העסקתו של התובע, האם הינו זכאי לפיצויי פיטורים? 12. לטענת התובע במחצית חודש 9/07 הנתבעת הפסיקה את העסקתו בשרירות לב לאחר מחלה ממושכת שלו מאז יום 28.6.07. להוכחת טענתו הציג התובע אישורי מחלה ואישור מרופא תעסוקתי המורה כי אינו כשיר לעבוד בשירות הנתבעת בשל מצבו הרפואי. 13. לטענת הנתבעת התובע התפטר מעבודתו עוד ביום 27.6.07 ומאותו מועד לא הגיע לעבודתו. עוד טוענת הנתבעת כי בחלוף שלושה חודשים, לאחר שהודיע התובע על התפטרותו, קרי בסמוך לאמצע חודש 9/07 פנה התובע אל הנתבעת וביקש כי תנפיק לו אישורי מחלה בעבור התקופה שלאחר התפטרותו, הנתבעת לא הסכימה לכך נוכח התפטרותו של התובע עוד לפני כן. לטענת הנתבעת אישור המחלה שהציג התובע לימים 28.6.07 ועד ליום 1.7.2007 לא ניתן בזמן אמת ובא לעולם רק לאחר אותה שיחה שבה הנתבעת סירבה לבקשתו. 14. השאלה האם מדובר בפיטורים או התפטרות, או במילים אחרות, מי יזם את הפסקת יחסי העבודה, הינה שאלה עובדתית. 15. על פי הפסיקה מעשיו של המפטר קובעים האם הוא פוטר ומעשיו של המתפטר קובעים האם הוא התפטר. כיצד "יראהו" הצד השני או כיצד "יחשב" בעיני הצד השני הוא חסר משמעות ונפקות. ראה: דיון לב/ 58-3, רשות השידור נ' מאיר אשל, פד"ע ד 298; וכן ראה: דב"ע נה/122-3, טאהה זבון נ' נפתלי מוצניק, פד"ע כט 228; וראה: דב"ע נו/52-3, לוי את אביב נ' אגמי שיווק רהיטים בע"מ (לא פורסם). 16. כשבאים לפסוק בשאלה מי הביא את היחסים לידי גמר יש לתת את הדעת למכלול העובדות הרלוונטיות ומהן להסיק את המסקנה ואין ללמוד מקטע של דברים אלא מהתמונה כולה. ראה: דב"ע ל/18-3, נוח בנצילוביץ' נ' "אתא" פד"ע ב' 41. 17. התפטרות היא מעשה רצוני של העובד לשים קץ ליחסי העבודה עם המעביד והבאת רצון זה לידיעת המעביד בצורה ברורה וחד משמעית, בכתב, בעל פה או בהתנהגות. הדין זהה לגבי פיטורים על ידי מעביד. ראה: בג"צ 566/76, אלקו בע"מ נ' בית הדין הארצי וההסתדרות הכללית פד"י לא (2) 197. 18. בקשר לכך יפים לענייננו מושכלות ראשונים, לפיהם: "השאלה אינה מה גרם לביטול החוזה, מי הפר את החוזה, אלא מי 'ביטל' את החוזה. עת מדובר בחוזה עבודה ועת בביטול חוזה מדובר, יכול והביטול יהיה על ידי המעביד ואז בפיטורים ידובר, ויכול ויהיה על ידי העובד, ואזי בהתפטרות מדובר. לענייננו המשותף לשניים -פיטורים והתפטרות- הוא בכוונה ברורה וחד משמעית להביא את היחסים החוזיים יחסי עובד מעביד לידי סיום. השוני בין השנים הוא בצד ליחסים החוזיים הפועל כך וזאת כוונתו, המעביד או העובד" ראה: דב"ע שם/ 3-116, שלום סלמה- מדינת ישראל פד"ע יב' 375. 19. לאחר שמיעת העדים ובחינת כלל חומר הראיות שהוצג בפנינו, הגענו למסקנה כי הנתבעת לא הצליחה להרים את הנטל להוכיח את כי התובע התפטר מעבודתו עוד ביום 27.6.07, מנגד שוכנענו כי התובע לא המשיך את עבודתו בנתבעת בשל מצב בריאותו שמנע ממנו להמשיך לעבוד כעולה מהאישור הרופא התעסוקתי . להלן טעמינו לאמור. 20. עיון בתיק מעלה כי הנתבעת לא הוציאה, בזמן אמת, מכתב ו/או תיעוד כלשהו המתעד את התפטרותו של התובע, בסמוך למועד הנטען על ידה בדבר התפטרות התובע. 21. עיון בחקירתו הנגדית של מר זיגלמן מעלה כי לטענתו הוא לא הוציא ביוני מכתב שמתעד את התפטרותו של התובע כי לא היה מסודר וכי הודיע על התפטרות התובע לאחת המזכירות שמנהלת את רישום הנוכחות. ר' עמ' 17 שורות 24-30 לפרטיכל הדיון מיום 13.5.12. 22. מנגד עיון בנספח א' לתצהיר הנתבעת מעלה כי מר זיגלמן יודע לתעד התפטרות כשהוא מוצא לנכון. משכך יש לתמוה מדוע מכתב זה לא יצא בזמן אמת אלא רק ביום 19.9.07 קרי לאחר פניית התובע לנתבעת ולאחר הוצאת המכתב מהרופא התעסקותי שמודיע לנתבעת כי התובע אינו כשיר רפואית להמשיך את עבודתו בשירותה. 23. זה המקום לציין כי הנתבעת לא הזמינה לעדות את אותה מזכירה לה נמסרה הודעת התפטרותו של התובע בזמן אמת, כטענתה. כידוע ההלכה היא שהימנעות מהבאת ראיות או מהבאת עד לעדות שנמצא בשליטת בעל הדין "מקימה למעשה לחובתו של הנמנע חזקה שבעובדה הנעוצה בהגיון ובניסיון החיים, לפיה: דין הימנעות כדין הודאה בכך שאילו הובאה אותה ראיה היתה פועלת לחובת הנמנע. בדרך זו, ניתן למעשה משקל ראייתי לראיה שלא הובאה..."ראה: י. קדמי על הראיות, חלק שלישי (תשס"ד), עמ' 1650. 24. עיון בסעיף 6 לתצהירו של מר זיגלמן מעלה כי לטענתו התובע הודיע לו בשיחה על התפטרותו מעבודתו. 25. מנגד, עיון בחקירתו הנגדית של מר זיגלמן בנקודה זו מעלה, כמצוטט: " ואז על הדרך הייתי גם מדבר עם התובע, אם יש בעיות או לא. באותו יום אאוט אוף דה בלו, חניתי את האוטו ויצאתי ואז הוא אמר לי מחר אני לא בא לעבודה, מיד התקשרתי למשרד ואמרתי שיבדקו אם הוא בא מחר או לא כדי שנדע אם לתת שירות, לכן למחרת הוא לא הגיע למחרת" ר' עמ' 17 שורות 18-21 לפרטיכל הדיון מיום 13.5.12. 26. משכך גרסתו של מנהל הנתבעת לפיה התובע הודיע לו על התפטרותו נסתרה בחקירתו הנגדית. למותר לציין כי יש הבדל בין התפטרות לבין הודעה בדבר אי הגעה לעבודה ליום אחד. 27. יש רק לתמוה מדוע מנהל הנתבעת, מר זיגלמן לא מצא לנכון לשאול את התובע, שעובד אצלו תקופה כה ארוכה, מדוע התובע אינו עתיד להגיע למחרת לעבודה ופועל רק לבדוק האם הגיע עם לאו. מעבר לאמור לא ברור מדוע מנהל הנתבעת לא מוצא לנכון ליצור קשר עם התובע ולבדוק מה קורה לאחר אותו יום בו נעדר ו/או מבקשו לחזור ולעבוד במיוחד במצב בו מנהל הנתבעת מצהיר כי ל"נתבעת נגרמו נזקים ונאלצה היא להתגבר באופן דחוף על המחסור הפתאומי והבלתי מתוכנן בעבודה, שנגרם עקב התפטרותו הפתאומית ונטישתו של התובע את מקום עבודתו" ר' סעיף 9 לתצהירו. 28. כמו כן עיון בחקירתו הנגדית של מר זיגלמן מעלה כי בפעם הקודמת בה נעדר התובע מעבודתו בשל תאונת עבודה כפי שנטען על ידו , פעלה הנתבעת באופן הבא: "ש: מה בדיוק היתה הנטישה באפריל 2004? ת: אני לא זוכר בדיוק אבל מה שאני כן זוכר. ... נזכרתי שהיה נתק גדול. ... יש לי מנהל דובר רוסית שעובד אצלי עד היום. הוא הסביר פרפקט לתובע את הכל . והתובע חזר לעבוד בספט' 2004. כנראה שהתובע דיבר עם מנהל העבודה שלי דובר רוסית שהסביר לתובע הכל והתובע חזר לעבוד בספט' 2004". ר' עמ' 16 שוורת 14-18 לפרטיכל הדיון מיום 13.5.12. 29. לא ברור מדוע הפעם לא עירב מר זיגלמן את אותו מנהל עבודה שעובד גם היום ויודע רוסית כדי לדבר עם התובע, שאינו דובר את השפה העברית בצורה שוטפת, אז וגם היום, וכי אם נוצר מצב בו התובע הודיע כי הוא לא יגיע לעבודה והדבר פוגע בנתבעת, מדוע מר זיגלמן לא פעל באותה צורה כפי שפעל בשנת 2004, בכדי שהתובע יחזור, או לכל הפחות לדבר עימו כדי להבין את עמדתו. האמור מחזק את טענת התובע כי אכן הנתבעת ידעה כי הוא מצוי בימי מחלה ולא התפטר מעבודתו. 30. מעבר לאמור, עיון בנספח א' לתצהיר הנתבעת מעלה כי הנתבעת בעצמה מודה כי התובע פנה ומסר לנתבעת אישורי מחלה, ולאחר מכן אף ביקש התובע מהנתבעת למלא טופס דמי מחלה. ברי כי אם התובע אכן התכוון להתפטר מעבודתו, לא היה פונה לנתבעת ומציג לה אישורי מחלה . הדבר אף מתחזק נוכח העובדה כי התובע מסר לרופא תעסוקתי נתונים על הנתבעת כדי להוציא לה מכתב המודיע לנתבעת כי הוא אינו יכול לעבוד בשל מצבו הרפואי, מכתב שמוען לנתבעת . ר' נספח 3 לתצהיר התובע. 31. כן אין כל היגיון כי התובע יודיע על התפטרותו ללא כל סיבה, אחר תקופת עבודה ארוכה, במיוחד במצב בו רואים מהאישורים הרפואיים שהוצגו בתיק כי בסמוך לאותה תקופה כבר לא חש טוב וסבל מלחץ דם גבוה ומכאבי גב ובסופו של יום התובע גם עבר אירוע מוחי בסמוך לתקופה זו. 32. נוכח האמור שוכנענו כי התובע לא התפטר מעבודתו אלא היה חולה וזו הסיבה שלא הגיע לעבודתו. מעבר לאמור שוכנענו כי התובע מסר לנתבעת את דבר היותו חולה. וזו הסיבה שלא פנתה אליו לחזור ולעבוד. 33. אשר על כן אנו קובעים כי הנתבעת לא עמדה בנטל הנדרש להוכיח כי התובע התפטר ביום 27.6.09 ואין אנו מקבלים את טענתה בנדון. האם התובע זכאי לפיצויי פיטורים 34. אין חולק כי התובע לא הופיע לעבודתו החל מיום 27.6.07 . לטענת התובע היה חולה ולכן לא הגיע לעבודתו. לצורך הוכחת טענתו הציג התובע אישורי מחלה מיום .07 27.6. ועד ליום 16.9.07 . ר' נספחים ת/1 לתצהיר התובע. 35. עיון באישורי המחלה מעלה כי למעט אישור המחלה האחרון כולם יצאו ע"י רופא משפחה, ד"ר קליינבאום שיושב במרפאה ברחוב השקד ביפו. האישור האחרון ניתן לתובע על ידי ד"ר סנסאט לודמילה , רופאת משפחה שגם יושבת באותה מרפאה ברחוב השקד יפו. 36. מעבר לאמור הציג התובע סיכום אשפוז מיום 5.9.07 ממנו עולה כי התובע אושפז מיום 2.9.07 ועד 5.9.07 תוך שממצאי הבדיקה העלו כי אין לשלול כי התובע עבר אירוע מוחי שמתבטא בירידה בתחושה בפנים משמאל , כאבי כתף בצד שמאל, בעיות בעמוד שדרה שהיו ידועות בעבר. וכי התובע קיבל חופש מחלה לחודש ימים לפחות וביצוע פיזיוטרפיה ומעקב לחץ דם. יצויין כי עיון בטופס סיכום האשפוז מעלה כי התובע מתלונן מזה חודשיים על סחרחורת והרגשה כללית לא טובה, עם בחילות ואיבוד ראיה זמני בשינוי משכיבה לישיבה. 37. מעבר לאמור הציג התובע - ת/3 לתצהיר עדותו טופס סיכום בדיקה רפואית ממוען לנתבעת, בו נקבע כי התובע אינו מסוגל להמשיך בעבודתו כרוחץ מכוניות בנתבעת ויש לאפשר לו מימוש זכויות בהתאם. 38. לטענת הנתבעת אישור המחלה ליום 28.6.07 ועד ליום 1.7.07 יצא ביום 24.9.2007 ואינו אותנטי ובא לעולם רק בשל הודעת הנתבעת לפיה התובע התפטר עוד ביום 27.6.07. 39. לטענת הנתבעת אישורי המחלה באו לעולם לאחר התפטרותו של התובע ולכן אין כל רלוונטיות להוצאתם , שעה שהתובע התפטר מיוזמתו עוד ביום 27.6.07. 40. לא נסתר מעינינו העובדה כי האישור הרפואי לימים 28.6.07 ועד ליום 1.7.07 יצא רק ביום 24.9.07. 41. עם זאת הנתבעת לא זימנה לעדות את הרופא שהוציא אישור רפואי זה ואף לא ביקשה לעיין בתיקו הרפואי של התובע כדי להפריך את טענתו או להוכיח את טענתה לפיה מדובר על אישור רפואי שאין להסתמך עליו. 42. עיון בתקנות דמי מחלה (נהלים לתשלום דמי מחלה), התשל"ז-1976 (להלן:"תקנות דמי מחלה") מעלה , כמצוטט: "1. עובד הנעדר מעבודתו עקב מחלה ימסור למעביד ההודעה על כך תוך שלושה ימים מהיום הראשון להעדרו ועל התקופה המשוערת שבה לא יהיה מסוגל לעבודה, ההודעה תימסר על ידי העובד או מטעמו, ובלבד שהמעביד הביא לידיעת העובד את חובתו לקיום הוראות תקנה זו" 2 . עובד הפונה למעביד לקבלת דמי מחלה בעד ימי העדרו עקב מחלה, ימציא תעודת מחלה מאת רופא חתומה בידו, שבה מצוינים הפרטים כדלקמן: (1) שם החולה ומספר זהותו (2) אבחון המחלה (3) התקופה שבה לא היה העובד מסוגל לעבודה עקב המחלה, ואם עדין אינו מסוגל לחזור לעבודה, התקופה המשוערת שבה לא היה מסוגל לעבודה. (4) שם הרופא ומענו (5) תאריך הוצאת התעודה. (ב) עובד החבר בקופת חולים ימציא תעודת מחלה מאת קופת חולים או המאושרת מטעמה, שבה מצויים הפרטים כאמור בתקנה משנה (א). (ג) התעורר ספק אצל המעביד לגבי תוכן של תעודת מחלה שלא ניתנה לפי תקנה משנה (ב) , הוא ראשי להעמיד את העובד לבדיקה רפואית ועל העובד להיענות להזמנת המעביד להיבדק." 43. עיון בפסיקה מעלה כי מעביד החושד כי בתעודת מחלה יש פסול, ואין הוא מוכן לפעול על פיה, חייב לפעול להזמתה של התעודה. ראה: דב"ע מא/5-4, רשות הנמלים בישראל נ' הוועד הפועל של ההסתדרות ואח', פד"ע י"ג, 233. ראה: בג"צ 8506/09, דיגיטל ווריפיקישיין (2007) בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה מיום 24.10.09. 44. הנתבעת לא זימנה לעדות את נותן התעודה הרפואית ולא ביקשה לקבל את תיקו הרפואי של התובע ומשכך לא עמדה בנטל להוכיח כי מדובר בתעודת מחלה פסולה שאין להסתמך עליה. משכך, אנו מקבלים את התעודה הרפואית שהוצאה על ידי רופא קופת חולים שטיפל בתובע והוציא את שאר אישורי המחלה. משהרופא, שהינו רופא קופת חולים מוסמך, טיפל בתובע בכל התקופה והוציא אישור רפואי ביום 24.9.07 המאשר את מחלת התובע לימים נשוא האישור, חזקה עליו כי פעל כנדרש והוציא אישור רפואי, המשקף את מצב הדברים בפועל. 45. נוכח האמור אנו קובעים כי התובע היה בימי מחלה מיום 28.6.07 ועד ליום 9.9.07 , היום בו הוציא הרופא התעסקותי אישור רפואי לנתבעת המבהיר כי נוכח מצבו הרפואי של התובע אינו יכול להמשיך ולעבוד בשירות הנתבעת כשוטף מכוניות. 46. מנגד, הבהירה הנתבעת במכתב ששלחה לתובע עוד ביום 19.9.07 כי היא עומדת על כך שיש לראות בתובע כמי שהתפטר מעבודתו ואין היא מציעה לתובע לחזור לעבודה ו/או כל עבודה חלופית אחרת. ומשכך יש לראות את התובע כמי שהתפטר בשל מצב בריאותו , התפטרות המזכה אותו בפיצויי פיטורים. 47. סעיף 6 לחוק פיצויי פיטורים מונה מספר תנאים מצטברים אותם צריך התובע למלא על-מנת שתקום לו זכאות לקבלת פיצויי פיטורים, ואלה הם: "א. העובד בא בגדר מעמד של "עובד"; ב. ה"עובד" התפטר עקב מצב בריאותו או של בן משפחתו, כפי שהוגדר בתקנות ; ג. היתה "סיבה מספקת" להתפטרות. " ראה: ע"ע (ארצי) 1214/02, ישראל שיטרית נ' סטופ אש בע"מ, פורסם במאגר משפטי נבו. 48. במקרה דנן, שוכנענו כי התובע עמד בנטל הנדרש להוכיח את זכאותו לפיצויי פיטורים מכוח סעיף 6 לחוק פיצויי פיטורים. הנתבעת לא הציעה לו כל עבודה חלופית לאחר המכתב מרופא תעסוקתי המבהיר כי מצבו הרפואי מונע ממנו מלהמשיך את עבודתו בשירות הנתבעת. 49. אשר על כן אנו קובעים כי התובע זכאי לפיצויי פיטורים מכוח הוראות סעיף 6 לחוק פיצויי פיטורים. אופן תחשיב פיצויי פיטורים-האם חל נתק בתקופת העסקתו של התובע 50. לטענת התובע בשל תאונת עבודה לא היה בעבודתו החל מיום 6.5.2004 ועד 4.8.2004 . להוכחת טענתו מציג התובע דוח ועדה רפואית מהמוסד לביטוח לאומי ממני עולה כי אושרו לו דמי פגיעה מיום 6.5.2004 ועד ליום 4.8.2004. משכך לטענת התובע מדובר על הפסקה שאינה פוגעת ברצף העסקתו. 51. מנגד טוענת הנתבעת כי התובע חדל להגיע לעבודה החל מחודש אפריל 2004 לארבעה חודשים, וכי בתקופה זו התקיים נתק מלא שנוצר ביוזמתו המלאה והבלעדית של התובע. 52. עיון בנספח ד', טופס 106 שהגישה הנתבעת מעלה כי התובע לא עבד בשנת 2004 שלושה חודשים. מנגד הנתבעת הציגה תלושי שכר חלקיים לשנת 2004 שסותרים את טופס 106 שיצא מטעמה. 53. מנגד, עיון בנספח ח' שצורף לתצהירו של התובע מעלה כי אכן יש אישור לכך שהתובע נפגע במהלך עבודתו והיתה לו חבלה בידו ומשכך אושרו לו דמי פגיעה לשלושה חודשים. 54. אכן על התובע הנטל להוכיח תקופת עבודתו ושיעור שכרו (דיון נד/23-3 חיים פרינס נ' נתי גפן, פד"ע כו', 547). מאידך, על הנתבע מוטל הנטל להוכיח ימי העדרות מהעבודה ו/או הפסקת רציפות בעבודה (דב"ע לז'/1-2 טופיק חאלד מחמוד נ' "דקל מרקט" שותפות, פד"ע ח', 343).נהנתבעת לא עמדה בנטל זו ולכן אנו מקבלים את גרסת התובע בנדון. 55. זה המקום לציין כי עיון בחקירתו הנגדית של מר זיגלמן מעלה כי הינו מודה כי לא היה מעורב במקרה משנת 2004 . ר' עמ' 16 שורות 31-32 לפרטיכל הדיון מיום 13.5.12, בניגוד לאמור בתצהירו . ר' סעיפים 17-19 לתצהירו. מנגד, הנתבעת לא הביאה לעדות מי שהיה מעורב בכל הנוגע להפסקה שחלה בעבודתו של התובע בשנת 2004. כפי שהובהר בעדותו של מר זיגלמן, יש עובד דובר רוסית שעדין עובד אצל הנתבעת שהיה מעורב בכל הנוגע לתקופה זו בה התובע לא עבד ולמרות האמור, הנתבעת לא הביאה אותו לעדות. ומשכך הדבר ייזקף לחובתה. 56. אשר על כן אנו מקבלים את גרסת התובע וקובעים כי היעדרות התובע מעבודתו במהלך שנת 2004 היתה בשל תאונה עבודה לשלושה חודשים. 57. עיון בסעיף 2 לחוק פיצויי פיטורים מעלה, כמצוטט: " לעניין סעיף 1 יראו רציפות בעבודה אפילו חלה בה הפסקה מחמת... (7) תאונה או מחלה". 58. אשר על כן אנו קובעים כי הפסקת עבודתו של התובע במהלך שנת 2004 לא פוגעת ברצף עבודתו. 59. תקנה 10 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים בהתפטרות שרואים אותה כפיטורים), התשכ"ד - 1964 (סעיף 10(4)), קובעת כי: "לעניין קביעת סכום הפיצויים לא יבואו במניין: (4)"הפסקה מחמת תאונה או מחלה, למעט הפסקה כאמור, שעבורה זכאי העובד לתשלום מכוח היותו עובד, עפ"י חוק, הסכם קיבוצי, חוזה עבודה או נוהג ושלא תעלה על 30 יום בשנת עבודה, עם זכות צבירה;". 60. בנסיבות אלה, כאשר הוכח, כי התובע היה זכאי לקבלת דמי פגיעה בגין תקופת אי-כושרו, הרי מדובר בתשלום לתובע עפ"י חוק מכח היותו "עובד", ולפיכך, לצורך חישוב הפיצויים, יש להכפיל מספר שנות עבודתו של התובע ב-30 יום לשנה, נוכח העובדה כי התובע עבד החל מחודש ינואר 2001 ותאונת העבודה חלה ביום 5/2004 , הינו זכאי ל 100 ימי צבירה . קרי תקופת העסקתו של התובע בכל הנוגע לתחשיב פיצויי הפיטורים, הינה 6 שנים ושמונה חודשים. 61. אשר על כן אנו קובעים כי תקופת העסקתו של התובע היא של 80 חודש וכי ההפסקה שחלה בעבודתו של התובע בשנת 2004 לא עוצרת את רצף תקופת העסקתו. יצויין כי מדובר גם על תקופת העסקה מוסכמת כפי שעולה מפרוטוקול הדיון מיום 28.4.11. מה המשכורת הקובעת 62. אין חולק שהתובע קיבלו תוספת לשכרו, בסכומים שהשתנו מידי פעם ואלו כונו בתלושי השכר "פרמייה, פרמיית מאמץ או בונוס". 63. בעוד התובע טוען שמדובר בעמלה שקיבל בגין ביצוע שטיפת מכוניות בפועל, ועל כן יש לכלול אותה בשכרו הקובע לצורך תשלום פיצויי פיטורים, טענה הנתבעת שמדובר בפרמיה, אותה אין לכלול בשכר הקובע מהיותה מותנית. 64. בדב"ע מט/3-141, סלים בלבול נ' מפעלי מאיר בע"מ, פד"ע כ"א 439 (1990)), פסק בית הדין הארצי: "המילים 'שכר עידוד' ו'פרמיה', יכול שבהתקיים תנאים מסוימים יתארו תוספות ולא חלק מהשכר. לא השם יקבע, אלא המהות...". בהמשך הגדיר בית הדין את מהותה של "פרמיה": "ביסודה של שיטת שכר עידוד על ידי 'פרמיות' מונחת ה'נורמה', כך שתפוקה מעבר למספר יחידות לזמן מוגדר, או תפוקה של יחידה בפחות מזמן מוגדר - מזכה את העובד בתוספת שכר, היא 'פרמיה'". 65. בפרשת יזמקו (ע"ע 76/06, מרדכי גימלשטיין נ' יזמקו בע"מ (6.5.08)), הבחין בית הדין הארצי בין רכיב של עמלה ורכיב של פרמיה בשכרו של המערער באותו עניין: "על פי תקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב פיצויי פיטורים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), תשכ"ד -1964, ככל ששכרו של העובד משתלם 'כחלק מהפדיון' רואים את שכרו האחרון כשכר הממוצע של שנים עשר החודשים האחרונים שקדמו לפיטורים. כלומר, תקנה 9 חלה על תשלומים ששיעורם נגזר מהפדיון... ואכן, על פי תקנה זו העמלות ששולמו למערער על פי סעיפים 4(2) עד 4(4) להסכם העבודה הן חלק משכרו לצורך תשלום פיצויי פיטורים ותמורת הודעה מוקדמת. לעומת זאת, הבונוס האישי על פי הנספח להסכם העבודה הוא במהותו 'פרמיה' או 'שכר עידוד', בסכום קבוע ומדורג, המשולם בעד ביצוע יעד אישי של מכירה. כלומר: ככל שמכירות המערער עולות על סכום מסוים בחודש (100,000$), משולם למערער בונוס בסכום שנקבע מראש בגין עמידה ביעדים. בהיקש מפרמיה, מכירות עד סכום של 100,000$ הן בגדר הנורמה, והמערער זכאי ל'פרמיה' בעד מכירות שמעבר לנורמה, בסכום קבוע ומדורג, כפי שנקבע בהסכם, ששיעורו נגזר מהיקף המכירות שמעל לנורמה. משמדובר ב'פרמיה' אמיתית ולא פיקטיבית, אין היא חלק מהשכר לצורך תשלום פיצויי פיטורים..." 66. אכן באופן עקרוני על התובע הנטל להוכיח שיש לכלול את תוספת השכר ששולמה לו בתוך השכר הקובע לפיצויי פיטורים. 67. עם זאת במקרה שלפנינו, הנתבעת מודה (עמ' 14 שורות 23-25 לפרטיכל הדיון מיום 13.5.12) כי לא מסרה הודעה בכתב שנמסרה לתובע ובה פורטו תנאי עבודתו, כדרישת חוק הודעה לעובד ( תנאי עבודה),תשס"ב-2002 ( להלן:"חוק הודעה לעובד") בכל תקופת העסקתו שחלקה הארי היתה לאחר כניסתו לתוקף של חוק זה. 68. עיון בסעיף 5א לחוק נקבע שבתובענה של עובד נגד מעבידו, בה שנוי במחלוקת אחד מתנאי עבודתו של העובד, והמעביד לא מסר לעובד הודעה בה הוא חייב לפי סעיפים 1 או 3 לחוק - "תהיה חובת ההוכחה על המעביד בדבר העניין השנוי במחלוקת, ובלבד שהעובד העיד על טענתו באותו עניין...". 69. רלוונטיים לעניינו דברי חברתי השופטת נטע רות בתיק תע"א 5712/07, גבי הקר נ' יצחק לבבי (20.11.11), המשקפים גם את עמדתינו בתיק זה, שם התעוררה בין הצדדים מחלוקת בשאלה מהם הרכיבים אותם יש לכלול במסגרת השכר הקובע לצורך תשלום פיצויי פיטורים. בית הדין קבע שמשלא הציג המעביד בפני בית הדין מסמך כלשהו, כפי הדרישה בחוק, המלמד על כך שלתובע שולם תשלום נפרד שהוגדר כהחזר הוצאות - עליו הנטל להוכיח שאותו תשלום נפרד אכן היווה החזר הוצאות, ולא חלק מהשכר הקובע (ראו גם: תע"א 11635/07, מיכאל גולדמן נ' ג'נרל בילדינג בע"מ, (22.2.12); וראה: ע"ע 300162/96, חברת בתי מלון פנורמה ירושלים בע"מ נ' וואיל סנדוקה ומאהד סנדוקה (1.6.04). 70. משכך בנסיבות אלה, נטל ההוכחה "בעניין השנוי במחלוקת", בכל הנוגע לתוספות השכר שכונו פרמיה, פרמיית מאמץ ו/או בונוס מוטל על הנתבעת. 71. לאחר ששמענו את העדויות, בחנו את חומר הראיות ושקלנו את כל טיעוני הצדדים, אנו קובעים שהנתבעת לא עמדה בנטל המוטל עליה ולא הוכיחה שתוספת השכר ששילמה לתובע מהווה פרמיה אמיתית אותה אין לכלול בשכרו הקובע. מנגד התובע עמד בנטל והוכיח כי מדובר על פרמיה שהלכה למעשה מהווה שכר עבודה לכל דבר ועניין. להלן נפרט את נימוקינו: 72. עיון בנספח ט' לרשימת המסמכים מטעם התובע מעלה כי ביום 9.9.2007 הוציאה הנתבעת מסמך פרטים על עבודה ושכר ב24 חודשים האחרונים לביטוח לאומי ( טופס 5 ) עיון בהערות הנתבעת במסמך זה מעלה כמצוטט: 1. שכר ברוטו על בסיס יסוד של 3710 ויתרה ע"פ עמלות כפופות ביצוע. " 73. עיון בסעיף 36 לתצהירו של מנהל הנתבעת מעלה כמצוטט:" אף התובע כמו עובדים אחרים אצל התובעת נהנה מעבודתו משכר בסיס בסך של כ-3700 ₪ וכן בתוספות מסוג פרמיה ובונוסים אשר היו משולמים לו בהתאם לעבודה אותה ביצע מעבר לדרישות הסף ועילה קיבל את תוספות הפרמיה והבונוס." 74. מנגד עיון בעדותו של מנהל הנתבעת בכל הנוגע לפרמיות ולבונוסים מעלה כי גרסתו המפורטת בתצהירו נסתרה, כמצוטט: ש: האם נכון שבאותו חודש קיבל "פרמיה"? ת: מעיין, כתוב. ש: כיצד הוא חושב? ת: אני לא זוכר ספציפית את לתאריך זה, החישוב הובהר והיום יש הודעה מסודרת על כך לעובדים. בשנת 04 לא היה בכתב ובעל פה הובהר לו שהוא מקבל משכורת בסיס מינימום ועל סמך זה מחושבים ימי החופשה וההבראה ותנאים סוצאליים. מעבר לזה, הוא מקבל פרמיות לפי תפוקות שיעשה לפי סוגים של עבודה שעשה באותו חודש, אני לא זוכר לגבי 2002 ,אם עבד בשטיפה הוא יעבוד מעבר לשטיפה של 200 מכוניות יקבל כסף ואם לא אז לא... ש: על כל העבודות שהיה אמור לקבל פרמיה זה בעצם העבודות הרגילות שלו: ת: כן זה מה שהוא עושה ביום יום ש: בחודש 3/04 קיבל 2134 ₪ אתה יכול להסביר איך הגיע לסכום הזה? ת: לא. ש: בחלק מהחודשים יש בונוס, על מה קיבל בונוס? ת: לא יודע, זה חישוב של רו"ח מטעמי מיסוי, כדי לצמצם את העלויות המיסוי שלו , אפשר לשאול את הרו"ח. ש: את כל הפרמיה אתה לא יודע כיצד בוצע בתחשיב? ת: אני לא זוכר את הפירוט החודשי, אבל את העובדה שכאשר הוא לא עבד, היה בחופשה, או מחלה הוא קיבל שכר בסיסי מינימום ללא פרמיה... ש: בחודש 9/06 כתוב פרמיה " ו" פרמיה מאמץ" מה ההבדל? ת: לא יודע. לשאלת בית הדין:"ש: המסמך של הפירוט יש לך אותו היום"? ת: פה כרגע , אני לא יודע אבל יש מסמך כה אני יכול להציג אותו. ש: איך ערכתם את התחשיב של פרמיה הוא העביר לכם את המסמך? ת: לא יודע. לשאלת בית הדין: מי ערך את התחשיב ת: יש פקידה שעורכת את התחשיב . היא היתה לוקחת את הנוכחות ואת הפירוט מה עשה התובע וכמה, לרבות ש"נ, קרי את כל הנתונים ל חודש בהעסקה ר' עמ' 18 שורות 6-32 ועמ' 19 שורות 1-2 לפרטיכל הדיון מיום 13.5.12. 75. הנתבעת לא הביאה לעדות את הרו"ח ו/או את הפקידה שיכלו לשפוך אור ולהציג את אופן התחשיב של תשלום פרמיה, פרמיית מאמץ ובונוסים. הימנעותו הנתבעת מלהביא את אותם עדים לעדות ו/או הימנעותה להציג את המסמכים הרלבנטיים בנדון מהווה חיזוק לטענות התובע. 76. מעבר לאמור מנהל הנתבעת בעדותו מעלה מספר גרסאות בכל הנוגע לתשלום הפרמיה, גרסאות שאינן יכולות לדור בכפיפה אחת. 77. משכך אנו קובעים כי הנתבעת לא הרימה את הנטל הנדרש הימנה להוכיח את טענה בכל הנוגע לרכיב בפרמיות והבונוסים. 78. מעבר לאמור, אנו מעדיפים לקבל את גרסת התובע שלא נסתרה אל מול גרסת מנהל הנתבעת שכאמור השתנתה חדשות לבקרים ולא נתמכה בראייה כלשהי. העובדה שמדובר על תשלום שונה שלא משולם בחופש או מחלה אינה תומכת בגרסת הנתבעת. ברי כי משמדובר בתשלום בגין ביצוע עבודה לפי מספר כמויות שטיפת המכוניות, הרי מדובר בסכום שמשתנה וודאי שלא משולם במצב של היעדרות מהעבודה. 79. עיון בחקירתו הנגדית של התובע מבהיר נקודה זו , באופן אמין ומשכנע, כמצוטט: " ש: כשהיו שינויים בחודש נובמבר 2002 וכשהיו לך בחודשים אחרים כמו פבר' 2003 פרמיה של 350 ₪ , לא שאלת מדוע ההפרשים האלה קיימים בשכר שלך? ת: לא. מפני שעבדתי קיבלנו כסף לפי כמה מכוניות שעשינו. שטיפת מכוניות רגילה 9-10 ₪ למכונית אחת. 60-70 ₪ פוליש לכל רכב, ככה עבדנו. ש: היה לך רישום, כך שידעתי בסוף כל חודש מה הסכום שמגיע לך? ת: כן, אנחנו רשמנו ומסרנו לו, כל יום מה עשינו , זה מה שרשמנו. " ר' עמ' 14 שורות 1-8 לפרטיכל הדיון מיום 13.5.12. 80. משכך אנו קובעים כי רכיב הפרמיה והבונוס הינו רכיב שיש לקחתו בחשבון במשכורתו הקובעת של התובע לצורך תחשיב פיצויים, וזכויות סוציאליות ומשכך משכורתו הקובעת של התובע תעמוד ע"ס של 6210 ₪ ( שכר יסוד 3710 ₪ ו2500 ₪ תוספות בממוצע כעולה מהסכמת הצדדים בדיון המקדמי מיום 28.4.12). 81. אשר על כן על הנתבעת לשלם לתובע פיצויי פיטורים בהתאם לתחשיב זה: 6210 ₪ 80 חודשים / 12 = 41,400 ₪ בצירוף הפרשי ריבית והצמדה מיום 9.9.07 ( מועד הוצאת המכתב של הרופא התעסקותי ) ועד ליום התשלום בפועל. 82. בנסיבות העניין משהיתה מחלוקת בכל הנוגע לנסיבות סיום העסקת התובע אין אנו מחייבים את הנתבעים בתשלום פיצויי הלנה כלשהם. דמי מחלה: 83. לטענת התובע, החל מיום 28.6.2007 שהה בימי מחלה ולא שולם לו בגין ימי המחלה בהם לא עבד בשל מחלתו . התובע הציג בפנינו אישורי מחלה לימים אלו לפיהם שהה בחופשת מחלה (ת/5). 84. מנגד טענה הנתבעת כי התובע התפטר עוד ביום 27.6.07, קרי לפני המועד בו הוציא אישורי מחלה וכן כי לא הציג בפניה את אישור המחלה, ולכן אין לחייבה בתשלום בגין ימי מחלה לתובע. 85. בכל הנוגע לטענתה הראשונה של הנתבעת, קבענו כי אין אנו מקבלים טענה זו, ולכן יש ליתן נפקות מלאה לאישורי המחלה שניתנו בזמן תקופת עבודתו של התובע. 86. עם זאת, עיון בגרסתו של התובע מעלה כי הינו מודה כי הוא לא העביר את אישורי המחלה במועד הנדרש על פי הוראות תקנות חוק דמי מחלה. 87. אולם עיון בתקנות דמי מחלה (נהלים לתשלום דמי מחלה), התשל"ז-1976 מעלה , כמצוטט: " 1. עובד הנעדר מעבודתו עקב מחלה ימסור למעביד ההודעה על כך תוך שלושה ימים מהיום הראשון להעדרו ועל התקופה המשוערת שבה לא יהיה מסוגל לעבודה, ההודעה תימסר על ידי העובד או מטעמו, ובלבד שהמעביד הביא לידיעת העובד את חובתו לקיום הוראות תקנה זו" 88. במקרה דנן מדובר על תובע שאינו דובר עברית שאינו אמור להיות בקיא בהוראות החוק. יתרה מזאת הנתבעת מודה כי לא מסרה לו הודעה בכל הנוגע לתנאי העסקתו כפי שנדרש הימנה על פי הוראות חוק הודעה לעובד ומשכך הנתבעת לא עמד בנטל הנדרש ממנה להוכיח כי הביאה לידיעת התובע את חובתו לקיום הוראת תקנה זו. 89. משכך אנו קובעים כי העובדה שהתובע לא העביר את אישורי המחלה במועד הנדרש, לא תשלול ממנו את הזכאות לקבלת דמי מחלה , בנסיבות העניין. 90. בהתאם לסעיף 4 (א) לחוק דמי מחלה : "תקופת הזכאות לדמי מחלה לא תעלה על תקופה מצטברת של יום וחצי לכל חודש עבודה מלא שהעובד עבד אצל אותו מעביד או באותו מקום עבודה...ולא יותר מ-90 יום, בניכוי התקופה שבעדה קיבל העובד דמי מחלה על פי חוק זה". בהתאם לס"ק (ב) תקופת הזכאות של התובע לדמי מחלה עד לחודש יולי 2007 בו חלה הינה ימים (1.5 x 80 חודשים). עיון באישורי המחלה מעלים כי עד למועד הוצאת אישור הרופא התעסוקתי לתובע יש אישורי מחלה ל-69 ימים, קרי פחות ממלוא ימי הזכאות ומשכך הינו זכאי לתשלום בגין מלוא ימי המחלה בהתאם להוראות חוק דמי מחלה. 91. מכיוון שהתובע עבד בהיקף משרה מלא, נחשב את דמי המחלה להם הוא זכאי בהתאם לסעיפים 2(א) ו-5(א) לחוק דמי מחלה, אין התובע זכאי לתשלום בגין היום הראשון למחלתו, עבור הימים השני והשלישי הוא זכאי ל-37.5% משכרו ועבור שאר הימים הרביעי והחמישי הוא זכאי ל-75% משכרו היומי. 92. משכך התובע זכאי לדמי מחלה בהתאם לתחשיב המפורט: 258 ₪ ליום ( 6210 ₪ /24 )* 2 * 37.5 % = 194 ש"ח 66 ימים * 258 ₪ * 75% = 12,771 ₪ + 194 ₪ = 12,965 ₪. 93. אשר על כן על הנתבעת לשלם לתובע סך של 12,965 ₪ בגין דמי מחלה שישאו הפרשי ריבית והצמדה מיום 9.9.07 ועד ליום התשלום בפועל. 94. אמנם בהתאם לסעיף 7 לחוק דמי מחלה "דין דמי מחלה המשתלמים מאת מעביד כדין שכר עבודה לכל דבר". יחד עם זאת, נוכח המחלוקת בדבר עצם הזכאות לתשלום דמי מחלה נוכח המחלוקת בכל הנוגע לנסיבות סיום העסקת התובע לא מצאנו לנכון לפסוק פיצויי הלנה בנסיבות העניין,. כמו כן רכיב ההלנה לא מצוי ברשימת התביעות כמפורט בפרוטקול הדיון מיום 28.4.11. לעניין גמל - מה ההסכם הקיבוצי צו ההרחבה שחל על בעלי הדין 95. הלכה פסוקה היא כי נטל ההוכחה בדבר תחולת הסכם קיבוצי וצו הרחבה הוא על הטוען לכך. ( ראה: דב"ע שנ/1-7, אלייקים הדי נ' אוריינט קולור תעשיות צילום 1986 בע"מ, פד"ע כ"ג 45). עוד נקבע כי המבחן המכריע לצורך תחולה היא עיקר עיסוקו של המעסיק (ראה: ע"ע 18/99, יפה אפרימי נ' לילה עאבד (מיום 09/07/00); וכן ראה: דב"ע נג/125-3, אלכס שרר נגד רהיטי דימור בע"מ פד"ע כ"ז 158). 96. בענייננו, התובע טען כי עיקר עיסוקה של הנתבעת הינו שימוש כמוסך ועל כן חלות עליה הוראות ההסכמים הקיבוציים וצווי ההרחבה בענף המתכת ,החשמל והאלקטרוניקה ו/או בענף המוסכים. 97. מנגד, הנתבעת טענה כי התובע לא עבד במוסך וכי עבודתו היתה ברחיצת מכוניות ולכן לא חלים עליה הוראות הסכמים קיבוציים ו/או צווי הרחבה כלשהם. 98. אין חולק כי התובע עבד אצל הנתבעת בשטיפת מכוניות עבור חברת אלדן בכל הנוגע לרכבים המושכרים. 99. מנגד, עיון בחקירתו הנגדית של מר זיגלמן מעלה כמצוטט: ש: החברה שלך עוסקת בתחום המוסכים? ת: גם. מ2005, 2003. ש: אתם חברים באיגוד המוסכים? ת: לא שאני זוכר. יש איזה מסמך מחיפה שמישהו רשם אותי. ש: מי רשם אותך באיגוד המוסכים? ת: לא יודע. בפ"ת אני לא רשום. רק בחיפה אני רשום. ש: מפנה אותך לרישיון עסק של הנתבעת. ת. מדובר על עיריית חיפה ש: האם נכון שמהות העסק שם מוגדרת כמוסך? ת: כן. ש: ואני מפנה אותך לעמ' לאחר מכן יונייטד שיא בע"מ פחחות וצבע לרכב ת: זה מדובר רק על חיפה. אני לא קונצרן אבל יש לי כמה עסקים… ש: האם נכון שהשם של החברה שלך מופיע באתרי האינטרנט העוסקים בענף המוסכים? ת: בן היתר. …ש: האם נכון שבאתר האינטרנט של החברה- יונייטד שיא בע"מ מופיע גם תיקוני פחחות וצבע ת: נכון ועוד הרבה דברים ש: מה שם החברה המלא ברשם החברות? ת:יונייטד שיא בע"מ ש: למה הוספת תיקוני פחחות וצבע באתר האינטרנט? ת: לא זוכר. יכול להיות שמאיזשהו שלב התחלנו לעסוק בזה. משנת 2003 עד 2005 פעלנו כמוסך. לפני זה לא ידעו איך להגדיר אותנו. אני לא זוכר בדיוק את השנה. ש: האם יכול להיות שיונייטד שיא הוא מוסך מורשה של צ'מפיון מוטורס ודלק מוטורס? ת: אני היום מתקן את כל סוגי המכוניות. אני לא יודע מה זה מוסך מורשה. אני מורשה לתקן את כל סוגי הרכבים". ר' עמ'14-16 לפרטיכל הדיון מיום 13.5.12. 100. גם עיון ברישיון עסק של הנתבעת מעלה כי תחת הגדרת מהות העסק נרשם- מוסך וצביעת רכב . 101. נוכח הראיות שהוצגו בפנינו לרבות , אי הכחשתה של הנתבעת את חברותה בהתאחדות המוסכים בחלק מסניפיה, הופעתה באתרי אינטרנט שונים תחת הגדרת "מוסך" ותחום עיסוקה שהינו במתן שירותים לכלי רכב וחלקיהם, אף אם מדובר בשירותים ייחודיים כטענתה, אנו קובעים כי יש לקבל את טענת התובע כי הנתבעת נכנסת תחת הגדרת "מוסך" וכי חלות עליה הוראות צו ההרחבה ו/או ההסכם הקיבוצי הכללי בענף המוסכים שנחתם בין איגוד המוסכים בישראל לבין ההסתדרות הכללית (מיום 13.9.93). 102. עיון בהוראת ההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה בענף המוסכים מעלה כי הגדרת עובד:" כל עובד במועסק במוסכים לרבות נוער" ו הגדרת מוסך הינה:" מקום עבודה וכל מוסך המעסיק עובדים שכירים בתיקונים ושירותים לכלי רכב וחלקיהם. נוכח האמור התובע נכנס תחת הגדרה זו . 103. מעבר לאמור, בהתאם לסיווג האחיד של ענפי הכלכלה מטעם הלשכה המרכזית לסטסיטיקה, "שירותי סיכה ורחיצה" מוגדרים במפתח הסיווג תחת הכותרת "מוסכים" ומהווים חלק מענף המשנה של ":אחזקה ותיקון של כלי רכב מנועיים ( ענף 501 תת ענף 5016. משכך אנו קובעים כי צו ההרחבה בענף המוסכים חל על בעלי הדין. 104. עיון בפרק 17 לצו ההרחבה הנדון מעלה כי על הנתבעת החובה לבטח את התובע בקרן פנסיית יסוד או בקרן פנסיה מקיפה של "מבטחים" לפי בחירתם וכי המעביד יישא בתשלום 6% מרכיב זה. 105. עיון בתלושי השכר של התובע מעלה כי הנתבעת לא מילאה אחר חובתו זו. נוכח האמור הנתבעת היתה אמורה לבטח את התובע בפוליסת ביטוח מנהלים ולהפריש לזכותו של התובע ממשכורתו הקובעת כפי שקבענו לעיל 6%. 106. אשר על כן על הנתבעת לשלם לתובע הפרשי גמל בסך של 25,413 ש"ח כמפורט בטבלה שצורפה לכתב התביעה שתואמת את תלושי השכר ולא נסתרה על ידי הנתבעים וזאת בצירוף הפרשי ריבית והצמדה מאמצע תקופת העסקתו של התובע ועד ליום התשלום בפועל. 107. יצויין כי אנו מקבלים את טענת התובע לפיה התשלום בגין רכיב זה יהיה בנטו. ככל שהנתבעת היתה מפרישה את הכספים לקרן פנסיה יסוד או לקרן פנסיה מקיפה, הרי שהתובע לא היה מחוייב בתשלום מס הכנסה בגין הפרשות הנתבעת לקרן הפנסיה. נוכח חובתה של הנתבעת להעמיד את התובע במצב הנדרש על פי הוראות הדין בהתאם להוראות צו ההרחבה הנדון , הרי שעל הנתבעת לשלם את הסכומים המפורטים לעיל ב"טו" ולגלם את תשלומי מס הכנסה וביטוח לאומי החלים, ככל שחלים. ראה: ד"מ 10148104, פטר שנון נ' י.א מתן בע"מ ( 19.8.05). זכאות לגמול שעות נוספות. 108. לטענת התובע הנתבעת קבעה לו מסגרת עבודה שכללה 44 שעות נוספות מידי חודש וכי נדרש הוא לעבוד בימים א'-ה' משעה 7.00 ועד השעה 17.00 ( כולל 0.5 שעה הפסקת אוכל) וביום ו' מהשעה 7.00 ועד השעה 13.00 לפחות ללא הפסקה. ר' סעיף 8 לתצהירו. 109. מנגד הנתבעת טוענת כי שעות עבודתו של התובע היו שמונה שעות ביום כעולה מתלושי השכר וכי שעות עבודתו כללו שתי הפסקות בכל יום עבודה. עוד טוענת הנתבעת כי השעות בהם התאפשרה העבודה במתחם בו עבד התובע בחברת אלדן היו מהשעה 8.00 ועד השעה 17.00 בלבד ולכן יש לדחות רכיב תביעה זה. 110. תיקון 24 לחוק הגנת השכר נכנס לתוקפו ביום 1.2.2009, קרי לאחר מועד סיום העסקת התובע בשירות הנתבעת. אולם, אין הדבר עומד לתובע לרועץ, הואיל וגם עובר לתיקון 24 נקבע בפסיקת בית הדין הארצי כי הנטל בדבר זכאות לגמול שעות נוספות, כאשר הוכחה מתכונת עבודה קבועה, הינו על המעסיק. ר' ע"ע 212/06, ימית א ביטחון ( 1988) בע"מ נ' אלי אפשרית (פורסם במאגר נבו).( להלן:"הלכת ימית"). 111. משכך נבחן האם הוכחה מתכונת העסקה קבועה, במסגרת תקופת העסקתו של התובע בשירות הנתבעת. 112. עיון בתלושי השכר שהונפקו לתובע מעלים כי צויין בהם מידי חודש בחודשו כמות ימי העבודה לכל חודש תוך ציון כי מדובר על 8 שעות עבודה ליום. מנגד עיון בתלושי השכר מעלה כי ישנם חודשים בהם עבד התובע שעות נוספות, וכי קיבל תשלום מופרד עבור השעות הנוספות בהם עבד . לדוגמא חודש 4/01, 3/01, 8/01, 11/01. 113. כמו כן במהלך תקופת העסקתו של התובע יש מספר חודשים בהם לא שהה התובע בעבודה בשל היותו במחלה או שנעדר בשל תאונה. מדובר על תקופה של כשישה חודשים. 114. כמו כן עיון בחקירתו הנגדית של התובע מעלה כי לא תמיד עבד באלדן חולון וכן היו תקופות שעבד במקומות בהם הנתבעת הורתה לו לעבוד. ר' עמ' 6 שורות 20 -22 לפרטיכל הדיון מיום 13.5.12. האמור עולה בקנה אחד עם עדותו של מנהל הנתבעת :" התובע עשה שטיפות וגם עבד כמה חודשים במסעדה ובסאונה שפתחנו. הוא סידר וניקה, אולי עשה קצת אוכל". 115. עיון בחקירתו הנגדית של התובע מעלה כי תחילת העבדה לא היתה תמיד בשעה שבע בבוקר אלא רק לאחר 20 דקות-חצי שעה. ר' עמ' 8 שורות 10-11 לפרטיכל הדיון מיום 13.5.12. 116. מעבר לאמור עיון בחקירתו הנגדית של התובע מעלה כי במהלך עבודתו עבד גם בצריפין ושם שכרו שולם לו לפי מספר המכוניות עליה עבד התובע:" בצריפין עובדים לפי מספר המכוניות עליהם עבדתי. כל יום צריך 5-6 מכוניות ..." ר' עמ' 9 שורות 20-21 לפרטיכל הדיון מיום 13.5.12. דבר המעיד על אופן העסקה שונה שלא היה בהתאם לשעות קבועות. 117. ממכלול האמור לעיל, לא שוכנענו כי התובע עמד בנטל הנדרש להוכיח כי הועסק במתכונת העסקה קבועה. 118. משלא הוכח כי עסקינן במתכונת העסקה קבועה ונוכח העובדה כי תקופת העסקתו של התובע הינה עובר לתיקון 24 לחוק הגנת השכר, הרי שהנטל להוכחת רכיב שעות הנוספות הינו על שכמו של התובע. 119. הלכה פסוקה היא, כי עובד המבקש שכר שעות נוספות, עליו הנטל להוכיח "גובה שכרו, ואם עבד שעות נוספות, חייב להוכיח לא רק את העובדה שהועבד בשעות נוספות, אלא גם את מספר השעות שהועבד כך, על מנת שבית הדין יוכל לפסוק סכום קצוב..." ראה: דב"ע נד/23-3 חיים פרינץ נ' נתי גפן ואח', פד"ע כו 547, 551; וכן ראה: דב"ע לה/212-2, עזבון המנוח שמואל נתן הכהן ז"ל נ' אסתי רוזנהויסר, פד"ע ו 299, 307. 120. כן נפסק, כי התביעה לגמול שעות נוספות צריכה להיות תביעה מוגדרת, ואין לפסוק בה על פי אומדן, הערכה או עקרונות של שכר ראוי. ראה: דב"ע לב/32-3, פרוימוביץ נ' בר-אדון, פד"ע ד 39, 41; וראה: ע"ע 300001/98, בוריס שוסטר נ' רמי חרושת מרצפות בע"מ, מיום 6.11.00, סע' 3 לפסה"ד).קרי, לא די לטעון לעבודת שעות נוספות בעלמא; על התובע לא רק להוכיח שעבד שעות נוספות אלא גם את מספר השעות המדויקות שעבד. ראה: ע"ע 360/98, נחום צמח - ש.א.ש קרל זינגר צפון (1986) בע"מ,. 121. התובע בעניינינו לא עמד בנטל להוכיח כי עבד את השעות הנוספות הנתבעות על ידו , ולא הגדיר במדויק את השעות הנוספות בגינן הוא מבקש שכר, אלא מסר אומדן, אשר אינו לוקח בחשבון את השעות הרבות שהחסיר התובע מעבודתו, הן בשל חופשה , הן בשל מחלה ו/או בשל היותו בתאונת עבודה . משכך תביעתו לשכר שעות נוספות, נדחית. לעניןן דמי הבראה 122. עיון בפרוטוקול הדיון המקדמי שהתנהל בתיק זה מעלה כי קיימת הסכמה לפיה על הנתבעת לשלם לתובע יתרת דמי הבראה ע"ס של ה 2500 ₪. 123. נוכח האמור הנתבעת תשלם לתובע בגדים דמי הבראה סך של 2500 ₪ בצירוף הפרשי ריבית והצמדה מיום סיום יחסי עבודה 9.9.07 ועד ליום התשלום בפועל. פידיון חופשה שנתית 124. בהתאם להלכה הפסוקה נטל ההוכחה לעניין תשלום מלוא זכות דמי חופשה מוטל על המעביד, אשר עליו לנהל פנקס חופשה בהתאם להוראות סעיף 26 לחוק חופשה שנתית, התשי"א - 1951. ". ראה: דב"ע לא/ 3-22 , ציק ליפוט נ' חיים קסטנר, פד"ע ג' 215. תקנות חופשה שנתית (פנקס-חופשה), התשי"ז-1957 מחייבות לנהל לגבי כל עובד, רישום שיכלול את פרטיו המלאים, את מועד החופשה שניתנה, את דמי-החופשה ששולמו ותאריך התשלום, את התאריך בו חדל העובד לעבוד, ואת פדיון-החופשה ששולם ותאריך התשלום. יתרה מכך, הלכה פסוקה היא שהמעביד הוא אשר חייב לתת את החופשה, ומכוח חובתו לפי סעיף 26 לחוק לנהל פנקס חופשה המעביד הוא אשר חייב לדעת ולהוכיח אם וכמה ימי חופשה קיבל העובד בפועל. כאשר מוכיח העובד את תקופת עבודתו, עובר נטל ההוכחה על המעביד להראות שאמנם נתן לעובד את ימי החופשה המגיעים לו לפי הדין. ראה: דב"ע לד/ 17-3, רפאל אברג'יל - קורט אנסבך, פד"ע ה', עמ' 253 והאסמכתאות שם. 125. הנתבעת לא הציגה פנקס חופשה ו/או כל אסמכתא בנוגע לניהול פנקס חופשה בכל הנוגע לניצול ימי החופשה של התובע. אכן עיון בתלושי השכר מעלה כי הנתבעת אכן ניהלה רישום בכל הנוגע לניצול ימי החופשה של התובע , אולם עיון מדוקדק בתלושי השכר מעלה כי הרישום לוקה בחסר והרישום של רכיבי היתרה הקודמת על מול רכיבי הצבירה והיתרה החדשה אינם עולים בקנה אחד עם הוראות החוק וכן אין בהם כל היגיון ולכן אין אנו מקבלים רישום זה. 126. מעבר לאמור עיון בתלושי השכר מעלה כי הנתבעת נתנה לתובע ימי חופשה שלא בהתאם לוותק של התובע במסגרת עבודתו בנתבעת שהינו וותק של 6.7 שנים. 127. נוכח האמור קיימת יתרת זכות לתובע של 18.5 ימים ( בהתאם לתקופת התיישנות של שלוש שנים ושנה שוטפת זכאי התובע ל63.5 ימי חופשה ( 16,16,18 13.5 ימים) ואילו ניתנה לו חופשה בת 45 ימים כעולה מתלושי השכר . 128. אשר על כן על הנתבעת לשלם לתובע סך של 18.5 ימי חופשה בהתאם לתחשיב התובע שלא נסתר ע"ס 3928 ₪ בצירוף הפרשי ריבית והצמדה מיום 9.09. 09 ועד ליום התשלום בפועל. לעניין רכיב חוסר תום לב ועגמת נפש 129. כידוע, אין בית הדין פוסק פיצוי בגין עוגמת נפש, אלא במקרים חריגים וקשים . ראה: ע"ע 635/06, רננה לוי - עיריית ירושלים , פס"ד מיום 11/2/07 . 130. יפים לעניינו דברי בית הדין הארצי בדב"ע נג/99-3, משרד החינוך - דוד מצגר, פד"ע כו', 563, שם הבהיר בית הדין הארצי לעבודה, את הטעם לאי פסיקת פיצוי בגין נזק לא ממוני במסגרת משפט העבודה, כדלקמן: "אכן, מטבע הדברים כרוכים פיטורי עובד או העברתו לתפקיד אחר למגינת ליבו ותוך הפרה חוזית, בעוגמת נפש ותסכול, ושמא יטען הטוען כי אם יפוצה עובד בשל כך גם על עוגמת נפשו בנוסף לפיצוי על נזקיו הממוניים - תהא לדבר השלכה מכבידה על יחסי העבודה. על כך נשיב כי לפי שפסיקת פיצוי על נזק לא ממוני נתונה לשיקול דעת הערכאה השיפוטית, והיא פרי שיקולי מדיניות שיפוטית, ניתן לצפות כי ינהגו ערכאות בתי הדין לעבודה ריסון ומודעות להשלכותיה המישפטיות והכלכליות ובכלל זה להשפעתה על מערכות יחסי העבודה, ורק במקרים קשים יפסק הפיצוי הנדון". 131. לאור נסיבות המקרה, התנהגות הצדדים ופיצויי הפיטורים שבגינם חויבה הנתבעת, אין אנו רואים לנכון לחייב את הנתבעת בפיצוי בגין חוסר תום לב ועגמת נפש. 132. כמו כן אין אנו מקבלים את תביעת התובע בכל הנוגע להלנת שכר עבודה, לא הונחה בפנינו תשתית עובדתית ממנה עולה כי שכרו של התובע הולן לרבות מה המועד בו שולם. מעבר לאמור, עילת תביעתו בגין רכיב זה התיישנה וכן רכיב זה אינו מצוי ברשימת התביעה כמפורט בפרוטוקול הדיון מיום 28.4.11. משכך, אנו דוחים את רכיב התביעה בכל הנוגע לפיצויי הלנת שכר. סוף דבר 133. הנתבעת תשלם לתובע בתוך 30 ימים מהיום את הסכומים הבאים: א. בגין פיצויי פיטורים: 41,400 ₪ בצירוף הפרשי ריבית והצמדה מיום 9.9.07 ועד ליום התשלום בפועל. ב. בגין דמי מחלה: סך של 12,965 ₪ בצירוף הפרשי ריבית והצמדה מיום 9.9.07 ועד ליום התשלום בפועל. ג. פיצוי בגין אי הפרשות לגמל: 25,413 ₪ נטו בצירוף הפרשי ריבית והצמדה מאמצע תקופת העסקתו של התובע ועד ליום התשלום בפועל. ד. דמי הבראה: 2500 ₪ בצירוף הפרשי ריבית והצמדה מיום 9.9.07 ועד ליום התשלום בפועל. ה. פידיון חופשה שנתית: 3928 ₪ בצירוף הפרשי ריבית והצמדה מיום 9.9.07 . ועד ליום התשלום בפועל. 134. בנוסף, הנתבעת תישא בתשלום שכ"ט עו"ד והוצאות בגין תביעה זו בסך 10,000 ₪ וזאת תוך 30 יום מהיום, אחרת יישא סכום זה הפרשי ריבית והצמדה כחוק מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל. 135. זכות ערעור לבית הדין הארצי בתוך 30 ימים.דמי מחלהרפואה