חזקה שאדם יודע על מה הוא חותם

בדרך-כלל דין הוא, שאדם החותם על מסמך בלא לדעת תכנו, לא ישמע בטענה שלא קרא את המסמך ולא ידע על מה חתם ובמה התחייב. חזקה עליו שחתם לאור הסכמתו, יהא תוכן המסמך אשר יהא. חזקה זו מתעצמת, כאשר מדובר במסמכים מהותיים כגון שטרי שיעבוד ומשכנתא. בפסיקה נקבע כי על המבקש לסתור חזקה זו מוטל נטל הראיה והשכנוע בראיות פוזיטיביות וברמת ההסתברות של אפשרות קרובה מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא חזקה שאדם יודע על מה הוא חותם: השופט ד"ר קובי ורדי ערעור על פסק דינו של כב' השופט מרדכי בן חיים מיום 30.5.11 שניתן בת"א 46509/06 (להלן: "בית-משפט קמא"), במסגרתו דחה בית-משפט קמא את טענת המשיבים בדבר היעדר קיומו של חוב לבנק לאומי לישראל בע"מ (להלן: "המערער" או "הבנק"), אולם, קיבל את טענת המשיבים ביחס לתוקפו של שטר המשכון שנחתם ביום 11.8.99 (להלן: "שטר המשכון") על-ידי חתון כהן ז"ל, שהינה אימו של המשיב 1 (להלן: "המנוחה"), וביטל את שטר המשכון. ערעור זה מוגש ביחס לקביעת בית-משפט קמא כי שטר המשכון בטל, כאשר המחלוקת בין הצדדים נסובה על השאלה האם שטר המשכון שנחתם על ידי המנוחה הינו תקף. הרקע העובדתי והמחלוקת בין הצדדים המשיב 1, בנה של המנוחה הוא קבלן בניין, ומשמש כמנהל ובעל השליטה במשיבות 2 ו-3, אשר הינן חברות אשר עוסקות בתחום הבניה. המשיבים 1-3 ניהלו חשבונות בנק אצל המערער. במשך השנים, קיבלו המשיבות 2 ו-3 אשראי וליווי פיננסי מהמערער לצורך ביצוע עסקאות בתחום עיסוקן. להבטחת פירעון האשראי, שועבדו למערער נכסים שונים וביניהם שני מגרשים וכן דירת המגורים שבבעלות המנוחה הנמצאת ברחוב חיים לנדאו 14 ברמת-גן (להלן: "הדירה"), אשר שועבדה באמצעות שטר משכון שנחתם על ידי המנוחה בנוכחות עו"ד טייטלבאום. המשיבים 1-3 לא פרעו את חובותיהם למערער, ועל כן מימש הבנק אחד משני המגרשים, אשר שועבד להבטחת החובות, וזאת בהסכמת המשיבים. באשר למגרש השני שעמד כבטוחה לבנק, ביקשו המשיבים לפדותו. בהתאם לכך, נחתמו שני הסכמים ביום 20.5.04, שהיוו הסדר לצורך פדיון המגרש, תמורת סכום כסף שהוסכם על-ידי הצדדים (להלן: "הסכמי הפשרה"). במסגרת הסכמי הפשרה, הודו לכאורה המשיבים, בכתב ובמפורש בנכונות חשבונות הבנק, אישרו את גובה חובם לבנק, אישרו את המשכון על דירת המנוחה ונתנו הסכמתם למימוש הדירה, על-פי שיקול-דעתו של הבנק. עוד יצוין כי הסכמי הפשרה כוללים את אישור חתימת המנוחה על ידי פרקליטה, עו"ד גרוסמן. לאחר שניסיונות לגבות את החוב שנותר כשלו, המערער פתח בהליכי הוצאה לפועל למימוש המשכון של הדירה על סמך שטר המשכון, בו משכנה המנוחה, כאמור, את זכויותיה בדירה לטובת המערער. לפי שטר המשכון, התחייבו המנוחה והמשיבה 3, לפרוע את כל התחייבויות המשיבה 3 לבנק, ולשלם כל סכום כאמור, תוך 7 ימים מהמועד בו ידרוש אותו מהם הבנק בכתב, וזאת בגבול של עד 300,000$. לאחר שהמערער החל לפעול למימוש השעבוד על הדירה, הגישו המשיבים תביעה כנגד הבנק בפני בית-משפט קמא בה התבקשו שני סעדים הצהרתיים. האחד, סעד הצהרתי כי למשיבים אין כל חוב כלפי הבנק. השני, סעד הצהרתי כי שטר המשכון בטל, הואיל והמנוחה לא הבינה את מהות המסמך עליו חתמה. במסגרת התובענה בבית-משפט קמא התבקש גם צו מניעה זמני על-מנת למנוע את פינוייה של המנוחה מהדירה (בש"א 170764/06). כב' השופט שינמן דן בבקשה לצו מניעה וקבע בהחלטתו מיום 15.11.06 שאף שסיכויי התביעה אינם גבוהים שכן המשיבים נסמכים על ראיות קלושות, לאור מצבה הבריאותי וגילה של המנוחה, אשר הייתה אז אישה מבוגרת כבת 80, יינתן צו מניעה זמני, בכפוף לתשלום דמי שכירות לבנק וכן קבע ערבויות ותנאים נוספים למתן הצו. במהלך הדיון בפני בית-משפט קמא הוגשו מטעם המשיבים תצהיר של המשיב 1, תצהיר של המנוחה וכן תצהיר של עו"ד גרוסמן, אשר היה עורך-דינם של המשיבים בעת חתימת הסכמי הפשרה בשנת 2004. המנוחה נפטרה בטרם הגיע המועד לשמיעת עדותה, כך שעדותה מעולם לא נשמעה בתיק זה. בעקבות פטירתה של המנוחה, ולאחר שמיעת הראיות, הוגשה על-ידי המשיבים בקשה לעיכוב הליכי מימוש המשכון לגבי הדירה (בקשה מס' 6), אשר המערער חידש בשל העובדה כי המנוחה חדלה לשלם את התשלומים החודשיים שהושתו עליה בהחלטתו של כב' השופט שינמן. בהחלטתו מיום 12.10.12 בית-משפט קמא דחה את הבקשה, ביטל את צו המניעה הזמני, תוך שהוא קובע כי סיכויי התביעה להתקבל קלושים. יצוין כי החלטה זו ניתנה לאחר שהובאו כל הראיות ונשמעו כל העדים. לאחר שהחלטה זו ניתנה פעל המערער למימוש הדירה, כך שנמכרה לצד ג' והמכר אושר במסגרת הליכי ההוצאה לפועל. פסק הדין של בית משפט קמא בית-משפט קמא דן בפסק דינו בשתי סוגיות עיקריות. האחת, טענת המשיבים באשר להעדרו של חוב כלפי המערער, כאשר ביחס לטענה זו קבע כי לא עלה בידי המשיבים לעמוד בחובת הראיה לפיה אין הם חייבים כספים למערער, והעדיף את גרסת המערער באשר לגובה החוב. הסוגיה השנייה בה דן בית-משפט קמא הינה תוקף הסכם המשכון שנחתם על-ידי המנוחה. בעניין זה קבע בית-משפט קמא כי המשכון שהוטל על דירת המנוחה בטל. בית-משפט קמא קיבל את עמדת המשיבים לפיה ככלל אין למנוע קבלת תצהיר עדות ראשית חרף נבצרות החקירה עליו, וכי בנסיבות מסוימות יש לקבלו. עם זאת, קבע כי מאחר שנבצר מהמערער לחקור בחקירה נגדית את המנוחה מחמת פטירתה, יש להעניק לתצהירה משקל מועט. בית-משפט קמא קבע כי המנוחה הייתה אנאלפביתית וחסרת יכולת להבין את המשמעות של משכון, וזאת בהסתמך על תצהיר המשיב 1 ועל תצהיר המנוחה, בהינתן כי בתצהירה ישנן מספר הודאות בניגוד לאינטרס הרכושי שלה. עוד קבע בית-משפט קמא כי לא הוכח שעו"ד טייטלבאום ייצג את המנוחה בהליכי חתימת הסכם המשכון, וכי חזות חתימתו של עו"ד טייטלבאום על הסכם המשכון בשם החייבים, מחריגה לכאורה מכלל זה את המנוחה עצמה אשר חתמה על הסכם השעבוד בעצמה בבחינת ממשכן. כן קבע בית-משפט קמא, כי יהא מעמדו של עו"ד טייטלבאום אשר יהא, לא הוכח כי הוא הסביר למנוחה שהיא חותמת על הסכם משכון, ועל כן לא הוכח שהמנוחה קיבלה הסבר כלשהו טרם חתמה על הסכם המשכון. בית-משפט קמא קבע כי חובת הגילוי והזהירות של המערער כלפי המנוחה הינה שוות-ערך לאלו החלות עליו כלפי לקוחו, וכי המועד הקובע לעניין מיצוי חובת הגילוי הוא מועד חתימת הסכם המשכון, ומשכך נפקותה של ידיעה בדיעבד על קיומו של משכון הינה לכל היותר משנית. כן ציין בית המשפט כי בפסיקה נקבעה נורמה ערכית מחייבת לפיה החתמתם של ממשכנים מוטב שתיעשה בסניפי הבנק ובפני נציגי הבנק, כאשר נציגי הבנק הם שיהיו אחראים לגילוי כל הפרטים הרלוונטיים. לאור כל האמור לעיל, קבע בית-משפט קמא כי משלא הוכח כי המנוחה קיבלה הסברים נאותים לפני חתימתה על הסכם המשכון, וכי החתמתה נעשתה מחוץ לחצרי המערער, יש לבטל את הסכם המשכון ככל שהוא מתייחס לדירת המנוחה. עיקר טענות בעלי הדין בערעור טענות המערער טענתו המרכזית של המערער הינה כי נטל הוכחת הטענה בדבר אי הבנתה של המנוחה את מהות המסמך עליו חתמה ו/או בדבר אי קבלת הסברים אודותיו, חל על המשיבים. והנה, למרות שהמנוחה נפטרה לפני שמיעת עדותה, קיבל בית-משפט קמא את גרסתה בהתעלם מהראיות בתיק, על אף שהמנוחה לא עמדה בנטל החל עליה. עוד טוען המערער כי אין לתת לתצהירה של המנוחה כל משקל, וכן לא ניתן להסתמך על אמירות בתצהירה כאילו לא נסתרו, וזאת מבלי שניתן היה לחקור את המנוחה בחקירה נגדית. המערער טוען כי בנסיבות המקרה דנן, בהן המנוחה לא העידה והאדם היחיד אשר יכול היה לתמוך בגרסתה של המנוחה, קרי, עו"ד טייטלבאום, לא הוזמן לעדות על-ידי המשיבים, יש לתת משנה תוקף להלכה לפיה תובע אשר נמנע מלהביא לעדות עד רלוונטי, יש לראותו כמי שמודה כי העדות הייתה משמשת לרעתו. עוד מוסיף וטוען המערער כי טעה בית-משפט קמא כאשר לא התייחס לעובדה שמי שנתן למנוחה הסברים לשיטתה היה המשיב 1, אשר עליו היא סמכה, ואשר הוא זה אשר היה מעוניין בשעבוד הדירה להבטחת חובותיו. על כן, ככל שהסתמכה המנוחה בצורה עיוורת על דברי המשיב 1, לא ניתן להאשים את הבנק באי קיום חובת גילוי. המערער טוען כי בית-משפט קמא קבע, כממצא עובדתי, כי המנוחה הייתה אנאלפביתית מבלי שנחקרה, ורק על סמך דברי המשיב 1 (בטענה שדברים אלה לא נסתרו) כאשר עדותו של המשיב 1 בעניין זה הינה עדות שמיעה. לבסוף טוען המערער כי בית-משפט קמא התעלם מכך שבשנת 2004 המנוחה אישרה את תוקף המשכון בהסכמי הפשרה עת הייתה מיוצגת על-ידי עו"ד מטעמה, עו"ד גרוסמן, והסכם זה נחתם על ידה בפני עורך דינה לאחר שהסביר לה את מהות ההסכם ופרטיו, והמנוחה ידעה היטב כי מישכנה את הדירה לטובת הבנק. טענות המשיבים המשיבים טוענים כי בית-משפט קמא לא קבע כי נטל ההוכחה הראשוני חל על המערער, אלא לאחר שקבע כי הוכח שהמנוחה הייתה אנאלפביתית וחסרת יכולת להבין את המסמך עליו חתמה, לא עמד הבנק בנטל המשני להראות כי הסביר לה על מה היא חותמת. עוד טוענים המשיבים כי עצם הפרת חובת הגילוי החלה על המערער להסביר לאדם את המשמעות של מסמך מהותי עליו הוא חותם, די בה כדי לסתור את החזקה לפיה אדם מוחזק כמי שקרא את המסמך עליו חתם, ולהטיל על הבנק את הנטל להראות כי אדם זה קיבל הסבר והבין על מה חתם. המשיבים טוענים כי בית-משפט קמא ביצע את האיזון הנכון בקבלו את התצהיר ובמשקל שנתן לו, וכי אמנם לפי ההלכה הפסוקה תצהיר שמצהירו לא נחקר עליו לא יתקבל כראייה, אולם, הפסיקה הגמישה עצמה לאורך השנים ואיפשרה לקבל תצהיר כזה כראייה בנסיבות מסויימות אשר מתקיימות במקרה דנן. המשיבים טוענים שעובדת היותה של המנוחה אנאלפביתית וכן העובדה כי לא הוסבר לה על מה היא חותמת הוכחו ולא נסתרו על ידי המערער. ביחס להסכמי הפשרה טוענים המשיבים כי המועד לבחינת מודעות המנוחה לטיב הפעולה שביצעה הוא מועד חתימתה על הסכם המשכון, ולאור העובדה שהמנוחה לא ידעה קרוא וכתוב, כל האמור בהסכמי הפשרה לא מוכיח דבר לגבי הסכמתה של המנוחה למשכון הדירה. עוד מציינים המשיבים בעניין זה כי מלשון הסכמי הפשרה ומנסיבות חתימתם עולה כי הם עוסקים בפדיון מגרש בלבד. לבסוף טוענים המשיבים כי אין לאישור החתימה של עו"ד טייטלבאום נפקות שכן אישור החתימה של עו"ד טייטלבאום אינו מתייחס לשטר המשכון אלא לכתב ההוראות הבלתי חוזר. בנוסף, אין באישור אמירה לפיה האמור בשטר המשכון הוסבר למנוחה, אלא אך ורק אמירה שאושרה חתימתה בפני העו"ד, בנוסף לכך שהוכח כי עו"ד טייטלבאום כלל לא ייצג את המנוחה. דיון לאחר שעיינתי בהודעת הערעור, בעיקרי הטיעון וכן בחומר הראיות שצירפו הצדדים, אני סבור כי התוצאה אליה הגיע בית-משפט קמא הינה שגויה, ולכן אמליץ לחבריי להרכב לקבל את הערעור. כפי שנפסק לא אחת בפסיקה, ערכאת הערעור אינה מתערבת, ככלל, בקביעות עובדתיות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית (ראו ע"א 8589/06 שפיגל נ' איינס (לא פורסם, 14.5.08)). כן נפסק כי שלא כממצאי עובדה, בהן ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב, המסקנה המוסקת מן העובדות עומדת לביקורתה של ערכאת הערעור (ראו ע"א 8557/06 עיריית פתח תקווה נ' חברת אולימפיה בניה השקעות ופיתוח (1994) בע"מ (לא פורסם, 15.9.10), וכן רע"א 7956/99 שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' עיריית מעלה אדומים, פ"ד נו (5) 779 (2002)). אני סבור כי בפסק דינו של בית-משפט קמא נפלו מספר טעויות משפטיות אשר משליכות על מסקנתו הסופית, והכל כפי שיפורט להלן. ראשית ברצוני לדון בשאלת נטל ההוכחה, כאשר בהמשך אתייחס למספר סוגיות נוספות, ביניהן, משמעות חתימת המנוחה על שטר המשכון בפני עו"ד טייטלבאום, אי הבאת עו"ד טייטלבאום לעדות, מעמד תצהיר המנוחה, חתימת המנוחה על הסכמי הפשרה ועדותו של עו"ד גרוסמן. נטל ההוכחה טענתם העיקרית של המשיבים הינה כי המנוחה לא קיבלה כל הסבר בטרם חתמה על הסכם המשכון, ולא יכלה להבין בעצמה על מה חתמה מאחר שהייתה אנאלפביתית, ועל כן לשטר המשכון אין כל תוקף. טענה זו הינה למעשה טענת "לא נעשה דבר" (non est factum), כאשר הנטל להוכחת טענה זו הוא כבד מן הנטל הנדרש להוכחת טענות אחרות במשפטים אזרחיים. בפסיקה עקבית נקבעה החזקה כי חתימת אדם על מסמך מהווה אישור לכך שהבין את תוכנו ונתן את הסכמתו לאמור בו, ו"בדרך-כלל דין הוא, שאדם החותם על מסמך בלא לדעת תכנו, לא ישמע בטענה שלא קרא את המסמך ולא ידע על מה חתם ובמה התחייב. חזקה עליו שחתם לאור הסכמתו, יהא תוכן המסמך אשר יהא" (ראו ע"א 467/64 שוויץ נ' סנדור, פ"ד יט (2) 113, 117 (1965); ע"א 6799/02 משולם נ' בנק המזרחי המאוחד, פ"ד נח (2) 145 (2003); ע"א 8800/04 שטיינר נ' בנק המזרחי המאוחד (לא פורסם, 11.11.04); ע"א 6055/04 לנדאו נ' בנק לאומי לישראל (לא פורסם, 12.7.06)). חזקה זו מתעצמת, כאשר מדובר במסמכים מהותיים כגון שטרי שיעבוד ומשכנתא (ראו ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל נ' לופו, פ"ד נד(2) 559 (2000); ע"א 6645/00 ערד נ' אבן, פ"ד נו (5) 365, 375 (2002)). בהיות טענת "לא נעשה דבר" טענת הגנה, שעל-ידי העלאתה טוענים המשיבים שיש לשחררם מחבותם החוזית, מוטל נטל ההוכחה של יסודות טענה זו על כתפיהם. בפסיקה נקבע כי על המבקש לסתור חזקה זו מוטל נטל הראיה והשכנוע בראיות פוזיטיביות וברמת ההסתברות של אפשרות קרובה (ראו ע"א 84/80 קאסם נ' קאסם, פ"ד לז (3) 60, 91 (1983); ע"א 624/88 גולד נ' מעוז, פ"ד מד (1) 497, 503 (1990); ע"א 1548/96 הנ"ל בעמ' 570), וכן נקבע כי "...נדרשות ראיות חזקות וברורות, עדות חד-משמעית ופוזיטיבית, בדבר נסיבות החתימה והכוונה שלוותה אותה" (גבריאלה שלו "טעות בחתימה - האומנם "לא נעשה דבר"?" משפטים יא 501, 511 (תשמ"א)). אני סבור כי בענייננו, המשיבים לא הצליחו לסתור את החזקה הנ"ל כלל וכלל. לא כל שכן, אין בנימוקיו של בית-משפט קמא כדי לעמוד בדרישת רמת ההוכחה המוגברת הנדרשת במקרה דנן. אתייחס להלן לממצאים השונים אשר הביאו אותי למסקנה כי המשיבים לא הצליחו לעמוד בנטל הראייה שהוטל עליהם. א. משמעות חתימת המנוחה על שטר המשכון בפני עו"ד טייטלבאום בענייננו, המנוחה נתנה אמון מלא בבנה, המשיב 1, אשר הוא זה שביקש ממנה, לשיטתו, לחתום על שטר המשכון, והיא מילאה את בקשתו כלשונה, תוך הסתמכות עיוורת על הסבריו כי היא חותמת על ערבות לחובות של החברה לבנק. כך המשיב 1 העיד בעדותו כי לאחר שהבנק פנה אליו בטענה שקיים חוסר בביטחונות, הוא זה ששאל את הבנק האם אפשר להביא את דירתה של אימו המנוחה כביטחון, כך שישמש, לטענתו, כביטחון, עד שיביא ערבות בסך 250,000$ מארה"ב (ראה עמ' 19 לפרוטוקול הדיון מיום 16.2.10). בנוסף, אף אם נלך לפי שיטת המשיבים כי יש לקבל את תצהיר המנוחה כראיה, הצהרות המנוחה בתצהירה תומכות בכך שהמנוחה חתמה על שטר המשכון תוך הסתמכות עיוורת על בנה, ואף מבלי לבקש שיקריאו לה את שטר המשכון (וכך אמרה בסעיפים 13-12 בתצהירה: "למרות שאינני יודעת קרוא וכתוב ההסכם לא הוקרא לי ובלאו הכי גם אם היה מוקרא אינני מבינה את לשונו המסובכת והמונחים המשפטיים והכלכליים המופיעים בו, ובני הסביר לי בצורה כללית בלבד על מה אני חותמת. מפקידי הבנק לא קיבלתי שום הסבר".ובהמשך: "ההסבר שקיבלתי היה כי אני חותמת על ערבות לחובות של החברה לבנק"). אני סבור כי גם אם נקבל את שיטת המשיבים, שגם היא לא הוכחה, הרי אנאלפבית החותם על מסמך מבלי לבקש שיקריאו לו אותו, משול ליודע קרוא החותם בלי לקרוא, שכן, אדם החותם על חוזה, נדרש לפעול תוך אחריות וזהירות בעשותו מצג של אימוץ החוזה על-ידי חתימה עליו (גבריאלה שלו "טעות בחתימה - האומנם "לא נעשה דבר"?" משפטים יא 501, 510 (תשמ"א)). שעה שבחרה המנוחה להסתמך על דברי בנה בלבד, וזאת לפי טענתה בתצהירה, וחתמה על שטר המשכון תוך ביצוע עיוור של בקשתו, לא יכולה להישמע מאוחר יותר בטענה שלא הבינה את משמעות חתימתה על שטר המשכון. בפסיקה נקבע כי תוקפה של התחייבות לא ייפגם "גם כאשר החותם חתם בלי דעת וזאת כאשר האדם חותם על-פי עצת פרקליטו או יועץ אחר המהימן עליו, מבלי שהיתה טעות או הטעיה באשר למהותו של המסמך, אלא מתוך הסתמכות עיוורת על דעת היועץ האמור, ואמון בה, ותוך נכונות לחתום על כל מסמך על-פי שיקולו של הלה, יהיה המסמך אשר יהיה" (ראה ע"א 413/79 אדלר חברה לבנין בע"מ נ' מנצור, פ"ד לד (4) 29, 38 (1980)). כפי שנקבע בפסיקה אני סבור כי הבנק יכול היה להסתפק בחתימתה של המנוחה על שטר המשכון שנעשתה בפני עו"ד טייטלבאום, ולא היה חייב להעמיד את המנוחה באמצעות נציגיו, עובר לחתימתה, על משמעות החתימה ותוצאותיה (ראה ע"א 8533/06 נורית גילמן נ' הפועלים אמריקאי ישראלי בע"מ (לא פורסם, 5.8.08), להלן: "עניין גילמן"). לפי האמור בתקנה 14(א) לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), תשע"ב-2011, בטרם יאשר עורך-דין חתימת ממשכן שנעשתה בפניו, מחויב הוא להסביר לממשכן את מהות העסקה עליה עומד הוא לחתום ואת התוצאות המשפטיות הנובעות ממנה. מאחר שעו"ד טייטלבאום לא הוזמן לעדות (ולמשמעות של אי הזמנתו לעדות אתייחס בפירוט בהמשך) יש להניח כי כך עשה גם במקרה דנן. בהינתן זאת, "הבנק רשאי להניח בעת קבלת שטר המשכנתה החתום על ידי עורך דין, כי הסברים אלו אכן ניתנו לבני הזוג " (רע"א 11519/04 לבקוביץ נ' בנק הפועלים בע"מ (לא פורסם, 7.7.05) (להלן: "ענין לבקוביץ")). כפי שנקבע בעניין גילמן, טענת המשיבים כי על אף זאת חובה על הבנק לשוב ולתת הסבריו לממשכן, לאחר שאלה ניתנו כדין על-ידי עורך-הדין בפניו נחתם השטר, אין בה ממש. יתרה מכך, וכפי שצוין בענין לבקוביץ, מאחר שהמנוחה חתמה על שטר המשכון בפני עורך דין שלא ייצג את הבנק ולא בסניף של הבנק, לא ניתן אף לטעון כי היא הוטעתה על-ידי הבנק בעת החתימה. ב. אי הבאת עו"ד טייטלבאום לעדות בנסיבות המקרה דנן, בהן המנוחה נפטרה, היה ערך ראייתי רב לעדותו של עו"ד טייטלבאום, אשר היה נוכח במעמד חתימת המנוחה על שטר המשכון, ויכול היה להעיד ממקור ראשון, מה נאמר למנוחה בטרם חתמה על שטר המשכון, והאם הבינה את משמעות חתימתה על שטר המשכון. אולם, באורח מפתיע, המשיבים בחרו שלא להעיד את עו"ד טייטלבאום. בית-משפט קמא ציין בעניין זה כי משלא טרחו המשיבים לזמן את עו"ד טייטלבאום למתן עדות, לא נסתרה בפניו הגרסה כי הסכם המשכון נחתם בפניו. עם זאת, בהמשך פסק-הדין קובע בית-המשפט כי לא הוכח בפניו כי עו"ד טייטלבאום ייצג את המנוחה במעמד חתימת הסכם המשכון, ולא הוכח לו פוזיטיבית כי הוא הסביר למנוחה כי היא חותמת על הסכם משכון. קרי, מן האמור לעיל יוצא, שבית-משפט קמא זוקף דווקא לחובת המערער ולא לחובת המשיבים, את העובדה שעו"ד טייטלבאום לא הובא להעיד. אני סבור כי שגה בית המשפט בעשותו זאת. כפי שנקבע בפסיקה, ההלכה הינה כי "אי-הבאתו של עד רלוואנטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד, כי יש דברים בגו, וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד" (ראה ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו, פ"ד מה (4) 651, 658 (1991)). אי הזמנתו להעיד של עד רלוואנטי יוצרת הנחה שאילו הובא, הייתה עדותו סותרת את גרסת בעל הדין שנמנע מהבאתו, והכלל הוא שאי הבאתו של עד רלוונטי יוצרת הנחה לרעת הצד שאמור היה להזמינו; "...כלל נקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל-דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי-הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה" (ע"א 548/78 פלונית נ' פלוני פ"ד לה (1) 736, 760 (1980); ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ' רוזנברג פ"ד מז (2) 605 (1993)). על כן, משנמנעו המשיבים מלהביא לעדות את עו"ד טייטלבאום, היה על בית-משפט קמא להניח כי במידה והיה מעיד, הייתה עדותו פועלת כנגדם, כך שעו"ד טייטלבאום אכן שימש כעורך דינה של המנוחה, ולכל הפחות נתן לה הסבר על משמעות חתימתה על שטר המשכון. בכל אופן, בית-משפט קמא לא יכול היה לקבוע ממצאים לחובת המערער, כתוצאה מכך שעו"ד טייטלבאום לא הוזמן לעדות על-ידי המשיבים. כעת אעבור לדון בשאלת מעמדו של תצהיר המנוחה, לאור העובדה שהמנוחה לא נחקרה על תצהירה בחקירה נגדית. ג. מעמדו של תצהיר המנוחה בענייננו, המנוחה לא נחקרה על תצהירה וזאת מאחר שנפטרה בטרם הגיע מועד דיון ההוכחות. לכן, ברצוני לבחון מהו מעמדו של תצהיר כראיה במקרה שכזה. על פי תקנה 522(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (להלן: "תקסד"א"), מצהיר בהליך עיקרי או מצהיר שהוא בעל דין בהליך ביניים, חייבים להעמיד עצמם לחקירת הצד שכנגד, ובאין התייצבותם לחקירה, לא ישמש תצהירם כראיה במשפט (אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 758 (מהדורה עשירית, 2009)). המשיבים טענו בעניין זה כי ככלל אין למנוע קבלת תצהיר עדות ראשית חרף נבצרות החקירה עליו, וכי בנסיבות מסוימות יש לקבלו. בית-משפט קמא קיבל את טענתם זו, בין היתר בהתבססו על ע"א 8493/06 עיזבון המנוח ציון כהן ז"ל נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ (לא פורסם, 17.10.10) (להלן: "עניין ציון כהן"). אולם, אני סבור כי נסיבות המקרה בעניין ציון כהן היו שונות לחלוטין מנסיבות המקרה דנן, כך שלא ניתן להסיק ממנו לענייננו. עניין ציון כהן עסק בתצהיר שתמך בבקשת רשות להתגונן, המוגשת במסגרת תביעה בסדר דין מקוצר. לתצהיר שכזה קיים הסדר שונה לעומת תצהיר המוגש בהליך דיוני רגיל; על פי תקנה 205 לתקנות סדר הדין האזרחי, זמינותו של המצהיר להיחקר על תצהירו אינה מהווה תנאי חובה בהליך של בקשה לרשות להתגונן - ניתן להחליט בבקשה, בין לקבלתה ובין לדחייתה, גם בלא שהמצהיר זמין לחקירה, ובכפוף לעוצמה שונה של טעמים, המבחינים בין קבלת הבקשה לבין דחייתה. בית המשפט העליון דן בעניין ציון כהן בשאלה, מהו הטעם שבגללו, בהליך דיוני רגיל, נדרשת זמינותו של המצהיר להיחקר, ובהעדרה - התצהיר נפסל כראיה, ולעומתו בבקשה לרשות להתגונן (וכן בהליכי ביניים) זמינות זו של המצהיר אינה מתחייבת כתנאי בל יעבור לקבילות התצהיר, כדברי כב' השופטת פרוקצ'יה (בעמ' 13-12 לפסק הדין): "...בהליכי ביניים, ובבקשה לרשות להגן בכלל זה, מעמדו של התצהיר הנילווה לבקשה אינו זהה למעמדו של תצהיר המוגש כראיה, בבחינת תחליף לעדות בחקירה ראשית במשפט. תצהיר הנילווה להליך ביניים מסוג זה או אחר, נועד בעיקרו לתמוך את עילות הבקשה וטעמיה בהצהרת המצהיר, ולתת משקל של אמינות לעיקריה, ולהצביע בכך שטענותיו בבקשה אינן טענות סרק. אין מטרת תצהיר כזה לשמש ראיה עצמאית במשפט, בבחינת תחליף לעדות ראשית המובאת כאחת מראיות המשפט, אלא להוות חיזוק לטענות הנטענות בבקשת ביניים. הדבר שונה בתצהיר המהווה תחליף לעדות ראשית במשפט, אשר נועד להוכיח עובדות מטריאליות לתביעה או להגנה, ואשר בלא העמדת המצהיר למבחן החקירה הנגדית, יתקשה בית המשפט בקביעת ממצאי עובדה" (ההדגשה אינה במקור - ק.ו.). על-כן, כמובן שלא ניתן להסיק גזירה שווה לעניינו מעניין ציון כהן, בו הנסיבות היו שונות לחלוטין, ובית-המשפט התיר קבלת תצהיר שתמך בבקשה לרשות להתגונן מבלי שהמצהיר נחקר עליו, ולא דובר בקבלת תצהיר בהליך עיקרי. לאור האמור לעיל, ומאחר שהמנוחה לא נחקרה על תצהירה בחקירה נגדית, התצהיר לא הוגש למעשה לתיק, והוא מהווה עדות מפי השמועה, ככל שהוא מובא להוכחת אמיתות תוכנו (רע"א 7953/99 פילבר נ' המוסד הרפואי שערי צדק פ"ד נד (2) 529, 533 (2000); רע"א 6283/93 ד. דני חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' מנהל מס ערך מוסף פ"ד מח (1) 639); "הכלל הפוסל עדות מפי השמועה, אוסר על עד למסור בעדות מידע שהגיע אליו מפיו של אחר - בעל-פה, בכתב או בהתנהגות - אם תכלית העדות היא הוכחת אמיתותו של אותו מידע; וזאת - משום שאין הוא יכול לערוב לאמיתותו של תוכן המידע" (י' קדמי על הראיות חלק שני 567 (2009)). לכלל זה קיימים מספר חריגים, כאשר אחד מהם הינה קבלת אימרת נפטר כראיה, על אף אי האפשרות לחקור את הנפטר בבית-משפט על הדברים שנאמרו או נרשמו על ידו. ויודגש: אין המדובר בקבלה גורפת של אימרות נפטרים כראיה, אלא באימרות נפטרים העונות לתנאים מיוחדים שנקבעו בהלכה הפסוקה, כאשר אי עמידה בתנאים אלו, מותירה את אימרת הנפטר כעדות מפי השמועה, הפסולה כראיה (י' קדמי על הראיות חלק שני 573 (2009)). בפסיקה נקבעו מספר אימרות נפטרים הבאות בגדר החריגים, כאשר אחת מהן הינה אימרת נפטר שנאמרה בניגוד לאינטרס הרכושי שלו, ומתלווה לה, עקב כך, סימן של אמת. תנאים נוספים שצריכים להתקיים באימרה כזו היא שבשעת מתן אמרת הנפטר, על המנוח היה לדעת שההודעה עלולה לפגוע באינטרס ממוני שלו; שלמנוח הייתה ידיעה אישית על העובדות הנכללות בהודעתו; וכן שנסיבות האמירה אינן מקימות חשש לאמיתות תוכנה (י' קדמי על הראיות חלק שני 575-574 (2009)). בעניין זה בית-משפט קמא קיבל את טענת המשיבים וקבע כי יש לקבל את תצהיר המנוחה, בין היתר, הואיל ובתצהירה ישנן מספר הודאות בניגוד לאינטרס הרכושי שלה, ובכלל זה הודאתה כי בנה, המשיב 1, הסביר לה כי חותמת על ערבות לחובות של החברה לבנק. ראשית אציין כי אין די באמירה זו כדי לראות בה הודאה המנוגדת לאינטרס הרכושי של המנוחה, ומטעם זה בלבד לא היה מקום לקבלו, כפי שיפורט להלן. למעלה מכך, לאחר בחינת כל התנאים הנדרשים לקבילותה של אימרת המנוחה, אני סבור כי לא ניתן לקבל את תצהיר המנוחה כראיה, וזאת מאחר שנסיבות מתן התצהיר מקימות חשש רב לאמיתות תוכנו; תצהירה של המנוחה ניתן כאשר סכנת סילוק המנוחה מביתה ריחפה מעל ראשה, והמנוחה חששה שמא הבנק יממש את דירתה, והיא תיאלץ לעזוב את ביתה, וכל זאת בהיותה אישה מבוגרת וחולה. על כן בנסיבות אלו, בהן המנוחה רצתה למנוע את מכירת דירתה, עולה ספק באשר לאמיתות תוכן התצהיר, כפי שהדבר גם עולה מהסכם הפשרה שנחתם על-ידי המנוחה שלגביו יפורט בהמשך. לאור האמור לעיל, אני סבור כי תצהירה של המנוחה אינו נכנס בגדר המקרים החריגים, ועל כן מהווה הוא עדות מפי שמועה, הפסולה כראיה. עוד אציין כי המשיבים לא ביקשו להקדים את עדותה של המנוחה, על אף שלאור מצבה הבריאותי המתדרדר (כפי שאף ציין המשיב 1 בסעיף 80 לתצהירו כי "מצבה הרפואי הולך ומחמיר מדי יום ומדי שעה"), היה חשש רב שלא תספיק להעיד במועדי ההוכחות שנקבעו בבית-משפט קמא. ד. חתימת המנוחה על הסכמי הפשרה ועדותו של עו"ד גרוסמן חתימת המנוחה על הסכמי הפשרה ב-2004 מחזקת את טענת המערער כי המנוחה הייתה מודעת למשכון הדירה, שכן במסגרת הסכמי הפשרה, אישרה המנוחה, בין היתר, את משכון הדירה, ונתנה את הסכמתה למימוש הדירה על-פי שיקול דעתו של הבנק. מעדותו של עו"ד גרוסמן מיום 16.2.10, אשר בפניו חתמה המנוחה על הסכמי הפשרה, עולה כי עו"ד גרוסמן התרשם שהמנוחה אינה יודעת קרוא וכתוב אך הודה כי "הסברתי לה שיש משכון ישן משנת 99 מכיוון שהדירה שלה ממושכנת ואז לא הייתי עורך הדין שלה אלא היה מישהו אחר. אמרתי לה שאותו בטחון שהיה לבנק יהיה לבנק ובמילים אחרות: היא לא משנה את מצבה" (עמ' 10 לפרוטוקול הדיון, שורות 21-17). ובהמשך (שורות 31-30), כאשר נשאל אם היו סימנים כלשהם לכך שלא הבינה השיב: "אני לא יכול לזכור אם היו אותות או לא היו, אני למען הזהירות כותב את זה". יצוין כי עדותו של עו"ד גרוסמן בבית המשפט סתרה את תצהיריו (והכוונה הן לתצהיר בהליך הביניים והן לתצהיר בתיק העיקרי), שכן בתצהיריו הצהיר כי לא הסביר למנוחה את עניין תוקף המשכון על הדירה. יוצא מכך, שלאור דבריו אלו בבית המשפט, המנוחה חתמה על הסכם פשרה וידעה מהסבריו של עו"ד גרוסמן, לכל הפחות שדירתה ממושכנת לטובת הבנק ושהיא לא משנה את מצבה, כשהיא מודעת לסיכון הקיים של מימוש הדירה על-פי שיקול-דעת הבנק ואף הסכימה לכך. לאור כל האמור לעיל, אני סבור כי המשיבים לא הצליחו לעמוד בנטל הראייה אשר הוטל עליהם להוכיח כי המנוחה לא קיבלה הסברים בטרם חתמה על הסכם המשכון ולא הבינה את משמעויותיו. למעלה מן הצורך, אציין כי לא ניתן להתעלם מכך שבשתי החלטות ביניים שניתנו בתיק דנן, אחת על ידי כב' השופט שינמן, והשנייה על ידי בית-משפט קמא, נקבע כי סיכויי התביעה מזעריים, מאחר שהראיות שהובאו הינן קלושות, כאשר יודגש כי ההחלטה שניתנה על-ידי בית-משפט קמא ניתנה לאחר שהובאו כל הראיות ונשמעו כל העדים. לפני סיום, ברצוני להקדיש מספר מילים להתנהלותו של בנה של המנוחה, המשיב 1 בתיק זה. המשיב 1 מודה כי לאחר שהבנק פנה אליו בטענה שקיים חוסר בביטחונות, הוא זה ששאל את הבנק האם אפשר להביא את דירתה של אימו המנוחה כביטחון כך שישמש, לטענתו, עד שיביא ערבות בסך 250,000$ מארה"ב (ראה עמ' 19 לפרוטוקול הדיון מיום 16.2.10). מנגד, המשיב 1 טוען במספר הזדמנויות כי המנוחה כלל לא הייתה מסוגלת להבין את המשמעות המשפטית והכלכלית של משכון, אף אם הייתה מקבלת על כך הסברים. על כן כיצד הדבר עולה בקנה אחד עם הצעתו זו לבנק? נראה כי אם אכן סבור היה המשיב 1 כי אימו לא מסוגלת להבין את המשמעות המשפטית והכלכלית של מסמכים מסוג זה, לא היה עליו להציע כלל את שהציע לבנק. על כן, התמונה שעולה הינה כי המשיב 1 גרם לכאורה, לשיטתו, למנוחה לחתום על מסמכים משפטיים שלטענתו שלו כלל לא יכלה להבין. המנוחה מצידה, לשיטת המשיב 1, הסתמכה על דברי בנה בעיניים עצומות תוך ביצוע עיוור של בקשתו, ולפיכך, לא יכולה להישמע מאוחר יותר בטענה כי לא הבינה את משמעות חתימתה על המשכון, שעה שאף לא ביקשה שיקריאו לה את המסמך עליו היא חותמת, מה גם שהנ"ל אף לא הוכח כאמור. המשיב 1, לפי שיטתו הוא, ניסה לנצל את עובדת היותה של אימו אנאלפביתית לטובתו (במידה ואכן כך היה הדבר שכן הדבר לא הוכח, מה גם שתמוה כיצד נטענת טענה זו בעוד מוגש תצהיר משפטי מפורט על-ידי המנוחה בהליך שהמנוחה הייתה אמורה להעיד בו בבית-המשפט קמא), אולם, טענה זו פועלת לשני הכיוונים, ובמידה והמנוחה אכן הייתה אנאלפביתית וחסרת יכולת להבין מסמכים משפטיים שונים, עולה כי המשיב 1 ניצל עובדה זו לטובתו, וידע כי אימו המנוחה מסתמכת על דבריו בעיניים עצומות, והוליך אותה שולל, ומבקש כעת ליהנות מהתנהלות מחפירה זו, דבר שכמובן לא נאפשר. עוד יצוין, כי בפועל מעת שהמנוחה נפטרה לפני פסק-הדין ולפני שפינתה את הדירה, הרי לאור הודאתה כי בכל מקרה ידעה כי חתמה כערבה לבנק, יכול היה הבנק לממש את הדירה מכח אותה ערבות, דהיינו, תוצאה זהה. סוף דבר לאור כל האמור לעיל, אני סבור כי המשיבים לא הצליחו לעמוד בנטל ההוכחה כי המנוחה לא קיבלה כל הסבר לגבי שטר המשכון טרם חתמה עליו ו/או שלא הבינה את המשמעות המשפטית של חתימתה על שטר משכון. כתוצאה מכך, אמליץ לחברי להרכב לקבל את הערעור ולקבוע כי שטר המשכון תקף. לפי הנטען הדירה נמכרה ולכן לכאורה אין צורך בצו אופרטיבי נוסף, ברם, במידה ויש צורך בכך יפנה המערער בעניין זה לבית-משפט קמא. המשיבים ישלמו למערער שכ"ט עו"ד בסך 40,000 ש"ח. ד"ר קובי ורדי, שופט השופט י' שנלר - אב"ד: אני מסכים ומצטרף לחוות דעתו המקיפה של חברי השופט ד"ר ורדי וכמובן לתוצאה לפיה "לא יצא חוטא נשכר". ישעיהו שנלר, שופטאב"ד השופטת ר' לבהר שרון: אני מסכימה ומצטרפת לחוות דעתו הראויה והמקיפה של חברי השופט, ד"ר קובי ורדי. רות לב הר שרון, שופטת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ד"ר קובי ורדי.חזקה שאדם יודע על מה הוא חותם