מינוי נאמן בהנפקה של אג''ח

על החברה מוטלת חובה מכוח חוק למינוי נאמן בהנפקה של אג"ח (סעיף 35ב(א) לחוק ניירות ערך), הרציונאל מאחורי חובה זו היא הדאגה והרצון לעמוד על זכויותיהם של בעלי האג"ח בדרך הטובה והיעילה ביותר. כך כתב כבר לפני כארבעה עשורים פרופ' (ד"ר דאז) יוסף גרוס (ד"ר י גרוס, לשאלת הנאמנים באגרות חוב, הפרקליט כ"ו (תש"ל-תשל"א) (1971)), אולם הדברים נכונים היום כאז: "לעריכת שטר נאמנות בין החברה לבין נאמן לבעלי אגרות החוב מטרות חשובות להגנתם של האחרונים. אגרות החוב מפוזרות בדרך כלל בין הציבור רחב. עניינו של כל בעל איגרת חוב להגיש בנפרד תביעה נגד החברה הנו קטן. בקרות אירוע המזכה את בעל איגרת החוב להגיש תביעה נגד החברה, לא יוכל בעל איגרת החוב להתמודד עם החברה או להשקיע כספים בתביעה זו משום עניינו המזערי יחסית בהגשת תביעה שכזו או בנקיטת אמצעים אחרים. הנאמן מכוח הסמכויות המוענקות לו בשטר הנאמנות, יוכל לנקוט בהליכים אלה במהירות וזריזות נאותה. הנאמן אשר מתפקידו לשמור על אינטרס בעלי המניות יהיה ער ומהיר יותר בהגשת תביעות נגד החברה במקרה של הפרת תנאי הנאמנות. הנאמן אשר מקצועו בשמירת אינטרסים אלה יוכל אף ליצור פיקוח מתמיד מונע על פעילות החברה על ידי קביעת שיטות מעקב שוטפות והספקת מידע שוטף על החברה בהתאם לתנאים שיוכל לפרטם בשטר הנאמנות." כך, מינוי הנאמן וסמכויותיו מכוח שטר הנאמנות באו על מנת להתמודד עם בעיית האדישות הרציונאלית של מחזיקי אג"ח מקרב הציבור. בדומה לרציונל אשר בבסיס התובענה הייצוגית. יצוין שלבעלי מניות מקרב המיעוט אין מנגנון של נאמן, והכלי הדיוני הטבעי העומד לנגד עיניהם הוא התובענה הייצוגית. גם בחוק ניירות ערך בסעיף 35ט מעוגן רעיון הנאמן כמייצג של בעלי האג"ח: "35ט. הנאמן ייצג את המחזיקים בתעודות ההתחייבות בכל ענין הנובע מהתחייבויות המנפיק כלפיהם והוא יהיה רשאי, לשם כך, לפעול למימוש הזכויות הנתונות למחזיקים לפי חוק זה או לפי שטר הנאמנות." סעיף זה בנוסחו המקורי היה כך: "35ט. הנאמן ייצג את המחזיקים בתעודות ההתחייבות בכל ענין הנובע מהתחייבויות המנפיק כלפיהם." בהצעת חוק ניירות ערך (תיקון מס' 48) (תעודות התחייבות), התשע"ב-2011, הוצע תיקון לסעיף 35ט זה כדלקמן: "35ט. הנאמן ייצג את המחזיקים בתעודות ההתחייבות בכל ענין הנובע מהתחייבויות המנפיק כלפיהם והוא יהיה רשאי, לשם כך, לפעול למימוש הזכויות הנתונות למחזיקים לפי חוק זה או לפי שטר הנאמנות. ואולם אין בהוראה זו כדי לגרוע בזכותם של המחזיקים בתעודות התחייבות, לפי הוראות כל דין או לפי שטר הנאמנות, להיות מיוצגים שלא באמצעותך הנאמן בכל עניין הנובע מהתחייבות המנפיק כלפיהם. " אלא שהצעת תיקון 48 לחוק לא עברה כמות שהיא ובסופו של דבר עבר התיקון לסעיף בהצעת חוק ניירות ערך (תיקון 50) (תעודות התחייבות) התשע"ב-2012 כפי שהוא מופיע כיום, קרי, ללא הסיפא. אם כן, המחוקק בחר שלא להוסיף את ה"סייג" לייצוג מחזיקי האג"ח באמצעות הנאמן. בעיני, יש בנוסח שאושר בסופו של דבר, לעומת הנוסח המוצע, כדי להצביע על כך שבעיני המחוקק ברירת המחדל היא שייצוגם של בעלי האג"ח יתבצע באמצעות הנאמן. בנוסף, יש ערך להצעת החוק על אף שלא עברה ובמיוחד יש ערך לדברי ההסבר שמופיעים בה: "מוצע להבהיר כי ייצוג המחזיקים בתעודות התחייבות בידי הנאמן אינו פוגע בזכות של המחזיק לייצוג שלא באמצעות הנאמן, בקשר עם זכויותיו על פי כל דין ובכלל זה על פי שטר הנאמנות. זכות זו קיימת למחזיקים ככל ששטר הנאמנות או הדין הכללי מאפשרים פעולה עצמאית, להבדיל מפעולה קולקטיבית של המחזיקים אשר לגביה נדרשת קבלת החלטה באסיפת המחזיקים." מדברים אלו ניתן ללמוד כי גם לפי הגרסה המרחיבה של סעיף החוק - שלא אושרה בסופו של דבר, הסמכות לייצג את מחזיקי האג"ח אל מול המנפיק היא קודם כל של הנאמן לפי שטר הנאמנות. כך, מצופה כי ייצוג המחזיקים שלא באמצעות הנאמן, יהיה מהלך חריג אשר לכל הפחות מצריך את תגובת הנאמן. נאמנותאיגרת חוב