טענתו המרכזית של המערער הינה לכשל בייצוג, אשר מגיע לכדי עיוות דין. לטענת המערער ההסדר הדיוני שנערך ע"י בא כוחו לשעבר, עו"ד X, בפני בית משפט קמא, פגע בזכותו לייצוג הולם, ואף הגיע לכדי עיוות דין, שכן אילולא כשל זה, קיימת סבירות ממשית כי תוצאת ההליכים בפני בית משפט קמא היתה שונה; הכוונה לכך שבהתאם להסכם הדיוני נמנעה מהמערער הזכות לחקור בחקירה נגדית את המומחים מטעם התביעה, מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא טענת כשל בייצוג: השופטת אסתר הלמן, אב"ד: 1. בפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בנצרת, בו הורשע המערער בעבירה שלהסתה לאלימות וטרור, עבירה לפי סעיף 144ד2 לחוק העונשין תשל"ז- 1977, וכן בעבירה של תמיכה בארגון טרור, עבירה לפי סעיפים 4(ב) ו- (ז) לפקודה למניעת טרור, תש"ח-1948, והושתו עליו 3 שנות מאסר בפועל ו-18 חודשי מאסר על תנאי. 2. המערער משמש כאימאם במסגד שיהאב א-דין בנצרת (להלן: "המסגד"), מאז שנת 1997. במסגרת תפקידו נשא המערער דרשות של ימי שישי במסגד בפני קהל רב של כ- 2,000 איש, וכן נהג לעיתים לדרוש גם במסגדים אחרים, דוגמת מסגד אל אקצא בירושלים ובאירועים נוספים. 3. על פי כתב האישום שהוגש כנגד המערער בבית המשפט קמא, ביצע המערער את העבירות המיוחסות לו בתקופה שבין חודש אפריל 2002 לחודש מרץ 2003, ובעיקר במועדים ספציפיים שפורטו בכתב האישום. לפי הנטען, המערער הגה ויסד גוף המכונה "ג'מאעת אנצאראללה בית אל מקדס אלנאצרה" (קבוצת תומכי אללה - ירושלים בנצרת (להלן:"אנצאראללה"),כגוף בעל דגל, סמל והנהגה הירארכית, אשר הוא העומד בראשה. סמלה של התנועה הוא גלובוס ובתוכו נראית כיפת הסלע,מעליה מתנוסס דגל שחור המזוהה גם עם הטאליבן באפגניסטן, ועל הדגל מופיעה עדות האיסלאם. בשם אנצאראללה הפיץ המערער בקרב קהל המתפללים במסגדים כרוזים,חוברות ספרים וגילויי דעת. 4. עוד נטען, כי המערער יזם הקמתו של אתר אינטרנט בשם "מוסלים 48" (להלן: "האתר"),אשר נועד להפצת משנתו בפני קהל המתפללים במסגד וכן בפני קהל יעד חובק עולם.במהלך כל שנות תפעול האתר בחר המערער את התכנים שהופצו באתר,ובמרבית המקרים הוא זה שהכניסם לאתר,לעתים בעזרתו של אחר,כאשר האתר זוכה במהלך השנים לתפוצה רחבה של גולשים רבים ברחבי הארץ והעולם. 5. כתב האישום מפרט בהרחבה פרסומים שונים שנעשו על ידי המערער בדרך של דרשות, הפצת כרוזים, פירסומי אנצאראללה, ספרים וחוברות וכן תכנים שונים באתר, אשר בהם פרש המערער השקפת עולם אידיאולוגית הזהה בתכניה להשקפת העולם של הגיהאד העולמי,שארגון "אלקעידה", שהוא ארגון טרור מוכרז (להלן:"אלקעידה"),הוא חיל החלוץ שלו.בין היתר פרסם המערער בדרכים אלו,גילויי תמיכה והזדהות עם ארגון הטרור של אלקעידה, וכן קרא בהזדמנויות שונות לעשיית מעשי אלימות ועידודם. 6. בתשובה לכתב האישום כפר המערער בביצוע העבירות. המערער הכחיש קיומו של ארגון בשם אנצאראללה, טען כי לא יזם ולא הקים את האתר, לא בחר את התכנים ולא הכניסם לאתר, לא ערך את הספר המוזכר בסעיף 11 לכתב האישום, לא פרסם כרוזים ולא נשא דרשה, שתוכנה כמפורט בסעיף 17 לכתב האישום. 7. למרות המחלוקת העובדתית, כמפורט לעיל, ביום 15.06.11, בטרם החלה להישמע פרשת התביעה, הודיעו הצדדים כי הגיעו להסדר דיוני (להלן: "ההסדר הדיוני"), לפיו יוגש לבית המשפט כל חומר הראיות, בכפוף להסתייגויות מעדויות שמיעה ועדויות סברה, למעט חוות דעת מומחים. סוכם כי לא תוגשנה חוות דעת מומחים מטעם ההגנה ומומחי התביעה לא ייחקרו בחקירה נגדית. עוד סוכם כי הסנגור יוכל להגיש תרגומים לטקסטים מסוימים המצויים בחומר הראיות, ובמידת האפשר ינסו הצדדים להגיע להסכמות בנוגע לנוסח התרגום. כל צד יטען עובדתית ומשפטית על יסוד החומר הקיים. באשר לעדי התביעה שהם אזרחים, הוסכם כי אמרותיהם שתוגשנה משקפות את האירועים כפי שנאמרו באותן אמרות וכפי שנתפסו ע"י העדים, עם זאת, הסנגור יהיה רשאי לטעון כי הדברים שנאמרו ע"י אותם עדים אינם מלמדים על עבירה ואינם מוכיחים את האמור בכתב האישום. כן הוסכם כי כל אמרות החוץ של המערער משקפות את הדברים שאמר ואין טענה כי נעשה כלפיו שימוש באמצעים פסולים.אשר לתוכן האמרות,יהיה כל צד רשאי לטעון לגבי משמעות הדברים ביחס לכתב האישום. במסגרת ההסדר סוכם גם על שינוי והקלה בתנאי חלופת המעצר בהם היה נתון המערער,באופן שהותר לו לצאת ממעצר הבית לעבודתו בבית הדפוס ביפיע. 8. על בסיס הראיות שהונחו בפניו וטיעוני הצדדים בסיכומיהם, לאחר שניתח בהרחבה את הראיות, קבע בית המשפט קמא כי יש להרשיע את המערער בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום. הערעור מכוון כנגד הכרעת הדין וכנגד חומרת גזר הדין. הערעור על הכרעת הדין 9. טענתו המרכזית של המערער הינה לכשל בייצוג, אשר מגיע לכדי עיוות דין. לטענת המערער ההסדר הדיוני שנערך ע"י בא כוחו לשעבר, עו"ד X, בפני בית משפט קמא, פגע בזכותו לייצוג הולם, ואף הגיע לכדי עיוות דין, שכן אילולא כשל זה, קיימת סבירות ממשית כי תוצאת ההליכים בפני בית משפט קמא היתה שונה; הכוונה לכך שבהתאם להסכם הדיוני נמנעה מהמערער הזכות לחקור בחקירה נגדית את המומחים מטעם התביעה, ובפרט את המומחה דר’ שגיא פולקה, ביחס לחוות דעתו שסומנה כמוצג ת/216 ואף נשללה ממנו הזכות להביא מומחים אחרים מטעמו. המערער טוען כי חוות הדעת של דר’ פולקה הינה הראיה המרכזית ביותר שקיימת בעניינו, והיא מהווה את הבסיס להרשעתו, ומשכך החלטת הסנגור לוותר על החקירה הנגדית ולתקוף את חוות הדעת בסיכומים היא טעות שבדין. 10. לטענת המערער הכשל בייצוג מתבטא גם בוויתור על זכותו של המערער להעיד במשפטו. המערער, לטענתו, לא הבין את משמעות ההסדר הדיוני ולא היה מודע לכך שעדותו לא תשמע. 11. ב"כ המערער טען בהודעת הערעור כי נעשה ניסיון לקבל את התייחסותו של עו"ד X לטענות ביחס להתנהלותו, אך ניסיון זה לא צלח. 12. לחלופין, לגופו של עניין, טוען המערער, כי יישומה של הלכת ג'בארין (דנ"פ 8613/96 ג'בארין נ' מדינת ישראל), על עניינו של המערער נעשה באופן שגוי, מאחר והלכת ג'בארין אינה חלה על המשתייכים מבחינה רעיונית לארגונים, אלא רק על אלו המשתייכים ארגונית לארגון טרוריסטי על פי הפקודה. כמו כן, לא הוחל מבחן הסתברותי של וודאות קרובה לצורך שאלת האיזון בין חופש הביטוי לבין האינטרס המוגן בעבירת התמיכה בארגון טרוריסטי על פי הפקודה. 13. ב"כ המשיבה מבקשת לדחות את הערעור בטענה כי אין כל הצדקה לבטל את הכרעת הדין; לטענתה, ההסדר הדיוני שהושג בבית המשפט קמא היה ראוי, אינו מביא לעיוות דין ונעשה על דעתו של המערער. לטענת המשיבה, ההסדר הבטיח בראש ובראשונה קיצור הליכים שהוא גם עניינו של המערער,שכן ההסדר התקבל כשברקע נקבעו עוד 11 ישיבות הוכחות ובזמן שהמערער שהה בתנאים מגבילים. 14. באשר לטענת המערער ביחס לחוות הדעת של דר’ פולקה, טוענת המשיבה, כי המסד העובדתי שעליו התבססה חוות הדעת, הוא הפרסומים הנמצאים בחומר הראיות, ההסברים שנתן להם המערער בהודעותיו ופרשנותו של האדם הסביר את הדברים. לטענתה, לא ניתן לפרש את המונחים שנקבעו בחוות הדעת בדרך אחרת, וממלא המערער לא הראה איזה ראיות היה ביכולתו להציג, מאחר ולא הציג חוות דעת נגדית מטעמו. 15. לעניין אי העדתו של המערער, טוענת המשיבה, כי למעשה המערער לא ויתר על עדותו, שהרי עדותו פרוסה בפני בית משפט בהודעותיו במשטרה, המשיבה היא זו שויתרה על זכותה לחקור את המערער בחקירה נגדית, והעובדה שלא העיד לא עמדה לרעתו של המערער, הואיל ובהכרעת הדין לא נעשה שימוש בסעיף 161 לחוק סדר הדין הפלילי, [נוסח משולב], התשמ"ב - 1982 (להלן: "חוק סדר הדין הפלילי"). 16. לטענת המשיבה, על מנת שתתקבל טענה לכשל בייצוג, כשל כזה צריך להיות מהותי, עד שיהיה בו כדי להטות את הכף,ולא כך הוא בנסיבות המקרה דנן. העמדת סנגור חדש למערער שהורשע - אינה פותחת הליך חדש, ויש לבכר את האינטרס של שמירה על סופיות הדיון. דיון והכרעה: טענת הכשל בייצוג 17. טענתו העיקרית של המערער, הינה כאמור, כי בשל כשל בייצוגו, הושג הסדר דיוני, אשר מנע ממנו חקירת עדים, בפרט חקירתו של המומחה, דר' שגיא פולקה, נמנעה ממנו הבאת חוות דעת נגדיות, ולא נשמעה עדותו שלו בבית המשפט. 18. אין חולק, כי טענה של כשל בייצוג מתקבלת במקרים חריגים בלבד, בהם הוכח כי נגרם לנאשם עיוות דין, במובן זה שלא זכה להליך הוגן, וקיים קשר סיבתי - תוצאתי, שמשמעו כי לולא הייצוג הכושל, אפשר שתוצאת ההליך הייתה משתנה. "הלכה פסוקה היא, כי על הטוען טענת כשל בייצוג להוכיח קיומו של עיוות דין ואין די בהעלאת טענות סתמיות בעלמא. המבחן לקיומו של עיוות דין, בהקשר זה, נקבע כמבחן סיבתי-תוצאתי, לפיו "יש להראות כי אלמלא הייצוג הכושל אפשר שתוצאת ההליך היתה משתנה" (ראו, ע"פ 10153/07 קייסי נ' מדינת ישראל (30.7.2012); ע"פ 1057/96 אמסלו נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 160 (1998)). עסקינן במבחן אובייקטיבי, בגדרו, על בית המשפט היושב על המדוכה לשאול "האם קיים חשש סביר כי הפגיעה בזכויות הנאשם השפיעה על שיקול הדעת השיפוטי, במובן זה שעקב הפגם גדלה הסבירות להרשעת שווא" (ע"פ 866/95 סוסן נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1) 793, 797 (1996)) (רע"פ 1973/13אסד חסן נ' מדינת ישראל). (ראה גם ע"פ 8868/11 בגימוב נ. מדינת ישראל). 19. לפי קו מחמיר יותר שהובא בפסיקה בעניין רודמן (ע"פ 446/01 רודמן נ. מדינת ישראל), יש לערוך הבחנה בין כשל שעניינו משפטי לבין כשל שעניינו עובדתי. "טענה של כשל בייצוג שומעים לה כאשר ראיה או עד שהיה בהם כדי להטות את התוצאות, לא הובאו לפני הערכאה הדיונית; אין שומעים לה כאשר מדובר בטענה משפטית שלא נטענה או בקו הגנה שלא הוצב". (פסק דינו של כב' השופט י. טירקל, בסעיף 21). 20. הגישה הרווחת עם זאת, היא שגם קו הגנה שננקט בערכאה הדיונית יכול להוות עילה לכשל בייצוג, במקרים חריגים ביותר, אם היה שגוי באופן מובהק וגלוי לעין, בהיותו בלתי מתיישב עם התשתית הראייתית הקיימת (ע"פ 4883/11 פלוני נ. מדינת ישראל). 21. במקרה שלפנינו, מדובר בטענה לכשל בייצוג, אשר גם לפי הגישה המחמירה, יש בה כדי להביא לקבלת הטענה, בכפוף לכך שהתמלא מבחן הקשר הסיבתי - תוצאתי. 22. מן הפן הדיוני, לא נזקקים לטענת כשל בייצוג על ידי עורך הדין שייצג בערכאה הראשונה, מבלי לקבל את תגובתו של הסניגור (ע"פ 9145/11 מרעי נ. מדינת ישראל וע"פ 8868/11 בגינוב שהוזכר לעיל). 23. המערער במקרה זה פנה לסנגור הקודם, עורך הדין X, אך לא זכה לקבל תגובתו. ב"כ המערער בפנינו פעל בהתאם לנדרש ממנו וביקש כי נורה לסנגור הקודם להגיש תגובתו. על פי בקשתו, ניתנה החלטה המאפשרת לעורך דין X להגיב על הדברים שנכללו בהודעת הערעור, אך הוא לא מצא לנכון להגיב עליהם. יחד עם זאת, נמצאת בפנינו עמדת הסנגור כפי שהובעה בבית המשפט קמא, ביחס לחלק מן הטענות, במסגרת בקשת המערער להורות על שחרורו מן הייצוג, ולכך אתייחס בהמשך. 24. נותר אם כן לבחון, האם בהגיעו להסדר הדיוני, שבמסגרתו ויתר הסניגור על חקירת עדי התביעה, וכן ויתר על הבאת עדים וחוות דעת מטעמו ועל העדת המערער, נפגמה תקינות ההליך, הנאשם לא זכה להליך הוגן, ואלמלא כשל זה, יכול והייתה תוצאת ההליך שונה. 25. כל אחד מן הצדדים שטח בפנינו טענותיו בהרחבה והפנה לפסיקה התומכת לדעתו בעמדתו. לאחר שבחנתי את טיעוני הצדדים ואת נימוקי הכרעת הדין, על בסיס החומר הראיתי שהונח בפני בית המשפט קמא, שוכנעתי כי ראוי יהיה להורות על השבת ההליך לבית המשפט קמא, על מנת לאפשר למערער לחקור את המומחה, דר' פולקה, אודות חוות דעתו, ולהביא חוות דעת נגדית, אם ירצה בכך; כך גם על מנת לאפשר למערער להעיד, אם יבחר לעשות כן. 26. טרם אדון בטענה לגופה, אוסיף, כי ההסדר הדיוני הודע לבית המשפט בנוכחות המערער, אולם אין כל אינדיקציה בפרוטוקול הדיון, כי המערער הבין את משמעותו של ההסדר והשלכתו על זכויותיו. 27. עוד יש לומר בהקשר זה, כי סמוך לאחר שהושמעה הכרעת הדין, הגיש המערער בקשה לבית המשפט קמא לשחרורו של עורך הדין X מן הייצוג. לישיבה שנועדה לדיון בבקשה זו, לא התייצב עורך הדין X, אלא עורך דין אחר ממשרדו. בית המשפט קמא דחה את הדיון, על מנת לאפשר לסנגור, שנעדר מסיבות רפואיות, להתייצב ולהביע עמדתו. עמדת הסנגור הובאה בדיון שהתקיים ביום 03/05/12, שם הגיב על הטענות שהעלה המערער בעל פה בדיון הקודם. באשר לטענה כי לא עיין כלל בכ - 3,000 המסמכים שכלל חומר החקירה, (טענה העולה גם במסגרת ערעור זה), השיב הסנגור "למיטב זכרוני ראיתי את החומר". על הטענה כי הנאשם לא הבין שהוא לא צפוי לדבר/להעיד במשפטו, הגיב הסנגור באומרו, כי איננו זוכר האם הסביר לו את הדבר או לא, לדבריו: "יצאתי מתוך הנחה שהוא נמצא באולם ושומע את הדברים". בהמשך הסכים הסנגור עם טענת המערער בנוגע לחשיבות העדתו בתיק זה ומסירת גרסתו לבית המשפט. יחד עם זאת, הדגיש הסנגור כי בהשגת ההסדר הדיוני הוא לא התרשל כלפי לקוחו ולא גרם לפגיעה בהגנתו. לדבריו, "ייתכן מאד שבמישור הסובייקטיבי שלי, חשבתי שאני נתתי שירות נאמן לנאשם. יכול להיות שמבחינה אובייקטיבית, בלי שום התרשלות ובלי הפרת כל חובת זהירות כלפי הנאשם, לפחות לדעתי, נגרם קיפוח של זכויותיו, במיוחד להשמיע את גרסתו". בדברי המערער בתגובה, הוא הדגיש כי ציפה ליום שבו יוכל להסביר לבית המשפט את משמעות הדברים/הפרסומים, והופתע לגלות כי נמנעה ממנו האפשרות להעיד. לדבריו, לא הבין כי ההסדר הדיוני כולל ויתור על זכות זו. בהחלטתו דחה בית המשפט קמא את הטענה לכשל בייצוג, תוך שהוא מפרט כי המערער היה נוכח בעת שהוצג ההסדר, והיה מודע לכל פרט מפרטיו. 28. למרות האמור, וחרף התרשמותו של בית המשפט קמא מרמת מעורבותו מודעותו והבנתו של המערער את ההסדר, לא שוכנעתי כי ניתן לקבוע כי אכן המערער היה מודע לכך שאם תדחנה טענות בא כוחו, לא תהיה לו האפשרות להציג את טיעוניו במסגרת עדות בבית המשפט. המערער איננו בקי בהוראות החוק ובסדרי הדין ולא ברור האם הבין כי בעקבות ההסדר תינתן הכרעת דין ובה יכריע בית המשפט קמא בטיעוני הצדדים, מבלי שיובאו ראיות מטעמו. אפשרות כזו הייתה קיימת לו למשל, טען הסנגור כי הוא מסכים להגשת חומר הראיות לצורך הכרעה בטענה כי זה איננו מגלה אשמה ואין עליו להשיב לאישום, כך שאם תדחה טענתו, פתוחה תהיה בפניו הדרך להביא ראיות הגנה. לאופציה זו אתייחס בהמשך, בבחינת מהות הכשל הנטען בייצוג. 29. מעבר לכך, אף בהנחה שהמערער הבין והיה מודע לפרטי ההסדר הדיוני, אין בכך למנוע קבלת הטענה, אם וככל שיתברר כי אכן נפגמה זכותו להליך הוגן ונמנע ממנו להביא ראיות חשובות להגנתו, שהיה בהן להטות את הכף לטובתו, גם אם לא ביחס לכל האישומים, אלא חלקם בלבד. 30. כאמור, טענות המערער ממוקדות בעיקר בהסכמה להגשת חוות דעתו של דר’ פולקה, ללא חקירת המומחה, תוך ויתור על האפשרות להביא חוות דעת נגדית, וכן בהסכמה לוותר על העדת הנאשם/המערער. למען שלמות התמונה, יאמר, כי בפני בית המשפט קמא הונחה חוות דעת נוספת, של המכונה "תמיר", המשתייך לקהילת המודיעין של צה"ל. חוות דעתו התייחסה לפירוט האידיאולוגיה של ארגון אלקאעידה, דרך הפעולה שלו והשימוש באינטרנט, כחלק מרכזי בפן ההסברה של הג'יהאד העולמי, אולם חוות הדעת המרכזית, הקושרת את הפרסומים למשנתו של הג'יהאד העולמי ותנועת אלקאעידה, הינה חוות דעתו של דר' פולקה. 31. ראשית, ברי, כי לא כל הסכמה להגשת ראיות, ללא חקירה הינה מקפחת את זכויות הנאשם. כאשר אין מחלוקת באשר לעובדות העולות מתוך העדויות, אין מניעה להגשתן, והדבר אף עשוי לקדם את ההליך ולייתר הבאת עדים שלא לצורך. במקרה זה ההסדר הדיוני, במסגרתו הוסכם להגיש את חוות הדעת של דר’ פולקה לא בא מתוך כך שהתשתית העובדתית שעליו נסמכה חוות הדעת הייתה מוסכמת. ההיפך הוא הנכון. סנגורו של המערער ניסה, ללא הועיל לתקוף את חוות הדעת בסיכומיו וכפי שבית משפט קמא מציין בסעיף 59 להכרעת דינו: "הסנגור לכל אורך סיכומיו תוקף את חוות הדעת של דר’ פולקה ואת מהימנותה. לדבריו אין זה ברור כיצד הגיע המומחה למסקנותיו השונות". בהמשך קובע בית המשפט קמא: "בהתאם להסדר הדיוני שפורט לעיל, אין אני נדרשת לצורך הכרעת הדין לדון בשאלות מהימנות... בנסיבות אלו, אינני רואה כיצד רשאי הסנגור לתקוף את חוות דעת המומחים שהוגשו מטעם התביעה. המעט שהיה ניתן לצפות, אילו ביקש הסנגור לחלוק על האמור בחוות הדעת, הינו לחקור בחקירה נגדית את המומחים ולעמתם עם טענותיו. (ההדגשה לא במקור - א.ה.) משלא עשה כן, ומשלא טרח אף להמציא ולו ראשית ראיה בדבר מופרכותה של קביעה זו או אחרת במסגרת חוות הדעת, משמעות הדברים היא כי יש לקבל את האמור בחוות הדעת כמות שהן, וכראייה מוחלטת לנכונות האמור בהן." (פסקה 60 להכרעת הדין). 32. חשיבותה של חוות דעתו של פולקה ומעמדה בקביעת ממצאיו של בית המשפט קמא עולה מתוך הנימוקים המפורטים של הכרעת הדין ויש לה ביטוי כבר בפתח הכרעת הדין. במסגרת הדיון במשקלן של חוות הדעת, נוכח טיעוני הסנגור בסיכומיו, קובע בית המשפט קמא (בסעיף 61 להכרעת הדין): " ... סבורני כי מדובר בחוות דעת בעלות משקל רב, המאפשר קביעת ממצאים עובדתיים על יסוד האמור בהן". 33. יש לומר כי בהתאם להסדר הדיוני הונחו בפני בית המשפט קמא מספר רב של פרסומים (ספרים, מאמרים, כתבים, כרוזים, הקלטות ועוד), וכן חוות דעת מומחים. בית משפט קמא נדרש להכריע במחלוקת בין הצדדים, האם תוכן הפרסומים, נסיבות הפרסום ומעמדו של המערער, מבססים את טענות התביעה כי לא ניתן לפרש את הדברים, אלא כקריאה לאלימות, או כתמיכה והזדהות עם ארגון טרור "אלקאעידה", או שמא, כטענת הסניגור, מדובר בחומר שנאסף לצורך מטרה תמימה, הקמת מרכז תרבותי אסלאמי. טענת ההגנה הייתה כי האתר הוקם לצורך קידום מטרה תמימה זו, החומר הורד לאתר על ידי הנאשם, אך גם על ידי אחרים, והגישה למחשבים הייתה לקהל בלתי מוגבל, מבלי שלנאשם הייתה שליטה או מודעות לכל התכנים שהורדו. 34. במסגרת ההסדר לא חלק הסנגור על אמיתות הדברים שנכללו בעדויות, שנגבו על ידי המשטרה, למעט הסתייגות מאמינות התרגום שלהם לעברית. למרות האמור, לא הוגש מטעם המערער תרגום נגדי (אף שהדבר התאפשר לו במסגרת ההסדר), כך שבית המשפט קמא נדרש להסיק מסקנותיו, על סמך העדויות, ללא צורך בקביעת ממצאי מהימנות, כמשקפות את האמת. המחלוקת העיקרית נגעה לפרשנות הפרסומים, על רקע נסיבות פרסומם והקשרם. בעניין זה נסמך בית המשפט קמא, בין היתר, על חוות דעת המומחים שהונחו בפניו, ללא חקירה וללא חוות דעת נגדית. 35. עיון בהכרעת הדין מלמד, כי שלא כטענת המשיבה, בית המשפט קמא נזקק, לצורך פרשנות הפרסומים, לחוות דעתו של דר' פולקה, גם אם בחלק מן המקרים היוותה חוות הדעת אחד הנדבכים למסקנותיו, ולא הנימוק היחיד או העיקרי. 36. דר' שגיא פולקה נתן חוות דעתו בעניין פעילותה של קבוצת אנצאראללה, פרסומים שונים של הקבוצה שהועברו לעיונו, ואתר האינטרנט המופעל על ידה, תוך התייחסות למשמעותם של מונחים שונים שנכללו בהם. בחוות דעת ארוכה ומפורטת, בחן דר' פולקה את התכנים של האתר, במטרה להראות כי אלה משקפים את השקפת העולם של הג'יהאד העולמי, שארגון אלקאעידה הוא חיל החלוץ שלו. מסקנה זו מבסס דר' פולקה על נתונים עובדתיים רבים, הידועים לו מתוקף מומחיותו, באשר לקשר בין תכני האתר לכתביהם של אנשים אחרים המזוהים עם תנועות אלקאעידה וכן על פרשנותם של מונחים שונים בפרסומים, על רקע מקורותיהם בקוראן והקשרם לג'יהאד העולמי. חוות הדעת מבקשת, בנוסף, לבסס את המסקנה, בדבר חשיבות הפרסום והפצת התורה באמצעות האינטרנט, ומקומה של הקבוצה הנצרתית כחלק מ"הקבוצה המנצחת", שבה נכללים פעילי אלקאעידה בזירות שונות בעולם. 37. בהכרעת הדין הסתמך בית המשפט קמא על תוכן חוות דעתו של דר' פולקה, להכרעה בשאלות השנויות במחלוקת. אמירותיו של בית המשפט קמא, בהן שזורה הסתמכותו על חוות הדעת, פורטו אחת לאחת בנימוקי הערעור. לשם דוגמא, בשאלה האם קיים בכלל ארגון אנצאראללה, קבע בית המשפט קמא על סמך עדויות שהובאו בפניו, כי המערער עמד בראש קבוצה שהקים, שחבריה ראו בה ארגון. ארגון או קבוצה זו, קיימה פעילויות שונות, לרבות הפעלת אתר האינטרנט. בחוות דעתו של דר' פולקה מצא בית המשפט קמא תמיכה נוספת למסקנה אליה הגיע על סמך העדויות שבחן (סעיף 73 להכרעת הדין). בית המשפט קמא הוסיף וקבע כי הנתונים שהובאו בחוות הדעת מפריכים את טענת הנאשם כי אין מדובר בארגון או קבוצה, אלא בכינוי רעיוני בלבד (סעיף 74 להכרעת הדין). 38. בהכרעת הדין מפרט בית המשפט קמא בהרחבה את תוכן חוות דעתו של דר' פולקה, זאת על מנת (כדבריו), "להיטיב ולהבין את אופן פעילותו של הנאשם, את הסביבה הפיזית והרעיונית בה פעל, את מהות המקורות של הפרסומים שהפיץ, את משמעותם של התכנים הנכללים באותם פרסומים, ואת דרך הפעולה ומידת ההשפעה הנוגעת לפרסומים באופן שבו נעשו, ובמיוחד באינטרנט". (עמ' 76 להכרעת הדין). חוות הדעת של דר' פולקה שימשה את בית המשפט גם לקביעת ממצאיו, בשאלת מהותם של הספרים שאוזכרו בסעיף 11 לכתב האישום (ראה סעיף 101 ואילך להכרעת הדין). כאמור, אלה הן רק דוגמאות לקביעותיו של בית המשפט קמא, בהן נעשה שימוש בתוכן חוות דעתו של דר' פולקה, בכדי לבסס את הקשר בין הפרסומים ובין משנתו של ארגון אלקאעידה, פעילותו והקשר בינם ובין תומכי הג'יהאד האיסלאמי. 39. בפני המבקש לשכנע כי עקב כשל בייצוג נפל פגם בהליך הפלילי, ניצבת משוכה גבוהה, שעל מנת לחלוף על פניה, הוא נדרש להראות, כאמור, פוטנציאל לשינוי תוצאת ההליך, לולא נפל בו הפגם. מדובר בפוטנציאל, קרי שינוי אפשרי בתוצאה אליה הגיע בית המשפט קמא. 40. במקרה שלפנינו, אין כל ספק כי חוות הדעת שימשה את בית המשפט כדי להגיע למסקנתו, בדבר אופי הפרסומים והקשר בינם ובין האידיאולוגיה של הג'יהאד האסלאמי, ממצאים שהיוו לב לבה של המחלוקת בין הצדדים. ללא חקירת המומחה ומבלי שהייתה בפניו חוות דעת נגדית, אימץ בית משפט קמא את תוכן חוות הדעת של דר' פולקה במלואה, על מסקנותיו של המומחה, בנוגע לקשר בין העולם הרעיוני של קבוצת אנצאראללה, כפי שהוא מתבטא באתר האינטרנט שלה ובפרסומים נשוא האישום, לבין האידיאולוגיה הסלפיה ג'יהאדית וארגון אלקאעידה. 41. הכשל בניהול ההליך מתבטא בכך, שאף שלמערער ולסנגורו הייתה ביקורת על חוות הדעת והם לא הסכימו לתוכנה, לעובדות הכלולות בה ולמסקנות המומחה על פי המסד העובדתי ששטח בה, הרי שבעקבות ההסדר הדיוני, הדרך היחידה (והלא מועילה) שנותרה בידם לתקוף אותה, הייתה במסגרת סיכומי ההגנה. דרך זו כמובן, נדחתה על ידי בית המשפט קמא. 42. אמנם, המערער לא הציג גם בפנינו חוות דעת נגדית ולא ביקש לשם כך להתיר לו להביא ראיות במסגרת הערעור, אך אין בכך כדי למנוע ממנו להעלות את הטענה. הצעד הראשון והמתבקש לשם ערעור על קביעות המומחה, צריך היה לבוא לידי ביטוי באמצעות חקירת המומחה. לאחר חקירתו הנגדית רשאי היה הנאשם, אם לא השיג את מבוקשו באמצעות החקירה הנגדית, להביא חוות דעת מטעמו. שתי הדרכים הללו נחסמו מהמערער בשל ההסדר הדיוני. 43. אציין, כי לא מצאתי בהסברי המשיבה או בטיעוני הסנגור בפני בית המשפט קמא, מה היה הנימוק הענייני שהביא לויתור על החקירה הנגדית של המומחה או להסכמה בדבר אי הבאת ראיות הגנה. החיסכון בזמן שיפוטי איננו יכול לבוא במקום שמירה על אינטרס חשוב ולגיטימי של המערער לנהל את הגנתו, בדרך הטובה ביותר. מה גם שהחיסכון יכול היה להתמצות בהסכמה להגשת המסמכים הרבים מאוד שנאספו על ידי המשטרה, הכוללים את הפרסומים ואת העדויות, לגביהן אין מחלוקת של ממש. אם סבר ב"כ הנאשם כי אין בכל אלה כדי לבסס את אשמתו של המערער, יכול אף היה לטעון, כפי שפורט לעיל, כי אין עליו להשיב לאשמה, ובכך הייתה נותרת בפניו, לכל הפחות, האפשרות להעיד את הנאשם, על מנת שיסביר את פועלו וכן להביא חוות דעת נגדיות. 44. מכל האמור, אני סבורה כי יש ממש בטענה כי יכול ונגרם עיוות דין למערער, עקב ההסדר הדיוני. 45. ביחס לויתור על העדת המערער, נטען כי למעשה גרסתו פרוסה בהודעות שנגבו ממנו, והויתור הוא מטעם המשיבה, אשר נמנע ממנה לחקור אותו בחקירה נגדית. לו עמד נימוק זה כשלעצמו, ספק אם היה בו כדי להצדיק קביעה בדבר כשל בייצוג. אכן, גרסת המערער הובאה בפני בית המשפט קמא באמצעות הודעותיו. ויתור המשיבה, בהקשר זה, איננו ויתור, שכן לנאשם שמורה הזכות להימנע מלהעיד, הגם שבחירה באפשרות זו, עלולה להביא את בית המשפט להסיק מסקנות לחובתו. החלטת סנגור שלא להעיד נאשם, הינה, ככלל, החלטה הנשענת על שיקולים לגיטימיים ואיננה מלמדת כשלעצמה, על קיפוח זכויות הנאשם. יחד עם זאת, לאור מסקנתי בדבר הצורך להחזיר את ההליך לבית המשפט קמא, על מנת שיתאפשר למערער לחקור בחקירה נגדית את דר' פולקה ולהגיש חוות דעת נגדית מטעמו, אם ירצה בכך, ולאור העובדה כי הסבריו של המערער לאופי פעילותו, דבריו והפרסומים הינם נדבך מהותי וחשוב בהכרעת הדין, הייתי מציעה לחבריי לקבל את הערעור גם בעניין זה, ולאפשר למערער להעיד במשפטו, חרף ההסכם הדיוני. 46. סיכומם של דברים, לו תישמע דעתי, יתקבל הערעור במובן זה שההליך יוחזר לערכאה הראשונה, על מנת שיתאפשר למערער לחקור את דר’ פולקה על חוות דעתו ולהגיש חוות דעת נגדית לה, באם ירצה בזאת. נוסף על כך, תתאפשר העדתו של המערער. אב"ד השופט אשר קולה: מסכים. השופט עאטף עיילבוני: מסכים. הוחלט פה אחד, כמפורט בפסק דינה של אב בית הדין השופטת א. הלמן. ניתן והודע היום י"ט סיון תשע"ג, 28/05/2013 במעמד הנוכחים. [אב"ד] א' קולה, שופט ע' עיילבוני, שופט פסק הדין הוקרא בהרכב השופטים: [אב"ד] א' קולה, שופט יוסוף בן-חמו, שופט עורך דיןטענת כשל בייצוג