מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא מכירת דירה עם חריגות בניה: בתובענה שלפני התובעים רכשו מהנתבע דירה לפני מספר שנים. כאשר התובעים ביקשו למכור אותה, גילו הקונים המיועדים כי חלקים נרחבים מהדירה האמורה נבנו ללא היתר בניה. התובעים טוענים כי נאלצו להוציא מכספם, ולערוך שינויים מבניים בדירה, וכל זאת כדי להשיג היתר בניה ולמכור את הדירה. עתה טוענים התובעים כי על הנתבע לפצות אותם בגין ההוצאות שנדרשו להוציא כדי להכשיר את הבניה, ולאפשר את מכירת הדירה. רקע עובדתי ותמצית טענות הצדדים: הנתבע ואחיו התגוררו מילדותם במצפה ציון, שלימים הפך לחלק מהיישוב מבשרת ציון. בשנת 1975 כאשר הנתבע ואחיו היו בשנות העשרים לחייהם, התברר שהם יכולים לרכוש את המגרש שסמוך לבית הוריהם ולבנות עליו בית דו משפחתי. על כן במהלך שנת 1975 הם חתמו על הסכם חכירה מול מינהל מקרקעי ישראל ורכשו את הקרקע הידועה כיום כרח' מצפה הבירה 4 מבשרת ציון. הבנייה של המבנה היתה בנייה עצמית על יסוד היתר הבניה המקורי שניתן ביום 28.12.75. על פי היתר זה, יכלו האחים לבנות על גבי הקרקע שתי דירות בנות 3 חדרים, מטבח, שירותים ומקלט ושטח כל דירה עמד על 68.06 מ"ר. ביום 12.10.76 או בסמוך לכך, ניתן צו להפסקת עבודות הבנייה. הצו ניתן על יסוד תצהיר של מפקח בנייה, ולפיו בניית הקומה השנייה היא ללא היתר. בנקודה זו לא ברור הכיצד התמודד הנתבע עם הצו והאם קיבל היתר בניה חדש או שהמשיך בבנייה ללא היתר. כך או כך, בשנת 1977 השלימו הנתבע ואחיו את בניית הבית הדו משפחתי, כולל אותם חלקים שבשעתו נאסר עליהם לבנות. בסך הכול כללה דירת הנתבע שטח בן 148.8 מ"ר. בשנות השמונים שונתה התב"ע במבשרת ציון ועל פי התב"ע החדשה נוספו אחוזי בניה, גם למגרש של הנתבע ואחיו. הנתבע ובני משפחתו התגוררו בדירה במשך עשרות שנים עד שביום 15.7.04 כרתו הסכם למכירת הדירה לתובעים (להלן: "ההסכם" ו"הדירה"). ההסכם נוסח על ידי בא כוח התובעים דאז, עו"ד דוד דוגה והובהר בגוף ההסכם כי עו"ד דוגה מייצג את התובעים בלבד. הנתבע בחר שלא להיות מיוצג. בהסכם עצמו מצוין כי הדירה שהנתבע מוכר היא דירה בת 5 חדרים עם שטח בנוי של 148 מ"ר על מגרש בגודל 325 מ"ר. הנתבע התחייב לערוך פרצלציה לנכס, שכן הוא ואחיו היו הבעלים במשותף (במושע) של שתי הדירות. יובהר כבר עתה כי אין בהסכם התייחסות ישירה למצבו התכנוני של הנכס ואין הצהרה מפורשת של איש מן הצדדים בנוגע לכך. הסעיפים בהסכם שהצדדים טוענים כי הם רלבנטיים לעניינו הם מספר תתי סעיפים של סעיף 3 להסכם כמפורט להלן: " .... ד. המוכר מצהיר כי למיטב ידיעתו והבנתו אין כל מניעה על פי דין ו/או הסכם למכירת זכויותיו בדירה, למסירת החזקה בה, ולרישומן של הזכויות בדירה על שם הקונים בכפוף לאמור לעיל ולתשלום המיסים והאגרות המוטלים על פי דין ולחתימת הצדדים על המסמכים.... ה. המוכר מצהיר כי למיטב ידיעתו והבנתו הדירה במצב תקין, לא ידוע לו על פגמים מהותיים בדירה, בבנייה, בריצוף ובמתקנים הקשורים בדירה וכי כל מערכות החשמל, מים אינסטלציה, ביוב גז וכו' פועלות כראוי. ו. הקונים מצהירים כי ראו את הדירה וסביבתה ובדקו אותה וכי הם נכונים לרוכשה במצבה הנוכחי וכי הם מוותרים על כל טענה של אי התאמה ו/או פגם בדירה והכל בכפוף להצהרות המוכר לעיל ולביצוע התיקונים כפי שיפורט בסעיף ח' להלן". שני הצדדים פעלו בהתאם להוראות ההסכם. התובעים שילמו את התשלומים בעיתם, הנתבע חתם על כל מסמך שנדרש על ידי התובעים לרשויות המס והמינהל, ודאג לביצוע הפרצלציה. לצורך הפרצלציה ערך הנתבע תשריט מחודש של הבית המשותף פנה למינהל ושילם את דמי ההסכמה כפי שנדרש. בסופו של התהליך במינהל מקרקעי ישראל נרשמה הדירה על שם הנתבע ושטחה נרשם כ- 148.8 מ"ר כפי שהוא אכן בנוי בפועל, ולא 68.06. יוער כי בכל מסמך רשמי דווח שטח הדירה כ-148.8 מ"ר והנתבע חתם כאמור על כל מסמך, כנדרש בהסכם. לאחר מכן הועברה הדירה ברישומי מנהל מקרקעי ישראל על שם התובעים, ובכך נראה היה שעסקת מכירת הדירה הסתיימה לשביעות רצון כל הצדדים. במהלך שנת 2008 כאשר ביקשו התובעים למכור את הדירה נתגלה להם ע"י מי שביקשו לרכוש את הנכס (להלן: "הרוכשים") כי אין בתיק הרשות המקומית היתר בניה לכל שטחו של הנכס אלא היתר הבניה היחיד המצוי בתיק הוא ההיתר המקורי משנת 1975 (דהיינו 68.06 מ"ר). התובעים התחייבו כלפי הרוכשים בהסכם המכירה לדאוג להשיג היתר בניה ובסופו של יום, לאחר שהתובעים הוציאו מכיסם סכומים שנויים במחלוקת, הצליחו להשיג היתר בניה ולמכור את הדירה. תוך כדי ההליכים לקבלת ההיתר דנן הגישו התובעים את תביעתם. במהלך בירור תובענה זו נמצא והוגש מסמך נוסף שרלבנטי לעניינינו: כאשר התובעים רכשו את הנכס הם פנו לבנק טפחות לקבלת משכנתא ושמאי מטעם הבנק בדק את הנכס. השמאי מטעם הבנק התייחס בסעיף 4 לחוות דעתו להיתר הבניה של הנכס וכתב כך: " א. הוגשו בפני תכניות הגשה להיתר בניה ללא היתר בניה. בבדיקה שנערכת ברשות המקומית לא נמצאו מסמכים בתיק הבנין כגון היתר בניה ונמסר לי כל מסמכים אלו אבדו. " השמאי לא קבע בחוות דעתו כי יש לחשב את ערך הנכס כנכס שנבנה ללא היתר אלא חישב את ערכו כנכס שנבנה כדין. הצדדים חלוקים בשאלה האם היה קיים היתר בניה כדין, וזה אך אבד, כפי שטוען הנתבע, או שמעולם לא היה קיים היתר בניה מתאים וחלק ניכר מהדירה נבנה ללא היתר, כטענת התובעים. בנוסף, הצדדים חלוקים בשאלה האם היתה מוטלת חובה על התובעים לברר את כל העובדות בטרם חתמו על ההסכם או שהנתבע היה צריך לגלות את כל הנוגע להליכי הבנייה וקבלת ההיתרים. התובעים טוענים כי לצורך קבלת היתר בניה נאלצו להוציא מכיסם 247,256 ₪, וזאת בעיקר כדי לבנות ממ"ד על פי דרישות הג"א. בנוסף דורשים התובעים 20,000 ש"ח בגין נזק כלכלי או פיצויי מוסכם על פי ההסכם. המסגרת הנורמטיבית: בתובענה שלפני רלבנטיות הוראות נורמטיביות שונות מתחום דיני החוזים ובראשן הוראת סעיף 12(א) לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג -1973 המעגנת את עקרון העל של חובת תום הלב בעת משא ומתן לכריתת חוזה : [ "במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב." בתי המשפט יצקו תוכן בהוראה זו ונקבע כי אחת החובות הקונקרטיות מכוח חובת תום הלב "היא החובה לגלות מידע באותם עניינים, אשר קבלת מידע לגביהם עשויה להיות חשובה בקבלת החלטה, אם להיכנס לקשר חוזי אם לאו" (ע"א 230/80 פנידר ואח' נ' דוד קסטרו, פ"ד לה(2) 713, 727). סעיפים 14 ו-15 לחוק החוזים עוסקים בדיני הטעות וההטעיה: "14. טעות (א) מי שהתקשר בחוזה עקב טעות וניתן להניח שלולא הטעות לא היה מתקשר בחוזה והצד השני ידע או היה עליו לדעת על כך, רשאי לבטל את החוזה...... 15. הטעיה מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי לבטל את החוזה; לענין זה, "הטעיה" - לרבות אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן." מכאן, שהידיעה הנדרשת לצורכי הוכחת טעות על פי סעיף 14 היא לאו דווקא ידיעה בפועל אלא יכולה אף להיות ידיעה בכוח. לעניינינו, די בכך שנשאל אם היה על הנתבע לדעת שאין היתר בניה לחלק ניכר מדירתו, ולא אם הוא ידע על כך בפועל. הוראות חוק נוספות וספציפיות יותר שנוגעות לעניינו הן הוראות חוק המכר תשכ"ח 1968 (להלן: "חוק המכר") שמתייחס בסעיפים 11 עד 16 לסוגיית אי ההתאמה של נכס ולסוגיות הידיעה של הצדדים השונים לעסקה. להלן ההוראות הרלבנטיות לעניינינו: "11. אי-התאמה המוכר לא קיים את חיוביו, אם מסר - ... (2) נכס שונה או נכס מסוג או תיאור שונה מן המוסכם; (3) נכס שאין בו האיכות או התכונות הדרושות לשימושו הרגיל או המסחרי או למטרה מיוחדת המשתמעת מן ההסכם; ... (5) נכס שאינו מתאים מבחינה אחרת למה שהוסכם בין הצדדים. 12. ידיעה על אי-התאמה אין הקונה זכאי להסתמך על אי-התאמת הממכר כאמור בסעיף 11 (להלן - אי-התאמה) אם ידע עליה בעת גמירת החוזה. 13. בדיקת הממכר (א) על הקונה לבדוק את הממכר מיד לאחר קבלתו... ...... 15. אי-התאמה נסתרת לא היתה אי-ההתאמה ניתנת לגילוי בבדיקה סבירה, זכאי הקונה להסתמך עליה על אף האמור בסעיף 14, ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה; ... 16. העלמת אי-התאמה היתה אי-ההתאמה נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן בעת גמירת החוזה ולא גילה אותן לקונה, זכאי הקונה להסתמך עליה על אף האמור בסעיפים 14 ו-15 או בכל הסכם, ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה." 24. חוק המכר בהיותו חוק ספציפי גובר בהוראותיו על הוראות חוק החוזים בכל הנוגע לטעות והטעיה. חוק המכר קובע כאמור כי הקונה אינו יכול להסתמך על אי התאמה אם ידע עליה בעת גמירת החוזה. כלומר הידיעה הנדרשת היא ידיעה בפועל ולא מספיקה רק ידיעה בכוח. בכך שלל חוק המכר את העיקרון המשפטי של "יזהר הקונה": "...חוק המכר שולל לחלוטין את ההשקפה של 'יזהר הקונה', ומתיר לקונה להסתמך באופן בלעדי על תיאור הממכר בפי המוכר ועל החיובים המוסכמים בחוזה. הדין לא יהיה שונה, לפי חוק המכר, גם אם היתה לקונה הזדמנות סבירה לבדוק את הממכר והוא לא ניצל אותה, או שניצל אותה אך עקב רשלנותו לא גילה את הפגם בממכר..." (א' זמיר, חוק המכר, (מתוך פירוש לחוקי החוזים בעריכת ג' טדסקי, 1987) 281-282 וראו גם ע"א 531/75 אברהם ושרה מרקו נ' ארנונה רוטפלד ואח' פ"ד ל(2) 393). אף כי סעיפי חוק המכר דנים בחובתו של קונה לבדוק את הנכס, הרי שסעיף 16 מצמצם את חובת הבדיקה וקובע כי אם המוכר ידע - בין אם ידיעה בפועל או שהיה עליו לדעת - על אי ההתאמה - הרי שאין נפקות, לעניין חוק המכר, לכך שהקונה לא בדק את הנכס. כל זאת ובתנאי שהקונה הודיע על אי ההתאמה למוכר מיד עם גילוייה. בשים לב להוראות סעיף 2 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א 1970, הרי שסעד הביטול איננו הסעד היחיד במקרה בו נפלה טעות יסודית בעת כריתת ההסכם והצד שכנגד היה יכול לדעת על הטעות, או לחילופין במקרה של הטעיה, אלא שהצד הנפגע בהתאם להוראות סעיף 2 יכול גם לדרוש פיצויים. יישומו של הדין בנסיבות המקרה שלפני: מקובל לראות בדירה שאין לה היתר בניה נכס שאין בו "האיכות או התכונות הדרושות לשימוש הרגיל" או "נכס שאינו מתאים מבחינה אחרת למה שהוסכם בין הצדדים: "לדידי, לא יכול להיות ספק בכך שמי שמוכר דירה אשר בחלקה נבנתה ללא רשיון, חייב לגלות עובדה זאת לכל קונה-בכוח בעת ניהול המשא ומתן. אם לא יעשה כן יש בכך הטעיה כפשוטה. כמובן שגם חובת תום הלב מחייבת זאת. המדובר על עובדה מהותית השוקלת בעיניו של כל אדם סביר ואשר חשיבותה רבה לא רק לצורך קביעת המחיר אלא לצורך קבלת מידע בסיסי על זכויותיו של הקונה בדירה שאותה הוא רוכש. הרי, מי שרוכש דירה אשר חלקה נבנה ללא רשיון מקבל על עצמו סיכון רב משמעות, לאור הוראותיהם של סעיפים 204 ו-212 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965. נמצא, איפוא, שמי שרוכש דירה אשר בחלקה נבנתה שלא כדין שם לפחות מקצת כספו על קרן הצבי. (ע"א 3745/92 פיליפ פסקל ואח' נ' משה מזרחי ואח', פ"ד מח(2) 359). מכאן שמדובר לא רק באי התאמה של הממכר. אם אדם רוכש דירה שנבנתה ולו בחלקה באופן בלתי חוקי, ואינו יודע על כך, יחשב הדבר כטעות יסודית היורדת לשורש העסקה. הנתבע טוען כי לאחר שניתן צו הפסקת העבודות הוא ואחיו דאגו לקבל היתר בניה, שילמו את שנדרש מהם, ורק לאחר ביטול הצו המשיכו בעבודות הבניה. לגישת הנתבע כאשר פנה לוועדה המקומית, כדי לדאוג לפרצלציה, נאמר לו שההיתר אבד אך "הוא לא צריך לדאוג". הנתבע טען כי דברים אלו נאמרו לו בנוכחות עו"ד דוגה. ככל שהנתבע טוען כי היה היתר בניה הרי שעליו הנטל להוכיח את קיומו של ההיתר, וכפי שאפרט להלן, הנתבע לא הרים את הנטל. הנטל בעניין זה רובץ לפתחו של הנתבע משני טעמים משפטיים מצטברים: ראשית, מדובר בטענת הודאה והדחה שכן הנתבע הודה שההיתר לא נמצא בתיק הוועדה אך טען שכן ניתן היתר. שנית, אילו היינו מטילים על התובעים להוכיח את קיומו של יסוד שלילי, העדרו של היתר בניה, הרי שדי היה בכך שהיתר הבניה לא מצוי בתיק שכן נטל ההוכחה בעניין יסוד שלילי הינו נטל מופחת (רע"א 4135/06 פרוידיגר  נ' אשכנזי ניתן ביום 28.3.07)) ואז היה עובר הנטל לנתבע להוכיח את קיומו של ההיתר. הנתבע טען בתצהיר העדות הראשית שלו כי הוא החל בבניה לרגל נישואיו הצפויים וכי הוא ואחיו דאגו להיתר הבניה בשעתו, אך הוא לא שמר את המסמכים. לעומת זאת, בחקירתו הנגדית טען כי הוא לא טיפל כלל בהליכי הבניה, שכן באותה עת הוא היה צעיר והוריו ואחיו הם שטיפלו בכך. בין אם נקבל את הגרסה הראשונה או השנייה של הנתבע, הרי שהנתבע היה יכול להזמין את אחיו לעדות ומשלא עשה כן, נזקף הדבר לחובתו. הימנעות מהזמנת עד רלבנטי ומהותי כמוה כהימנעות מהבאת ראיה. ההלכה היא כי "הימנעות מלהביא ראיה שיכולה הייתה לתמוך בטענתו של בעל דין, מקימה חזקה שבעובדה שהיה באותה ראיה לפעול לחובת הנמנע (ראו, לדוגמה, ע"פ 728/84 חרמון נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 617, 625 (1987); ע"א 2275/90 לימה נ' רוזנברג, פ"ד מז(2) 606, 614 (1993) בסמוך לאותיות ה-ו; ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה(4) 651, 658 (1991); ע"א 293/90 גרינהולץ נ' מרמלשטיין 28.12.94); י' קדמי על הראיות - הדין בראי הפסיקה כרך שלישי, (תשס"ד) בעמודים 1650-1649), ע"א 143/08 בני חי קרצמן נ' שירותי בריאות כללית, תק-על 2010(2), 2688 , 2693 (2010). יודגש כי לא היה כל קושי להזמין את האח לעדות, שכן לדברי הנתבע הוא המשיך להתגורר כל השנים בשכנות אליו בבית המשותף. ויש להניח כי אילו היה היתר לבית המשותף היה האח מעוניין להעיד על כך. הנתבע טען כי במועצה נאמר לו שהמסמכים נעלמו, אך קיים היתר בנייה למלוא שטח הדירה. בעניין זה יכול היה הנתבע להציג תעודת עובד ציבור או להזמין לעדות את אותו פקיד שכך אמר לו. משלא עשה כן, גם הימנעות זו תיזקף לחובתו. יש לציין כי במסגרת החקירה הנגדית של השמאי שערך את השמאות לצורכי המשכנתא של התובעים הציג השמאי העתק מכתב שקיבל ממר צבי יעקוביאן, מפקח הוועדה המקומית לתכנון ולבניה "הראל". מסמך זה מוען לנתבע ביום 31.8.04 והעתקו נשלח לשמאי ובו צוין כדלקמן: "בבדיקה תיק בנין נימצא כי חסרים תוכניות, היתרים ומסכמים הסיבה לאי הימצאותם היות ובשנת 1998 הוועדה המקומית הראל הוקמה ויתכן כי במעבר ממטה יהודה אלינו אבדו אותם היתרים ומסמכים". גם מר יעקוביאן לא הוזמן לעדות, ונראה שלא בכדי, שכן אף הוא ציין כי "ייתכן שהמסמכים אבדו", אך לא היה משוכנע בכך. הנתבע הוסיף וטען כי ככל שיש לתובעים עילת תביעה הרי שזו צריכה להיות כנגד הוועדה המקומית שהטעתה גם אותם וגם אותו, ובכל זאת לא צירף את הוועדה כצד ג' לתיק. התנהלות זו יש בה כדי להעיד שאף הנתבע עצמו לא היה משוכנע שההיתרים אבדו או שהוועדה סבורה כי ההיתרים אבדו. הנתבע גם לא הזמין לעדות את עו"ד דוגה אך אין בידי לזקוף דבר זה לחובתו, שכן מדובר בבא כוחם הקודם של התובעים, ואף התובעים עצמם נמנעו מלהזמין אותו לעדות. לבסוף, טען הנתבע כי היה שינוי תב"ע מקיף באזור הדירה וזאת גם כדי להכשיר חריגות בניה רבות שהיו במקום. הנתבע לא סיפק כל ראיה לכך שזו היתה תכליתו של שינוי התב"ע אך ממילא גם אם היה שינוי תב"ע הרי שצריך היה לדאוג ולהוציא היתר בניה מתוקן על פי התב"ע. נראה כי גם בעניין זה נמנע הנתבע מלהזמין לעדות את נציג הוועדה, ולא בכדי. מאחר שלא די בטענות הנתבע כדי להוכיח כי אכן ניתן היתר בניה, אני קובעת כי במועד כריתת ההסכם בין הנתבע לתובעים לא היה לחלקים ניכרים בדירה היתר בניה. ידיעת הנתבע: הנתבע טוען כי לא ידע על כך שאין היתר בניה לנכס ואף לא היה צריך לדעת על כך. לדבריו הוא התגורר במקום במשך 30 שנה, מבלי שהוגשה נגדו כל תלונה ומבלי שניתן נגדו צו הריסה. יתר על כן, הנתבע טוען כי העובדה היא שגם במינהל מקרקעי ישראל וגם בדרישות לתשלום הארנונה הופיע השטח הנכון של הנכס, ועל כן הוא סבר לתומו כי יש היתר בניה כדין. דין טענות אלו להדחות. איני יודעת באילו נסיבות צו הפסקת הבניה בוטל אם בכלל, או כיצד נרשם הנכס במינהל מקרקעי ישראל, אך נראה כי הנתבע נקט בשיטה של עצימת עיניים. הנתבע לא ידע כיצד ניתן היתר בניה, לא בירר זאת עם אחיו, ובכל זאת סבר על יסוד נתונים חיצוניים כי יש היתר בניה. כל זאת בשעה שהוא ידע היטב כי ניתן צו הפסקת בנייה, ואף הפסיק את הבניה, לדבריו, לתקופה ארוכה. יוער כי אישור הארנונה יש בו כדי להעיד על גודל הנכס המחויב בתשלום למועצה, אך המועצה, ככל רשות מקומית, גובה על פי דין גם בגין נכסים שנבנו ללא היתר, וזאת כדי שלא יצא חוטא נשכר. טעמי, הנתבע פעל בחוסר תום לב שעה שנמנע מלספר לתובעים כי בשעתו היו בעיות עם היתר הבניה, והדבר מעיד על כך שהוא לא היה משוכנע שאכן בסופו של יום ניתן לדירה היתר בניה. בסיכומיו טען הנתבע, באמצעות בא כוחו, כי הוא התנהל בתמימות רבה במועד החתימה על ההסכם שכן בחר שלא להיות מיוצג. בפועל בחקירה הנגדית התברר כי לנתבע ניסיון רב בעסקאות מקרקעין והוא אף מנהל קבוצת רכישה באזור פסגת זאב בירושלים. נוכח כל האמור לעיל, הרי שלטעמי הנתבע לכל הפחות יכול היה לדעת שאין היתר בניה לכל שטח הדירה. האם התובעים הסכימו לרכוש דירה שאין היתר בניה לכל שטחה? כטענה חלופית, ותמוהה במידת מה, טען הנתבע כי התובעים ידעו שאין היתר בניה לכל הדירה ועל כן שילמו מחיר נמוך יותר. טענה זו הינה תמוהה שכן היא טומנת בחובה הודאה של הנתבע בכך שהוא ידע שאין היתר בניה, ועל כן הסכים למכור את הדירה במחיר נמוך. מנגד טוען הנתבע כי היה היתר בניה, או לחילופין הוא עצמו לא ידע שאין היתר בניה. על כן טענותיו החלופיות הן טענות עובדתיות, שלא יכולות לדור יחדיו. כך או כך, ולמעלה מן הצורך אתייחס גם לטענה זו. הנתבע טוען כי מכך שהתובעים הסכימו לרכוש את הדירה במצבה "as is" ומכך שהשמאי מטעם הבנק חישב את שווי הדירה, תוך התייחסות לכך שאין היתר בניה, הרי שהתובעים הסכימו לרכוש דירה שאין היתר לכל שטחה. לטענת הנתבע הדבר לא צוין במפורש בהסכם, אך מי שניסח את ההסכם היה בא כוחם של התובעים ועל כן יש לפרש כל תניה בהסכם כנגד התובעים. לצורך תמיכה בטענה זו הפנה הנתבע להוראות ההסכם ולחוות דעת השמאי מטעם הבנק. אדון בראיות אלו אחת לאחת. סעיף 3ו. להסכם התובעים מצהירים "כי ראו את הדירה וסביבתה ובדקו אותה וכי הם נכונים לוותר על כל טענה של אי התאמה...". הנתבע טוען כי הבדיקה של הדירה וסביבתה כוללת בחובה גם בדיקה של מצבו החוקי של הנכס, לרבות בחינה של השאלה אם היה היתר בניה כדין. אין בידי לקבל טענה זו. לצורך פרשנות חוזה לא ניתן לבחון את סעיפיו במנותק זה מזה אלא יש לבחון את כולו כמקשה אחת בעלת הרמוניה פנימית. סעיף 3.ו. להסכם מגיע לאחר סעיף 3.ה. העוסק במצבה הפיזי של הדירה ובהצהרות התובע כי אין בה פגמים מהותיים. לדעתי יש לפרש את סעיף 3.ו. לאורו של סעיף 3.ה., ומכאן שהצהרת התובעים כי יוותרו על כל טענה של אי התאמה קשורה אך ורק למצבו הפיזי של הנכס. הנתבע טוען כי השמאי מטעם הבנק אישר לתובעים משכנתא על בסיס שווי של דירה שאין לה היתר בניה מלא. אין בידי לקבל טענה זו שכן היא מנוגדת לחלוטין לאמור בדו"ח השמאי. השמאי מציין כי ביקש את היתר הבניה ונמסר לו שההיתר אבד. השמאי לא מציין מי מסר לו שההיתר אבד, האם אלו התובעים, הנתבע או שזו הועדה המקומית ישירות, אך נראה כי הוא מאמין לכך שיש היתר בניה לדירה. יש לציין כי בשל חלוף הזמן השמאי העיד כי בדרך כלל הוא לא פונה לוועדה עצמה או למוכר הדירה אלא רק לרוכשים, אך ממכתבו של מר יעקוביאן עולה כי הוועדה היא שהמציאה את ההודעה על כך שהמסמכים לא בתיק לידי הנתבע ולידי השמאי, ולא לידי התובעים. מכאן שלא מצאתי ראיה פוזיטיבית לכך שהתובעים ידעו שאין היתר בניה. מעיון בדו"ח השמאי עולה כי אין התייחסות לשווי נמוך יותר של הדירה בשל בניה לא חוקית, וכל הדו"ח עוסק בכך שמדובר בדירת 5 חדרים וערכה מחושב בהתאם. נראה כי השמאי יצא מתוך נקודת מוצא שהמסמכים אינם אך ההיתר ישנו, וזאת כפי שהבין השמאי במשתמע ממכתבו של יעקוביאן. מכאן מסקנתי שלא הייתה הסכמה בין הצדדים כי לדירה הנמכרת אין היתר בניה מתאים. ידיעת התובעים: 49. כאמור, ידיעה בכוח של התובעים אינה מעלה ואינה מורידה להוראות חוק המכר, אלא ככל שהדבר נוגע למועד מתן ההודעה לנתבע על אי התאמה של הנכס. הנתבע טען כי התובעים ידעו סמוך למועד החתימה על ההסכם, אם לא לפני החתימה כי אין לנכס היתר בניה. 50. אין בידי לקבל טענות אלו של הנתבע. ראשית יוזכר כי הנתבע עצמו טען שיש לנכס היתר בניה וזה אך אבד. גם השמאי מטעם הבנק, שאישר משכנתא לתובעים, יצא מתוך הנחה בדו"ח השמאות שההיתר אבד אך לא הניח שאין היתר בנייה כלל. יוער כי לא הוכח בפניי שהתובעים קיבלו את דו"ח השמאות. אף כי השמאי העיד שעל פי רוב משרדו פונה לרוכשים הפוטנציאליים כאשר חסר מסמך, וגם ממציא את הדו"ח בסופו של תהליך השומה לרוכשים, הרי שלא היתה כל אינדיקציה לכך שגם במקרה זה הומצא הדו"ח לתובעים. 51. עוד טוען הנתבע כי בא כוחם של התובעים נכח עימו בוועדה המקומית בעת שהודיעו לו שההיתר אבד, ומכאן שהיה על התובעים לדעת שאין היתר בניה. גם טענה זו לא הוכחה. כאמור נציג הוועדה לא הוזמן לדיון וממילא הטענה היא שוב רק בדבר איבוד ההיתר תוך הנחה שבפועל הוא היה קיים, וכפי שקבעתי דלעיל הנחה זו אין לה על מה לסמוך. 52. נוכח התרשמותי ממהימנות התובעת בעניין זה, אני קובעת כי היא אכן קיבלה בהפתעה גמורה את טענת הרוכשים הפוטנציאלים ולפיה חלק ניכר מהדירה נבנה ללא היתר. על כן אני קובעת כי התובעים פנו אל הנתבע מיד לאחר שנודע להם שאין היתר, בהתאם להוראות חוק המכר בעניין זה. גובה הנזק: 53. בכתב התביעה המתוקן, שהוגש לאחר שהתובעים קיבלו היתר השלימו את הבניה ומכרו את הדירה, דורשים התובעים סך של 267,256 ₪ על פי הפירוט הבא: א. סך של 13,160 ₪ בגין שכ"ט ואדריכלית והעתקת תוכניות ב. שכ"ט מודד 1,732.5 ₪ שכ"ט מהנדס - 3,217 ₪ ג. עלות פרסום - 657 ₪ (635 ₪ בגין פרסום ו-22 ₪ בגין הוצאות דואר). ד. תשלום לוועדה המקומית - 3,518 ₪; ה. תשלום למועצה המקומית - 7,739 ₪; ו. תשלום לחברת איזוטופ - 1,600 ₪; ז. עלות הקמת ממ"ד לדירה - 170,000 ₪; ח. פיצוי בגין השקעת זמן רב טיפול בהסדר הליך הרישוי וניהול הבנייה עצמה לרבות פיצוי בגין עוגמת נפש וזאת בסך של 20,000 ₪. בסיכומים חזרו בהם התובעים מדרישתם החלופית לפיצוי בהתאם לפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם הרכישה. 54. הזכות לפיצויים בהוכחת נזק מעוגנת בהוראות סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א - 1970 והזכות לפיצוי בגין נזק שאינו ממוני מעוגנת בהוראות סעיף 13 לחוק דנן. על ארבעת היסודות המצטברים שדורשים הוכחה לצורך קבלת פיצוי עמדו פרופ' שלו ופרופ' יהודה אדר בספרם דיני החוזים התרופות - לקראת קודיפקציה של המשפט האזרחי (בעמ' 295) : "ארבע הן המשימות הניצבות בפני תובע המבקש לזכות בפיצויים בשל הפרתו של חוזה. ראשית עליו לטעון כי סבל נזק ולהגדיר במדוייק מהו נזקו (יסוד הנזק); שנית, עליו להצביע על הקשר הסיבתי שבין כל אחד ואחד מבין הנזקים (ראשי הנזק שבגינם הוא מבקש פיצויי לבין ההפרה (יסוד הסיבתיות) שלישית עליו להראות כי בעת כריתת החוזה צפה המפר או למצער היה עליו לצפות- כי במקרה של הפרה יתרחש נזק מסוגו של הנזק שהנפגע תובע בגינו פיצוי (יסוד הצפיות); רביעית ואחרונה - עליו להביא ראיות לשיעורו, במונחים כספיים, של הנזק הנטען ושל הפיצוי המבוקש בגינו (יסוד ההוכחה של שיעור הנזק)". 55. הנתבע חולק על יסוד הסיבתיות וטוען כי התובעים לא נדרשו להוציא היתר בניה חדש שכן ההיתר רק אבד, והתובעים הוציאו את ההיתר החדש אך ורק לצורכי השבחת הנכס. טענה זו נדחית, שכן כבר קבעתי כי על פי ההיתר הקיים בתיק המועצה רק כמחצית מהדירה נבנתה כדין ומכאן שהתובעים בכל מקרה היו נדרשים להוציא היתר כדין. בין אם היו מבקשים למכור את הדירה, ובין אם היו רוצים לפעול על פי הוראות חוק התכנון והבניה, ולהימנע מהסנקציות האפשריות שלו. נוכח חומרת ההפרה של ההסכם הרי שמתקיים בעניינו גם יסוד הצפיות שכן הנתבע יכול היה לצפות לכך שכאשר יתגלה שאין היתר ידרשו התובעים לשנות את הדירה, להוסיף לה או לגרוע ממנה וכל זאת לצורך קבלת היתר מתאים. 56. השאלה המרכזית בעניינו היא האם ההיתר והבניה שהיו בעקבותיו השביחו את שווי הדירה, ועל כן אין לזקוף את מלוא הנזקים לחובת הנתבע. מטרת הפיצויים במקרה זה היא להביא את התובעים למצב בו היו עומדים אלמלא ההפרה תוך התחשבות בהפסד וברווח שיש לניזוק כתוצאה מההפרה (ראו בעניין זה את פסק דינו של כב' השופט מלצר אשר ניתן רק לאחרונה בעניין עא 2720/08 ‏סימון ז'אן נ' פיוטר ליבמן, ניתן ביום 23.8.12). שעה שצד גם הרוויח כתוצאה מהפרת ההסכם וגם תובע את המפר לפצותו הרי שמדובר בעשיית עושר ולא במשפט. 57. התובעים הזמינו לעדות, לשם הוכחת נזקיהם, את המהנדס מר אנטולי ברשנסקי. כפי שאפרט בהמשך הדברים עדותו לא תמכה באופן מלא בגרסת התובעים. 58. התובעים צירפו לתצהירים את היתר הבניה (שבדיעבד התברר כהיתר הראשון שקיבלו), אך התברר מעדותו של מר ברשנסקי כי הבניה בפועל לא הייתה על פי היתר זה. התובעים ביקשו להגיש באמצעות העד, תוך כדי השלמת החקירה הראשית, מסמך שנחזה להיות ההיתר השני והסופי, אך העד עצמו העיד כי אינו יודע אם זו התוכנית הסופית שכן לא הוא ערך את התוכניות והעתק מהם מצוי במשרדו, אך הוא לא הביא את תיק הדירה לעדות. לדברי מר ברשנסקי על פי ההיתר הראשון, הותר לתובעים לבנות חדר מחוזק בלבד, שעלות בנייתו נמוכה מהתקנת ממ"ד אך תוכנית זו לא אושרה ע"י הג"א. לא די בעדותו של מר ברשנסקי כדי לבסס את הטענה שהג"א לא הסתפקו בבניית חדר מחוזק, וטענה ממין זה צריך היה לתמוך לכל הפחות במכתב מהג"א. בנקודה זו יוער כי התובעים גם לא ביססו תשתית ראייתית לכך שבדירה מסוג זה לא ניתן לקבל היתר לחדר מחוזק, ועל כן לא השתכנעתי כי היה צורך בבניית ממ"ד לשם קבלת ההיתר. לדברי העד, הגישו התובעים תוכנית נוספת לאישור וזהו ההיתר השני, שלא הוגש לבית המשפט. מר ברשנסקי העיד כי ההיתר השני כלל גם ממ"ד דבר שייקר את עלויות השיפוץ, והוא עצמו נכח במקום בזמן הבניה ולאחריה וראה כי נבנה לדירה ממ"ד תת קרקעי. מתוך עדותו של מר ברשנסקי נכונה אני לקבל את טענת התובעים כי אכן נבנה ממ"ד בפועל, אולם להבנתי, ממ"ד זה היה גדול מהנדרש על פי דין וזאת על מנת שישמש כחדר נוסף, התובעת אף הודתה בחקירתה כי בכניסה לממ"ד יש מבואה המשמשת כחדר עבודה. מההיתר שהוצג בפניי עולה כי בפועל הדירה כללה לאחר הבניה 180 מ' ולא 148 מ'. מר ברשנסקי לא ידע להסביר מדוע התבקש היתר לשטח גדול יותר. מר ברשנסקי טען כי יש להפנות שאלות אלו להנדסאית שהכינה את התוכנית, אך התובעים נמנעו מלהזמינה לעדות, ודבר זה נזקף לחובתם. התובעת צירפה לתצהיר שהוגש מטעמה חלק מחוות דעתו של השמאי מר העצני חזקיה. שמאי זה הכין חוות דעת לרוכשים הפוטנציאליים ביום 14.9.08 וזאת לצורך קבלת משכנתא מבנק טפחות. בחוות הדעת מציין השמאי כך: "בדיקת תשריט היתר הבניה מול המצב הקיים בפועל, עולה כי קיימים מס' חריגות מהיתר הבנייה: שטח הדירה - שטחים עיקריים צירך להיות כ-68 מ"ר ליח"ד בפועל נבנו כ-148 מ"ר. השטחים שנבנו כוללים תוספת קומה א', סגירת שטח בחזית הבית. כמו כן שטח המקלט לא נבנה. הערה: בבדיקה בוועדה המקומית עולה, כי נותרו זכויות בניה בחלקה וכי ניתן יהיה "להכשיר" את שטחי הבניה על ידי הוצאת היתר בניה. הוצג בפני בקשה לתוספת בנייה שאושר כבר על ידי גורמי ממ"י. הבקשה כוללת תוספת שטחי בנייה והקלה בקווי בניין, סה"כ השטח שאושר הינו כ-148.9 מ"ר עיקרי ועד 31.7 מ"ר שטחי שירות -כולל חדר מחוזק במקום מקלט." מחוות דעת זו אני למדה כי בפני השמאי הוצג ההיתר הראשון, ואף הוא כלל בניה של כ-180 מ', כפי שטען הנתבע והחדר המחוזק נועד לבוא בנוסף לחריגות הבניה של הנתבע, ולא על חשבונן. התובעת נדרשה להציג את מלוא חוות הדעת של השמאי במהלך החקירה הנגדית, ואז התברר כי על פי חוות הדעת שומת הנכס הינה כדלקמן: שווי הנכס במצב הנוכחי (ללא היתר) הוא 1,300,000 ₪ ואילו עם הוצאת ההיתר שוויו יעלה ל - 1,500,000 ₪. כלומר ההיתר והבניה מכוחו ישביחו את הנכס בסך של 200,000 ₪. על פי ההסכם שנכרת ביום 15.7.04 התובעים רכשו את הדירה בסך של 220,000$ (988,900 ₪ לפי שער הדולר היציג ליום זה) בשני תשלומים: האחד בסך 115,000$ במועד החתימה על ההסכם והיתרה בסך של 85,000$ מיום 20.8.04. התובעים מכרו את הדירה על פי ההסכם שנכרת ביום 10.9.08 בסך של 1,622,500 ₪ כאשר סכום זה מתייחס לכך שהדירה תקבל היתר בגין כ-150 מ'. כלומר הרוכשים היו מוכנים לשלם לתובעים 122,500 ₪ יותר משווי הדירה על פי חוות הדעת השמאית וזאת בתנאי שיהיה היתר בניה. הנתבע טוען כי בפועל על פי ההיתר האחרון התובעים בנו 180 מ"ר ובנוסף להם ממ"ד, ועל כן ההיתר האחרון והבניה מכוחו השביחו את שווי הנכס באופן משמעותי. לצורך הוכחת טענה זו הזמין הנתבע חוות דעת שמאית מטעמו מהשמאי מר יעקב כהן. מר כהן ערך שומה לנכס ביום 26.1.12, לאחר שכל עבודות הבנייה הסתיימו אך מבלי שנכנס לנכס עצמו. לטענתו, רוכשי הדירה החדשים לא התירו לו להכנס לדירה עצמה. מחוות דעתו עולה כי שטח הדירה כולה על פי ההיתר האחרון והסופי, הינו 180.6 מ' לרבות ממ"ד בן 17.2 מ"ר. עוד מצוין כי השטח העיקרי הוא 148.90 מ' ושטחי השירות, מרפסת השירות והממ"ד משלימים את השטח הכולל ל-180.6 מ'. השמאי כהן השווה בין שווי הבית כאשר הוא כולל רק 148.90 מ' לבין אותה דירה ששטחה הכולל 180.6 מ' וטען כי השווי הוא 1,740,000 ₪ לעומת 1,480,000 ₪ ולכן התובעים השביחו את הנכס. השמאי נחקר בעניין חוות דעתו וגירסתו לא נסתרה, ואף אם אייחס לממ"ד שווי נמוך יותר, כפי שציין השמאי בחקירתו, הרי שעדיין התובעים השביחו באופן משמעותי את הנכס. מכאן שאני קובעת כי התובעים לא הרימו את הנטל ולא הוכיחו כי נגרם להם הפסד או נזק ממוני, כתוצאה מכך שהנתבע הפר את ההסכם. משכך התביעה נדחית, והתובעים ישאו בהוצאות הנתבע בסך של 5,000 ₪ ובשכר טרחת בא כוחו בסך 10,000 ₪. הוצאות אלו נפסקות תוך התחשבות בכך שהנתבע הפר את ההסכם אך בפועל לתובעים לא נגרם כל נזק ממוני והם הרוויחו מהשבחת הדירה. מכירת דירהבניהמקרקעיןחריגות בניה