המבחנים לקביעת זהות המעסיק - סוגי העסקה

בשנים האחרונות, ניצב בית הדין יותר ויותר מול תבניות העסקה בלתי שגרתיות בהם מעורבים מספר גורמים בהעסקתו של עובד, כאשר לעיתים סימני ההיכר לזיהוי המעביד אינם חד משמעיים ורק מכלול הסימנים עשוי לסייע באיתור המעביד הנושא באחריות לתשלום זכויות העובד. בפסק דינו של ביה"ד הארצי לעבודה עמד כב' הנשיא (בדימוס) אדלר על האבחנה בין שלוש צורות-משנה להן שלוש תבניות של ההעסקה במסגרת כזו, תוך שהוא מסכם את הפסיקה בשאלה זו (עע 766/07 לימור בן חיים נ' המל"ל ומנפאוור בע"מ, פס"ד מיום  13.2.11). התבנית הראשונה מיקור חוץ של פונקציות (שירותים): מיקור חוץ של פונקציות נוגע למקרים בהם מפעל אחד, המפעל המזמין, מעביר ביצוע פונקציה מסוימת בהליך הייצור שלו למפעל אחר, הוא המפעל מספק השירותים. המפעל מספק השירותים (קבלן המשנה), עובד בעצמו או מעסיק עובדים משלו ואמור לספק למשתמש מוצר או שירות מוגמר בהתאם להנחיותיו. התבנית השניה העסקה אמיתית, 'אותנטית', של עובדים באמצעות חברות כוח אדם. בתבנית זו יחסים משולשים בין עובד, חברת כוח אדם, ומשתמש. היא כוללת שתי מערכות חוזיות: חוזה העסקה בין העובד לבין חברת כוח אדם וחוזה התקשרות להזמנת עובד בין חברת כוח האדם לבין המשתמש. התבנית השלישית העסקת עובדים באמצעות חברת כוח אדם המשמשות "צינור לתשלום שכר" גרידא. במקרים אלה, המשתמש קולט או מגייס את העובד למפעלו באופן בו מתקבלים עובדיו שלו לעבודה והעובד מבצע עבודה זהה לעובדי המשתמש ולצידם, אלא ששכרו משולם על ידי חברת כוח האדם ועל פי המבחנים "הרשמיים" - "הפורמאליים" הוא נחשב לעובד חברת כוח האדם, המדווחת עליו לרשויות כעובדה שלה. (ראו בקשר להבחנה זו גם פסקי הדין הבאים:  עע 172/08 יצחק תורג'מן נ' רפא"ל, פס"ד מיום 10.1.11; ע"ע 410/06 המוסד לביטוח לאומי נ' ראיד פאהום, מיום 2.11.2008 ; וכן אמירה גלין, מיקור חוץ (outsourcing) 'מתמקרים' החוצה: ההיבט הניהולי והארגוני, שנתון משפט העבודה ז' 43 (1999)). נקודת המוצא העקרונית שנקבעה בפסיקה בעבר - ביחס למערכת יחסי עבודה משולשת - היא כי המשתמש הוא המעסיק, אלא אם יוכח כי קיימת התקשרות אותנטית בינו לבין הצד השלישי ובין הצד השלישי לעובד, וכי מטרת התקשרויות אלה אינה מנוגדת לתקנת הציבור או לחובת תום הלב ולא נועדה להתחמק מחובותיו של המשתמש כמעסיק (דב"ע נב/3-142 חסן אלהרינאת נ' כפר רות, פד"ע כד' 535 (להלן - עניין כפר רות). בעניין כפר רות נקבעו מבחני עזר לקביעת זהות המעסיק, אשר נועדו לסייע לבית הדין לצורך איתור המעביד במסגרת יחסי עבודה משולשים, וביניהם השאלות מי קיבל את העובד לעבודה ומי הסדיר את תנאי קבלתו אליה; מי משבץ את העובד במקום העבודה; מי קובע את מכלול תנאי עבודתו לרבות תנאי שכרו והתנאים הנלווים; מי חייב לשאת בתשלום שכרו של העובד; בידי מי הכוח לפטרו ועוד. יוער, כי לא לכל המבחנים אותו משקל, ולא לכל מבחן רלוונטיות בכל סוגי ההתקשרות. יתר על כן, כפי שהובהר בפסיקה פעמים רבות, אף אחד ממבחני העזר כשלעצמו אינו מכריע, אלא החשיבות היא לשקלולם, בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. התשובה לעולם אינה תלויה לפיכך בהתקיימות מבחן ספציפי זה או אחר, אלא במכלול התמונה ובהתחשבות במבחן מירב הסימנים. בפסק דין טופר, קבע בית הדין לעניין ההכרעה בשאלת זהות המעסיק כדלקמן: "המפתח בשאלת זהות המעסיק הוא ניתוח המסכת העובדתית הנוגעת לעניין, על בית הדין האזורי לבחון את מכלול הזיקות שנוצרו במהלך העסקתו של העובד ולקבוע מה המשקל שיש לתת לכל אחת מהן ולאיזה צד נוטה מטוטלת המשקל בסופו של דבר. בית הדין יתן דעתו במיוחד לשאלה המהותית העיקרית והיא - מיהו, לאמיתו של דבר, מעסיקו של העובד. כמו כן על בית הדין האזורי לתת דעתו האם העסקת העובד נגועה בפיקציה והאם מתכונת העסקתו, כפי שהיתה בפועל, פוגעת בדרך כלשהי בזכויותיו או גורעת מהן" (ע"ע 1334/04 טופר - מועצה מקומית תל שבע, ניתן ביום 29.12.04)    לאחרונה קבע בית הדין הארצי בעניין חסידים כי יש ליתן תוקף להעסקה אותנטית שעניינה מיקור חוץ של פונקציות או של כוח אדם, אלא אם מדובר בהסדר פיקטיבי שמטרתו להתחמק ממחויבות המעביד. וכפי שסיכם זאת בית הדין: "זהות המעסיקה לא תיקבע אם כך בהתאם להגדרות הצדדים עצמם או על בסיס מבחנים פורמליסטים, כי עם על בסיס הבחנה בין התקשרות אותנטית ולגיטימית עם קבלן משנה, לבין ניסיון להסוות את יחסי העבודה הקיימים בין העובד המשתמש תוך פגיעה בזכויותיו" (ע"ע 478/09 חסידים - עיריית ירושלים, ניתן ביום 13.1.11). זהות המעבידמבחנים לבחינת יחסי עובד מעבידיחסי עובד מעביד