כשלון תמורה מלא בעסקת היסוד

 הנתבעת, הר זהב שירותי מזון בע"מ, הינה חברה העוסקת ביבוא ואספקת מוצרי מזון. במסגרת קשריה העסקיים עם חברת בן שושן נתנה הנתבעת שיקים לחברת בן שושן, לטענתה בתמורה לסחורה עתידית שחברת בו-שושן הייתה אמורה לשחרר עבורה מהמכס. חברת בן שושן הפקידה את השיקים בחשבונה שמתנהל אצל התובע, בנק דיסקונט לישראל בע"מ. השיקים חוללו לאחר שהנתבעת נתנה הוראת ביטול.   תחילתה של התביעה בהתנגדות לביצוע שני שטרות שהתקבלה על ידי כב' הרשם פוני. לנתבעת ניתנה רשות להתגונן בטענת כשלון תמורה מלא ביחסי הנתבעת וחברת בן שושן.   בהחלטתי מיום 31.1.2001 קבעתי כי הצדדים יסכמו בכתב בשאלות המשפטיות הבאות (בהנחה העובדתית כי העובדות המצויות בתצהירים שהוגשו הן אמת):   1. האם מדובר בכשלון תמורה מלא;   2. בהנחה שמדובר בכשלון תמורה מלא בעסקת היסוד, האם יש בכך להשפיע על זכויות התובע.           הגרסאות העובדתית: בין הנתבעת לבין חברת בן שושן נקבע הסדר תשלומים לפיו מעבירה הנתבעת באופן שוטף ובסכומים ובמועדים מוסכמים שיקים דחויים שפירעונם נקבע בהתאם לתדירות הגעת סחורות מחו"ל. השיקים הועברו על חשבון שחרור סחורות בעתיד, באופן שוטף ולא כנגד סחורות ידועות מראש. את השיקים נשוא תיק זה לא ניתן לייחס, לטענת הנתבעת, לסחורות ספציפיות שכן אלה טרם הוזמנו ומהותן טרם הייתה ידועה.   ביום 29.4.99 במהלך ביקורו של נציגה בנמל, גילתה הנתבעת כי חברת בן שושן הינה חדלת פרעון ולא תוכל עוד לתת שירות לנתבעת, וזאת לאחר שבמשך תקופה ירדה רמת השירות שנתנה חברת בן שושן לנתבעת.   לטענת הנתבעת, ביטול השיקים נעשה רק לאחר שאוזן החשבון בין הנתבעת לבין חב' בן שושן ולאחר שווידאה הנתבעת כי אין עוד סיכוי לקבל תמורה בעבור השיקים, נשוא תיק זה.   גרסת הבנק הינה, כי הבנק קיבל את השטרות המעותדים, ביצע בהם פעולת נכיון וזיכה את חשבון חברת בן שושן. הבנק נתן ערך בעד שני השטרות בהתאם לעסקת הנכיון ומבלי שהייתה לו במועדים בהם התבצעו העסקאות כל ידיעה ביחס לעסקת היסוד בן הנתבעת לבין חב' בן שושן.     1. טענות הצדדים: א. טענות התובע:   התובעת טוענת שלא היה כשלון תמורה מלא ביחסים שבין הנתבעת לבין חברת בן שושן וזאת מכיוון שהלכה פסוקה היא כי כאשר ניתנים מספר שטרות עבור סחורה, לא ניתן לעשות הפרדה ולקבוע שכל שטר ניתן בעבור סחורה ספציפית. כשלון תמורה חלקי מהווה הגנה רק כאשר מדובר בסכום קצוב ואין זה המקרה שכן אפילו הנתבעת אינה יכולה להצביע על סחורה ספציפית. השטרות נשוא תיק זה ניתנו "על החשבון" אך כך גם שטרות אחרים בחשבון.   מכיוון שטרם הוזמנה כל סחורה כתמורה לשטרות נשוא התיק, הרי שהטענה היא העדר תמורה אשר אינה טענת הגנה טובה כנגד צד רחוק האוחז בעד ערך, אפילו אינו אוחז כשורה.   גם בהנחה שהיה כשלון תמורה מלא, הרי שהביקור של נציג הנתבעת בנמל היה מאוחר לתאריך בו הופקדו השיקים בבנק וניתן בעדם ערך. הלכת גוייסקי קובעת כי פגם שנפל בשטר לאחר סיחורו אינו גורע גורע מזכותו של האוחז שהשטר סוחר לו.   התובעת מוסיפה, כי רכישת שטר על ידי בנק מידי לקוחו על דרך של נכיון ותשלום תמורתו היא בבחינת מתן ערך בעד השטר. עוד טוען הבנק כי עומדת לזכותו גם חזקת התמורה הקבועה בסעיף 29(א) לפקודת השטרות. התובע אינו צריך להיות אוחז כשורה על מנת לזכות בתביעה וזאת מכיוון שסיחור השטר לפני המועד שנקבע למסירת הממכר אינו פוגם בו.   ב. טענות הנתבעת:   הנתבעת טוענת כי הוצאת השיקים על ידי הנתבעת לחברת בן שושן הייתה על תנאי והתנאי היה כי ישוחררו סחורות וישולמו בפועל עלויות מכס. ביטול השיקים נעשה לצורך איזון החשבון משהתברר לנתבעת כי חברת בן שושן לא תיתן לה עוד שירות כלשהו. כל שיק נמשך על ידי הנתבעת כנגד התחיבות חוזית מצד בן שושן לשחרר בעתיד הסחורות בתאריך הפרעון לשיקים או בסמוך להם. תמורת השיקים נכשלה במועד בו הפכה חברת בן שושן חדלת פרעון. מכיוון שהשטר סוחר לאוחז בעד ערך (להבדיל מאוחז כשורה) בעת כשלון התמורה, הקניין שהועבר בשטר הוא פגום. התנהגותה של בן שושן בשטרות עולה כדי מעילה באמון בכך שסיחרה אותם.   עוד טוענת הנתבעת כי חובת חב' בן שושן להשיב את השיקים קמה כבר בעת שנוצרו בפועל התנאים שמנעו מבן שושן לעמוד בהתחייבויותיה ולפי המסמכים הוחזרו שיקים מהעדר כיסוי כבר ביום 14.4.1999 ואולי קודם לכן.   הנתבעת מוסיפה וטוענת, כי משנפל פגם קנייני בשטר, עובר נטל הראיה והשכנוע לתובע להראות כי היא אוחז כשורה בשטר. הנתבעת טוענת כי הבנק אינו אוחז כשורה בשיקים וזאת מכיוון שאין התאמה בין שם הנפרע לשם המסב על השטר. הבנק ידע את מצבה הכספי של חברת בן שושן ולפיכך אינו תם לב ואינו נהנה מאחיזה כשורה בשטרות, ואינו יכול לצאת מתוך הנחה כי בעתיד יוכל לפעול כנגד המושך לאחר שמצבו הכספי של לקוחו ידרדר.   עוד טוענת הנתבעת כי לא ניתן ערך בעד השטרות שכן זיכוי החשבון נעשה רק על תנאי ולאחר שהשיקים חוללו, בוודאי חויב החשבון באותו סכום, ועל הבנק להוכיח כי ניתנה תמורה ביום 30.6.99 ולא בעת הפקדת השיקים.   אשר להלכת גוייסקי, טענה הנתבעת כי גם הבנק הוא אוחז בעד ערך, הרי שהגיעה העת לפסוק בניגוד להלכת גוייסקי, כפי שעשה בית המשפט בת.א. (ת"א) 74069/98, שניתן בבית משפט השלום בתל אביב - יפו.   ג. בסיכומי התשובה מטעמו העלה הבנק מספר טענות נוספות:   1. הבנק התנגד להתייחסות הנתבעת לחוסר הזהות בין שם הנפרעת לשם המסבה, וזאת מהסיבה שכב' ראש ההוצאה לפועל לא נתן בהחלטתו בהתנגדות לביצוע שטר, רשות להתגונן להתגונן בטענה זו.   2. השיקים נשוא הדיון בוטלו ביום 30.6.1999, אך בתקופה זו נתנה הנתבעת שיקים נוספים לבן שושן, אשר לא בוטלו.   3. ההתקשרות בין הנתבעת לבין בן שושן הינה התקשרות חוזית אחת כוללת.   4. רק סיחור שטר לאחר מועד כשלון התמורה מביא לפגם קנייני בשטר.     2. כשלון תמורה מלא   טענת הגנה בדבר כשלון תמורה מלא או כשלון תמורה חלקי קצוב הינה הגנה טובה כנגד צד רחוק שאיננו אוחז כשורה בשטר. בשלב זה אניח כי הבנק איננו אוחז כשורה.   על נתבע הטוען טענה זו להוכיח מספר מרכיבים:   1. השטר נמשך במסגרת עסקה פלונית.   2. הנפרע הפר את ההסכם והתמורה נכשלה.   3. מוכר הסחורה או נותן השירות לא סיפק כלל את הסחורה או השירות, שהבטיח.   המחלוקת בין הצדדים היא כיצד לפרש את מערכת היחסים העסקית בין הנתבעת לבין חברת בן שושן. בעוד שהתובע טוען כי המדובר הוא בעסקה אחת, טוענת הנתבעת כי כל משלוח מהווה עסקה נפרדת.   הנתבעת לא צירפה את ההסכם בינה לבין חברת בן שושן. כן לא נטען כי עבור כל משלוח נחתם הסכם נפרד, ואין זה עולה מהראיות. לאור זאת, עולה כי הנתבעת לא הצליחה להראות כי השטרות ניתנו בגין עסקה מסוימת. כל שצלח בידה להוכיח הוא כי השטרות נשוא הדיון ניתנו יחד עם שטרות אחרים בעסקה כוללת לאספקת שירות לשחרור מהמכס על ידי חברת בן שושן. מספר גורמים מובילים למסקנה זו. ראשית, אין המדובר בהסכמים בודדים בין הצדדים, אלא במערכת יחסים עסקית מתמשכת. שנית, לא ניתן לייחס שטרות אלה או שטרות כלשהן לסחורה ספציפית ומכאן שלא ניתן לומר כי לגבי סחורה ספציפית נחתם חוזה נפרד. בנוסף, אין התאמה בין הסכומים שעל גבי השטרות לבין שווי השירות שניתן לנתבעת. כך למשל, לרוב ניתנו שיקים על סך 20,000 שקלים לחברת בן שושן ואילו החשבונית שהונפקה הינה על סך 20,641.07 שקלים.   התובע הפנה לפסק הדין בעניין ע"א 366/89 פיין אלומיניום בע"מ נ' די מטל א.ג., פ"ד מה(5), 850, בעמ' 854, שם נאמרו הדברים הבאים:   "אין חולקים שהצדדים כרתו הסכם אחד, בו הוזמנה סחורה של לוחות אלומיניום מסוגים שונים. תמורת הסחורה, שהיתה אמורה להגיע בשבע מכולות, ניתנו שישה שטרות. אין לעשות כעת הפרדה מלאכותית ולקבוע שכל שטר ניתן בעבור סחורה ספציפית. הסדר זה אינו עולה מההסכם בין הצדדים, אשר ראו, כאמור, את העיסקה כשלמות אחת. על כן משסופקה הסחורה לפחות בחלקה, אין לומר שהיה כשלון תמורה מלא."   נראה כי המקרה שלפניי דומה בקווים כלליים למסכת העובדתית בעניין פיין אלומיניום לעיל. גם בעניינו דובר בהסדר כללי ולא במספר הסכמים, ובסדרת שיקים שלא ניתן לשייך כל אחד מהם לסחורה ספציפית. לפיכך, הלכת פיין אלומיניום יפה גם לענייננו.   מאיזון החשבונות, נספח ג' לתצהיר הנתבעת, עולה כי הנתבעת ביטלה שיקים על מנת להגיע לאיזון החשבון. לא ניתן לברר מתוך אותו חשבון, אילו שיקים בוטלו ולפי אילו שיקולים. כן לא ניתן כל הסבר לעובדה ששני שיקים על סך 20,000 שקלים כל אחד, הופקדו אצל הנתבעת. המסקנה העולה מכך היא כי השיקים נשוא הדיון בוטלו לא בגלל שסחורה ספציפית לא הגיעה, אלא בגלל שלא ניתנה להם ולשיקים נוספים תמורה, אך ייתכן שדווקא לשיקים אלה ניתנה תמורה ולשיקים אחרים לא ניתנה.   זכויות הבנק בהנחה שארע כשלון תמורה מלא   למרות האמור לעיל, ובאם יהיה מי שיאמר שהיה כשלון תמורה מלא, אניח, בניגוד לקביעתי, כי אכן ארע כשלון תמורה מלא ונבחן את זכויות הבנק במקרה זה.   סיטואציה זו בדיוק נותחה במאמרו של ש. לרנר "שטר בטחון וזיכוי חשבון בנק כמתן ערך בשטרות", משפטים י"ז (תשמ"ז), 71, בעמ' 71-73 (להלן: ש' לרנר, "שטר בטחון"). אומר שם ש' לרנר כך:   "...לקוח של בנק ומושך השיק נכנסו לעסקה כלשהי ובעקבותיה משך הלה שיק לפקודתו של הלקוח כנפרע. הלקוח הסב את השיק לבנק כדי שזה יגבה אותו עבורו באמצעות המסלקה הבינ-בנקאית. בפונקציה זו הבנק הוא שלוחו של הלקוח וההיסב נעשה לא לשם העברת הזכויות לבנק אלא כדי שהוא יוכל להציג את השיק לפרעון. מסקנה זו מקבלת חיזוק מהנוהג הנפוץ בבנקים בישראל להחתים את הלקוח בעת "הפקדת" שיק על מסמך שלפיו זיכוי חשבונו של הלקוח בסכום השיק הוא ארעי, ואל לו למשוך את תמורת השיק לפני שהבנק גובה אותו בפועל. ... כאשר הנפרע מפר את ההסכם שבגינו נמשך השיק, מזדרז המושך ומורה לבנק שלו, לבנק הנמשך, שלא לכבדו. ...אכן, הפרת החוזה מהווה הגנה טובה בדיני שטרות כאשר היא עולה לכדי "כשלון תמורה מלא"... כאשר הבנק תובע את המושך, בנסיבות שתוארו לעיל, המושך מתגונן בטענה של כשלון התמורה. הבנק עשוי להחלץ מטענה זו בשתי דרכים: (1) הבנק יוכיח שמעמדו הוא של אוחז כשורה, ואשר על כן טענת כשלון אינה עומדת כלפיו. (2) הבנק יוכיח שהסיחור אליו קדם לכשלון התמורה, ומעמדו שהתגבש בעת הסיחור אינו נפגע מאירוע מאוחר יותר."   3. מועד סיחור השטר   כאמור, נחלקו הצדדים באשר למועד סיחור השטר. למרות שברור ממסמכי נכיון השטרות כי הם הופקדו בבנק בתאריך מסוים, אין זה התאריך הקובע, לטענת הנתבעת, למתן תמורה או ערך בעד השטרות מצד הבנק לבן שושן.   סעיף 30 (א) לפקודה מגדיר סיחור מהו וקובע:   "משהועבר שטר מאדם לאדם בדרך העושה את הנעבר לאוחז השטר - השטר מסוחר."     ש' לרנר בספרו דיני שטרות (תשנ"ט - 1999), בעמ' 206 (להלן: ש' לרנר, דיני שטרות) מגדיר גם הוא סיחור:   "הסיחור הוא אופן ההעברה של זכות על פי מסמך סחיר, בדרך המקובלת אצל חוגי הסוחרים. הסיחור הופך את הנעבר לאוחז בשטר. דרך העברה זו מאפשרת לנעבר האוחז בשטר, להמשיך ולסחרו לאחר, וכך מקל הדין על דרכי ההעברה של הזכות."     אשר לאופן סיחורו של שטר לפקודה אומר ש' לרנר בהמשך, באותו עמוד:     "סיחורו של שטר לפקודה נעשה בהעברת החזקה לנעבר, בתוספת חתימתו של הנפרע, או כל אוחז אחר, הקרויה חתימת היסב."       גם כאשר מדובר בשיק דחוי או מעותד, ניתן לסחרו במועד הקודם לפרעונו. כך למשל בע"א 665/83 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' בן עליזה, פ"ד לח(4), 281, דובר בשטר שהוסב לבנק, בו התנהל חשבונו של הנפרע, מספר חודשים לפני מועד פרעון השטר. כך התייחס בית המשפט לאותה פעולה בשטר, עמ' 284 לפסק הדין:   "אין ספק, שהשיק מושא הערעור הוסב על-ידי הנפרע פישר על החלק - היסב שהפכו לשיק למוכ"ז - ונמסר לבנק שנטלו כ"אוחז". המונח "אוחז" נובע מהגדרת "מסירה" בסעיף 1 לפקודת השטרות [נוסח חדש] (להלן "הפקודה") היינו - "העברת החזקה מאדם לאדם, בין החזקה למעשה ובין החזקה להלכה", פעולה אשר, כאמור, בוצעה בענייננו. אולם בנוסף על "האחיזה" דרושה גם התקשרות בת-פועל, כדי שהמסירה תהפוך שלמה. כפי שבואר בהלכה הפסוקה (המ' 356/58, בעמ' 408; ע"א 358/80, בעמ' 833), נוצרת התקשרות כזאת בהתקיים שני יסודות מצטברים: פיסי ונפשי. לשון אחר, דרושה מסירה פיסית בתוספת כוונה להעביר לנפרע את הקניין בשטר, "על-מנת שבד בבד עם קנינו במסמך יקום גם החיוב הנובע מן המסמך". אם, למשל, מולא השטר ונחתם כדין תוך כוונה למסרו לידי מי שצוין בו כנפרע או כנסב, אך העברה פיסית (ישירה או קונסטרוקטיבית) טרם בוצעה, אין ההתקשרות בת-פועל: ע"א 120/59 בעמ' 1047 ("אין ההתקשרות ... שלמה כל עוד לא נמסר המסמך לנפרע בכוונה להשלים בכך את העיסקה ולהפוך את הנפרע למי שזכאי לגבות את הכסף..."). הוא הדין אם פיסית נמסר המסמך, אך ללא תוספת הכוונה הנדרשת לעשות את ההתקשרות "בת פועל"."   באותו עניין נקבע כי השטר שנמסר לבנק היה שטר בטחון בלבד ולפיכך לא הפך הבנק לאוחז, הזכאי לפרוע על פי השטר.   במקרה שלפנינו לא נמסר השטר לבטחון בלבד וכהתחייבות למתן אשראי עתידי, אלא להפקדה בחשבון באמצעות נכיון שטרות ובכך הפך הבנק לאוחז במועד הנכיון, הוא מועד סיחור השטר.   יש לציין, כי ש' לרנר במאמרו "שטר בטחון", בעמ' 80, מבקר את מסקנת בית המשפט באותו עניין כי הבנק לא היה לאוחז השטר בעת שסוחר לו, מהסיבה שהשיק היה לבטחון בלבד.     4. מתן ערך בעד השיק   נכיון השיקים מהווה מתן ערך בעדם בעת הפקדתם בבנק.   שותף למסקנה זו גם ש' לרנר במאמרו "שטר בטחון", בעמ' 82, באומרו, בהתייחס לעובדות פסק הדין בן עליזה:   "האם נתן איפוא הבנק ערך לפני מועד "חזרתו" של השיק מהבנק הנמשך? בית-המשפט, בנימוק השני, השיב על כך בשלילה הואיל "ולצורך אחיזה כשורה יש צורך בתמורה בפועל ולא די בהתחייבות לבצעה בעתיד", ומכיוון שבאותה עת חשבונו של פישר [הנפרע לפי השטר] עמד ביתרת זכות, התחייבות הבנק להעניק לו אשראי טרם בוצעה בפועל."   לעומת זאת, אומר ש' לרנר, שם, בעמ' 72:   "דוגמא קלאסית של "ערך" במישור הבנקאי היא תשלום במזומן בעד השטר או זיכוי חשבון הלקוח והאפשרות למשיכה מיידית של סכום השיק."   בית המשפט עמד על נושא מתן הערך בדרך של נכיון שיקים בע"א 389/67 בנק פ.ק.או. בע"מ נ' קיבוביץ, פ"ד כב(1) 264, 266 באומרו:   "אילו רכש הבנק את השטר מידי לקוחו על דרך של נכיון (דיסקונט) ושילם לו תמורתו את הסכום המוסכם, אם במזומנים ואם על ידי זיכוי חשבונו, היה במעשהו זה נותן לו ערך בעד השטר...".     כן ראו לעניין זה ע"א 375/66 מלר נ' שטיינשניידר, פ"ד כ(4) 93, 95.       חזרה מזיכוי החשבון לאחר שהשיקים לא נפרעו אינה פוגמת בערך שניתן. למסקנה זו הגיע בית המשפט בע"א 236/60 שוירץ נ' ברקליס בנק ד.ק.רו, פ"ד יד(4) 2122, 2124, שם נאמר:   "משנתן בנק זיכוי בעד מסמך סחיר, הרי נתן ערך, ואין בכך כלום, שיוכל לאחר מכן לחזור בו מהזיכוי, אם יתברר, כי השיקים לא נפרעו."   5. מועד כשלון התמורה   כפי שקבע בית המשפט בע"א 665/83 בנק לאומי לישראל נגד אליהו בן עליזה, פ"ד לח(4), 281, עמ' 290-291.   "אם בעת הכישלון מצוי עדיין השטר בידי הנפרע, קמה חובתו להחזיר את השטר לעושה (או את השיק למושך). אם, בניגוד לחובתו זו, הוא מסחר אותו, נגועה התנהגותו במעילה באמון, והקניין, שהועבר על-ידי הסיחור לאוחז בעד ערך (להבדיל מאוחז כשורה), פגום אף הוא. לשון אחר: מושך השיק, בדוגמה דלעיל, רשאי להתגונן בטענה של כישלון תמורה לא רק נגד הנפרע אלא גם נגד תביעתו של האדם, לו סיחר הנפרע את השיק (אלא אם כן הוא "אוחז כשורה"). כלפי אוחז "סתם" עומדת הטענה, בין אם הלה ידע ובין אם לא ידע על כישלון התמורה, שכן דבק הפגם (כאמור) בקניין: ראה ע"א 407/62, בעמ' 1110. שונה המצב, אם השיק סוחר בעד ערך לפני כישלון התמורה, שאז עובר לנסב קניין ללא פגם, אפילו ידע שהשיק הוצא נגד תמורה עתידית (כגון הבטחה לספק סחורה). משקיבל הנפרע על חשבון הסחורה אותה הבטיח לספק "דמי קדימה" (הוא השיק), אין כל מניעה, שיסחר את השיק בקניין שלם ללא פגם. זמן הסיחור לעומת מועד הכישלון הוא איפוא קריטי לגבי אוחז בעד ערך (להבדיל מאוחז כשורה). אפילו סוחר לו השטר לא בעד ערך בפועל אלא בעד הבטחה מחייבת, מקנה לו מעמדו זה (עקב הסיחור שקדם לכישלון התמורה) זכות תביעה נגד המושך, אף-על-פי שלזה האחרון הגנה טובה נגד הנפרע: סעיף 26 (ג) לפקודת השטרות [נוסח חדש]; ע"א 333/61; ע"א 576/61, בעמ' 1463 ועוד. הטעם לכך הוא, ששטר הוא שווה כסף, והוא נמסר לנפרע (בדוגמה דלעיל), לא כדי שיהיה מוחזק במשמרתו אלא על-מנת שינצלו כרצונו. ברם, וזה לדעתי חשוב לענייננו, הלכה פסוקה היא, שעל אוחז השטר (בענייננו - הבנק) נטל הראיה מה קדם למה, הסיחור או כישלון התמורה."   כפי שעולה מתצהירו של מנהל הנתבעת, השיקים נשוא הדיון ניתנו בעד סחורה שתוזמן בעתיד, ואשר טרם הוזמנה גם בסוף אפריל 1999. עם זאת, לאור העובדה כי חברת בן שושן הייתה חדלת פרעון, התגבשה ככל הנראה הפרה צפויה, אשר מקנה לנפגע, לפי סעיף 17 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א - 1970, גם את זכות הביטול. נראה, על כן, כי יש להתייחס למועד בו גילתה הנתבעת את חדלות הפרעון של חברת בן שושן כמועד כשלון התמורה המלא. כל זאת בהנחה כי אכן ארע בכשלון תמורה מלא ביחסים שבין חברת בן שושן לבין הנתבעת.   כאמור, מועד כשלון התמורה היה ביום 29.4.1999 וסיחור השיקים לבנק היה ב- 31.12.1998 וב- 19.4.1999.   מכאן, שסיחור השטר קדם לכשלון התמורה המלא ולפיכך לא דבק הפגם בקניין בשטר והגיעו לנסב, היינו לבנק, ללא פגם.   6. תחולת הלכת גוייסקי   לפי הלכת גויסקי (ע"א 333/61 גויסקי נ' מאיר, פ"ד טז(1) 595, 598) כשלון תמורה מלא שאירע לאחר סיחור השטר אינו מהווה טענת הגנה טובה כנגד צד רחוק האוחז בשטר בעד ערך. במקרה שלפניי, בהנחה שהיה כשלון תמורה מלא, מתקיימים כל התנאים לתחולת ההלכה. כפי שהראיתי לעיל, הבנק אוחז בשטרות בעד ערך והסיחור ארע לפני המועד בו אירעה ההפרה הצפויה של המערכת החוזית בין הנתבעת לחברת בן שושן.   הנתבעת טוענת כי לאור הקריאות הרבות לביטולה של הלכת גויסקי והביקורת אין לפסוק עוד על פיה. גם לאחר קריאות אלה לא בוטלה ההלכה ובתי המשפט נוהגים על פיה. ראו, למשל, ע"א (נצרת) 372/99 בנק דיסקונט לישראל נ' קבוצת אריה יצחק, תקדין מחוזי 2000(1), 913; ת"א (אשקלון) 3918/95 בנק הפועלים נ' אבי וקס שיווק, תקדין שלום 99(3), 292; ע"א (ירושלים) 1278/96 זבולון סופיוב נ' זיוה כהן ואח', תקדין מחוזי 97(2), 3061 ,עמ' 3063.   מהמקובץ עולה כי יש להפעיל הלכה זו גם בענייננו ולקבל את תביעת הבנק.       7. אחיזה כשורה   למעלה מן הצורך אציין כי אם הבנק התובע הינו אוחז כשורה בשטרות יש מקום לקבל את תביעתו גם מסיבה זו.   כאמור, הנתבעת טענה שלוש טענות כנגד האחיזה כשורה: ראשית, חוסר תום לב מצד הבנק; שנית, אי שלמות בשטר; ושלישית, אי מתן ערך בעד השטרות. אדון בטענות אלה כסדרן.   א. תום לב   טענת הנתבעת הינה כי לאור העובדה שהבנק היה מודע למצבה של חברת בן שושן, היה זה חוסר תום לב מצידו לקבל את השטרות ולזכות את חשבונה של החברה.   מרכיב תום הלב לצורך סעיף 28 לפקודת השטרות פורש כדרישה סובייקטיבית. אומר לעניין זה ש' לרנר, דיני שטרות, בעמ' 270 את הדברים הבאים:   "קנה המידה הסובייקטיבי מרחיב את קשת המקרים בהם נסב יהיה אוחז כשורה. לפי המבחן הסובייקטיבי, די שהנסב יהא ישר לב, ואין עליו חובה להתאים את רמת התנהגותו לזו המקובלת במסחר באותו סוג של נכסים. ... למרות הקביעה המפורשת בפקודה כי תום הלב הוא סובייקטיבי, בתי המשפט עשויים למצוא סימוכין להחלת נורמות התנהגות אובייקטיביות, בדרישת הפקודה להעדר ידיעה על פגם קודם. ... ניתן לומר, למשל, כי פלוני ייחשב כיודע עובדה מסוימת, אם ידע עליה בפועל בעת קבלתה שטר, אם קיבל הודעה קודמת על התרחשותה, או שהיה יכול ללמוד על קיומה ממידע שהיה ברשותו."   מתצהיר התובע עולה כי לא היה בידיו כל ידיעה על עסקת היסוד שבמסגרתה התקבלו השיקים.   בע"א 1925/95 רפאל נ' בנק הבניה בע"מ, דינים עליון נא, 334, קבע בית המשפט תוך אימוץ דעת המיעוט בערכאה הקודמת כי הבנק המשיב לא יוכל להנות ממעמד של אוחז כשורה וזאת מכיוון שלא קיבל את השטר בתום לב. וכך נאמר בפסק דינה של כב' השופטת שטרנברג אליעז, שכתבה את דעת המיעוט בבית משפט המחוזי (ע"א (ת"א) 1652/92 בנק הבנייה נ' רפאל, דינים מחוזי כו(2) 836:   "מחומר הראיות עולה כי במועד הפרעון של השטרות נהנתה קלרין מחריגה מאושרת של אשראי בסך 1,000,000 שקלים ואולם חשבונה עמד ביתרות חובה שעלו פי כמה על סכום זה. המערער ידע כי השטרות נמסרו לקלרין במסגרת יחסי קונה-קבלן במהלך הבניה. בהתנהגות זו של הבנק, בקבלו את השטרות תוך ידיעה כי קיימת אפשרות סבירה שקלרין לא תעמוד בהתחייבויותיה, פעל הבנק שלא ביושר, דבר המעיד על חוסר תום לב (סעיף 91 לפקודת השטרות). רק לאחר קריסתה, החל הבנק לפעול כנגד עושי השטרות והתעניין אצל המפרק האם נגועים השטרות, שהופקדו לבטחון, בכשלון תמורה מלא או חלקי (נ/3 מ-3.2.86). יסוד תום הלב אינו מתקיים בנסיבות אלה והבנק אינו אוחז כשורה. אי לכך לא יגבר על הפגמים שנפלו בשטרות ובדין נדחתה התביעה בבית משפט קמא."   אומר ש' לרנר דיני שטרות, בעמ' 274, על אותה פסיקה:   "גישה זו מהווה התפתחות לרעת נסבים הרוכשים שטר. כזכור, הדרישה לתום לב היא סובייקטיבית, ואוחז לא ייחשב תם לב, רק אם ידע בפועל על הפרה קיימת או צפויה של עסקת היסוד. במקרה זה צעד בית המשפט צעד נוסף, וקבע כי ידיעה על אפשרות שהקבלן, בשל מצבו הפיננסי, לא יעמוד בהתחייבויותיו כלפי רוכש הדירה, שוללת את תום הלב. אימוץ גישה רחבה זו, הושפע, כפי הנראה, משיקולים של הגנת הצרכן."   מעיון בחומר שצורף לתצהיר התובע עולה כי חברת בן שושן הייתה ביתרת חובה של כ-370,000 שקלים בסוף חודש דצמבר 1998, עת שהופקד השיק הראשון. בחודש אפריל 1999 היה חשבון החברה ביתרת חובה של כ- 250,000 שקלים ויתרה זו צומצמה ל-200,000 שקלים בחובה. עם זאת, בתקופה זו חזרו שני שיקים במהלך תקופה של 10 ימים, שיק אחד יום לפני נכיון השיק של הנתבעת.   הנתבעת טענה כי למרות בקשתה, לא הוצג לה חומר המעיד על מצב החשבון של חברת בן שושן בתקופות הרלוונטיות להפקדת השטרות. עם זאת, לא נטען כי חברת בן שושן חרגה מהאשראי שהוקצה לה באופן משמעותי וגם מהחומר שהוגש עולה כי אמנם היה חשבונה ביתרת חובה, אך לא כה משמעותית. מכאן, שלפי הראיות שהוצגו בפניי לא היה בפני הבנק מידע שיכול היה להביאו למסקנה כי חברת בן שושן לא תעמוד בהתחייבויותיה.   עוד יש לציין כי השיקול של הגנת הצרכן שפעל לטובת המושך במקרה שנידון לעיל (פרשת רפאל) אינו כה חזק במקרה שלפניי, שכן המדובר הוא ביחסים מסחריים בין חברות.     ב. אי שלמות השטר   הנתבעת התייחסה בעיקר לחוסר ההתאמה בין שם הנפרע לשם המסב, המופיע על גבי השטר. לעניין זה קבע כב' הרשם פוני בהחלטתו בהתנגדות לביצוע שטר:   "לאחר שעיינתי בסיכומי הצדדים בעניין ההיסב של אחד מן השיקים הגעתי לידי מסקנה כי בענין זה הדין עם המשיב לאור האמור בסיכומיו וכי יש לדחות את טענת המבקשת."     מכאן, שלא ניתנה רשות להתגונן בשאלה זו ועל כן לא תוכל הנתבעת להעלות טענה זו בדיון שלפניי.   מתן ערך   במושג "הערך" דנתי בהרחבה לעיל. הנתבעת הפנתה לע"א 109/87 חוות מקורה בע"מ נ' עלי יונס חסן, פ"ד מז(5), 1, בעמ' 23, שם הסביר בית המשפט את ההבדל בין הערך הנדרש לצורך אחיזה כשורה לבין הערך שיש לתת כדי לזכות במעמד אוחז בעד ערך. וכך אמר בית המשפט שם באותו עניין:   "יוצא, שאף תוכנו של המושג "ערך" במסגרת דיני השטרות, חופף, בעיקרו של דבר, לתוכנו של מושג התמורה בדיני החוזים. אולם, הפסיקה יצרה הבחנה בין תוכנם של המושגים "תמורה" ו"ערך" בהקשרים שונים. כך, מקום ש"ערך" נדרש לשם רכישת המעמד של אוחז כשורה, ניתן למושג "ערך" תוכן שונה מזה שניתן לו בהקשר של רכישת המעמד של אוחז בעד ערך.   ה"ערך" הנדרש לצורך "אחיזה בעד ערך" זהה למושג התמורה של דיני החוזים, היינו, הוא כולל ערך הן במובן של "תמורה עתידית" והן במובן של "תמורה מבוצעת" (ר' לעניין זה ע"א 569/70 סלמה נ' בנק הפועלים בע"מ, פ"ד כה(1) 525 י.מ.). לעומת זאת, לשם רכישת המעמד של אוחז כשורה, תוכנו של המושג "ערך" מצומצם יותר: בהקשר זה, "ערך" משמעו "תמורה מבוצעת" בלבד, בהבדל מ"תמורה עתידית" (ולעניין זה ר' ע"א 389/67 בנק פ.ק.או.בע"מ נ' קיבוביץ, פ"ד כב(1) 264 - י.מ.). עם זאת בפסיקה ובספרות כאחת ניכרים מבוכה ואי בהירות באשר לתכנו של המושג "ערך", בהקשרים שבהם נעשה בו שימוש בדיני השטרות"."   הבחנה זו אינה רלוונטית למקרה שלפניי וזאת מכיוון שכפי שהראיתי לעיל, ניתנה "תמורה מבוצעת" בעד השטרות, בדמותו של נכיון השטרות.   גם אם לא היה הבנק אוחז כשורה של השטרות, הרי שהיה לכל הפחות אוחז בעד ערך   8. שטר על תנאי   הטענה כי השטרות נעשו על תנאי הועלתה לראשונה בסיכומים ואין לה כל תימוכין בתצהיר מנהל הנתבעת. עוד יצויין כי לא ניתנה לנתבעת רשות להתגונן אלא בטענת כשלון תמורה מלא.   לפיכך דינה של טענה זו להדחות.   למעלה מן הצורך אציין, כי ההלכה היא כי על הטוען טענת הגנה זו להוכיח שני יסודות: ראשית, כי השטר נעשה על תנאי, ושנית, כי התנאי לא התקיים (ראו לעניין זה ע"א 358/80 קדש נפתלי, מושב עובדים להתיישבות חקלאית נ' מושב שאר ישוב, פ"ד לז(3), 830). משלא הוכיחה הנתבעת את היסודות האלה, יש לדחות את הטענה גם מטעם זה.   9. העדר תמורה   טענה זו לא נטענה על ידי הנתבעת, אך גם לו נטענה, דינה להדחות. טענת "העדר תמורה" איננה יכולה לשמש טענת הגנה במקרה שלפניי. ראו לעניין זה י' זוסמן דיני שטרות (מהדורה שישית, תשמ"ג - 1983), עמ' 126, שם סיכם המחבר את ההלכה כך: "היעדר תמורה משמש הגנה נגד צד סמוך או נגד צד רחוק שאינו אוחז בעד ערך, אבל אינו משמש הגנת נגד צד רחוק האוחז בעד ערך."     10. התוצאה   אני דוחה את טענות ההגנה של הנתבעת. דין התביעה להתקבל במלואה. הנתבעת תשלם לתובע את סכום התביעה, בסך 41,296 שקלים. כן תישא הנתבעת בהוצאות התובע ובשכר טרחת עו"ד בסך כולל של 5,000 שקלים, בצירוף מע"מ כדין.  כישלון תמורהעסקת יסוד