##מהו מבחן "הרופא הסביר" בתביעות רשלנות רפואית ?## בתביעות רשלנות רפואית נבחנת השאלה האם הרופא סטה מרמת הזהירות הנדרשת מרופא סביר. גישת בתי המשפט היא, כי לא כל טעות מהווה רשלנות. ובית המשפט נזהר מלקבוע התרשלות במקרה בו נעשתה טעות בשיקול הדעת של הרופא, על מנת שלא ליצור רפואה הפועלת מתוך צורך להתגונן מפני תביעות. בית המשפט בוחן את ההסתברות שהנזק יתרחש, ההוצאות הנדרשות על מנת למנוע את הנזק, חומרת הנזק, הערך החברתי של ההתנהגות שגרמה לנזק, היכולת למנוע את הנזק וכיוצא באלה. כך גם, פעולת רופא לא תיחשב כרשלנית אם עשייתה התבססה על העדפת תפיסתה של אחת מבין האסכולות הרפואיות המוכרות. רופא שפעולותיו סבירות ומקובלות בעולם הרפואה כדוגמת הפניית חולה לייעוץ עם מומחה אחר בדרך כלל לא יחוב ברשלנות רפואית. ##שיקול הדעת של "הרופא הסביר" ## על מנת לחייב בפיצוי בגין רשלנות יש להוכיח התרשלות, חובת זהירות, קיומו של נזק וקשר סיבתי בין ההתרשלות לנזק. אמת המידה לבחינת רשלנות רפואית מבוססת על שיקול הדעת של 'הרופא הסביר' בהתאם לנסיבות הקיימות לגבי החולה המסוים ובהתאם לנורמות הרפואיות שהיו מקובלות אותה עת בעולם הרפואה. סטייה מן הפרקטיקה המקובלת תיראה כהתרשלות מקום שהתובע יוכיח כי קיימת פרקטיקה מקובלת בנושא הנדון, הנתבע נמנע מלנהוג על פי הפרקטיקה הזו, והוא נקט פרקטיקה שבעל מקצוע זהיר ומיומן לא היה נוקט אותה בנסיבות הקיימות. (ר' א' כרמי בספרו 'בריאות ומשפט' מה' 2 כרך א', בעמוד 199 ואילך ובפרט עמודים 224-225, ר' מראי מקום ב- ע"א 1303/09 מרגלית קדוש נ' בית החולים ביקור חולים (פורסם במאגרים ביום 5.3.12) וכן ב-ע"א 8777/12 ד.ג נ' מדינת ישראל. ##חובת הזהירות בין חולה למטופל## על חובת הזהירות בין חולה למטופל, ראה: ע"א 9656/03 עז' המנוחה ברטה מרציאנו ז"ל נ' ד"ר זינגר; ע"א 4025/91 יצחק צבי נ' ד"ר יעקב קרול. תוכן חובת הזהירות והפרתה, בנסיבות המקרה, ייקבעו על פי מבחן הרופא הסביר והשימוש בדוקטרינה רפואית מקובלת לאותה תקופה, כפי שנקבע בפסיקה לא אחת: "בבוא השופט היושב לדין להכריע בשאלת התרשלותו לכאורה של רופא או איש צוות רפואי, שומה עליו להרכיב את משקפי התקופה הרלוונטית. מחד גיסא, ידו של הרופא נדרשת להיות כל העת על הדופק – להתעדכן בפריצות דרך רפואיות, בפרוצדורות חדשניות ובמחקרים משדות מחקר מגוונים גם מעבר לים. תקופת לימודיו של הרופא אינה מסתיימת. מאידך גיסא, אין לשפוט אותו על שלא ניחן ביכולות ניבוי העתיד וחיזויו. הרופא הסביר אינו אידיאל אפלטוני. קיומו אינו מעבר לגבולות המקום והזמן. הוא הרופא מן היישוב, שחי בתקופתו. יש לבחון, אפוא, האם נהג כרופא סביר בהתחשב במגבלות הידע והטכנולוגיה הנתונות באותה עת (וראו ע"א 3264/96 קופת חולים כללית נ' פלד, פ"ד נב (4) 849, 871; ע"א 4975/05 לוי נ' ד"ר מור, ניתן ביום 20.03.08); ע"א 2649/90 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' מימון, פ"ד מה (2) 142) ". ראה: ע"א 2087/08 אורלי מגן נ' שירותי בריאות כללית (ניתן ביום 12.08.10). ##לא כל טעות שנעשתה על ידי רופא, מהווה רשלנות## "המבחן אשר על בית-משפט לבחון בו מעשה או מחדל פלוני של רופא תוך כדי טיפולו המקצועי, אם יש בו או אם אין בו משום רשלנות, איננו מבחן של חכמים לאחר המעשה אלא של הרופא הממוצע בשעת מעשה; רופא בשר-ודם עשוי לטעות, ולא כל טעות מהווה רשלנות (ע"א 280/60, בעמ' 1977) ... לא כל שכן זהו המצב, כאשר לא בטעות טיפולית המדובר אלא בבחירת אחת האופציות האפשריות, שהרפואה יודעת אותן אותו זמן ושהיא סבירה בכל הנסיבות הקיימות מבחינתו של הרופא הממוצע לגבי החולה המסוים. אמת-המידה לבחינת הרשלנות תהיה זו של הרופא הסביר בנסיבות המקרה. החלטותיו ופעולותיו של הרופא צריכות להיות מבוססות על שיקולים סבירים וברמה המקובלת, היינו, על הרופא לבסס החלטותיו על הידע העדכני הנתמך בספרות מקצועית, בניסיון קודם, והכול - בהתאם לנורמות מקובלות אותה עת בעולם הרפואה". ראו: ע"א 13/89 קוהרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(2) 142, 172 [ג-ה]. וגם: "אומנם, סבירותם של אמצעי זהירות נקבעת על פי אמות מידה אובייקטיביות-נורמטיביות ועל כן ייתכנו מקרים, אם כי לא שכיחים, בהם הפרקטיקה הנוהגת עלולה שלא לענות על סטנדרט ההתנהגות הנדרש... קיומה של פרקטיקה רפואית מקובלת אינה יכולה לחרוץ כשלעצמה את גורלה של שאלת ההתרשלות" (השופט אור בדנ"א 7794/98 רביד נ' קליפורד [19.05.03] וראו גם ע"א 612/78 נעים נ' ד"ר קופר ואח' פ"ד לה (1) 720, 726; ע"א 3108/91 רייבי נ' ד"ר וייגל פ"ד מז (2) 497, 509). ברם, "אף שאין השימוש בפרקטיקה מקובלת מהווה הגנה הרמטית לרופא שכשל באותה פרקטיקה, נוצרת לדעתי חזקה שהשימוש באותה הפרקטיקה איננו רשלני ("דברי השופטת שטרסברג-כהן בעניין קליפורד). ##הלכות נוספות לגבי מבחן "הרופא הסביר"## עם התפתחות דיני הרשלנות הרפואית נקבעו הלכות נוספות, לפיהן: "יש להיזהר מלראות את הרופא רשלן בגינה של כל תוצאה לא חיובית הנובעת מהטיפול הרפואי... שיקול דעת שגוי עלול להיות תוצאה של תהליך קבלת החלטה רשלני, אך קיומה של שגיאה אינו הוכחה ניצחת כי כך היה... אם ישנן מספר אסכולות רפואיות החולקות ביניהן על אופן הטיפול הנאות, והן מוכרות על ידי חלקים משמעותיים בממסד הרפואי, רשאי הרופא לבחור ביניהן בלא לחוב ברשלנות". ראו: ת"א (מחוזי י-ם) 8302/06 עז' המנוח פרובשטיין נ' שירותי בריאות כללית (ניתן ביום 11.05.11); ע"פ 7193/04 יקירביץ נ' מדינת ישרלא (ניתן ביום 30.04.07) בסעיפים 62-65 לפסה"ד; אמנון כרמי "טעות בשיקול דעת רפואי" רפואה ומשפט 12, 95. רופא חב חובת זהירות מושגית כלפי מטופליו [ע"א 552/66, לוינטל נ' מרכז קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פד"י כב [2] 480]. במסגרת בחינת חובות הזהירות הקונקרטיות שואל בית המשפט שתי שאלות במצטבר: אחת, מה צפה הרופא במצב נתון והשנייה, מה צריך היה ומה יכול היה לצפות נוכח התפתחות הדברים, מראש ולא כחוכמה לאחר מעשה [ע"א 58/82 קנטור נ' ד"ר מוסייב, פד"י לט 253]. השאלה הראשונה היא בעיקרה שאלה שבעובדה. בשאלה השנייה כבר מעורבים שיקולים רפואיים, חברתיים ומשפטיים והיא נבחנת על פי מבחן אובייקטיבי - נורמטיבי. על בית המשפט לבחון האם סטה הטיפול מרמת הזהירות הנדרשת מרופא ממוצע וסביר. קשה להגדיר מיהו הרופא הממוצע והסביר אך דומני כי הדרישה היא ל"רפואה טובה" לא גרועה ולא מצטיינת. בבחינת התרשלות מדגישה הפסיקה שיקולים לכאן ולכאן, שיקולים שאינם תמיד קלים ליישום. מצד אחד יש להיזהר מקביעת התרשלות בכל מקרה בו טעה הרופא בהפעלת שיקול דעתו על מנת שלא ליצור רפואה מתגוננת. במידה שהרופא טעה אך עדיין החליט ופעל על בסיס ידע רפואי עדכני ובהתאם לנורמות המקובלות בעת הרלוונטית בעולם הרפואה יימצא מקיים את רמת הזהירות הנדרשת [ע"א 916/05 כדר נ' פרופ' הרישנו וקופ"ח כללית]. מאידך יש להביא בחשבון שהחולה מפקיד את גופו בידי הרופא ויש לו ציפייה מוצדקת שהרופא יעשה ככל שביכולתו למנוע תקלה או פגיעה כתוצאה מהטיפול. על כן נפסק כי על הרופא לצפות גם נזק נדיר, קשה לצפייה ובלבד שהיה ידוע למדע הרפואה [ע"א 612/78, פאר נ' קופר, פד"י לה 720]. שיקולים אלה שימשו לעיצוב המבחן ביחס לפרקטיקה מקובלת. פרקטיקה כזו מהווה ככלל שיקול חשוב במכלול השיקולים שעל בית המשפט לשקול בבואו לקבוע את רמת ההתנהגות הראויה. דרך כלל משהוכחה סטייה מפרקטיקה כזו, מהידוע והמקובל, תבוסס התרשלות ולהיפך, פעולה בהתאם לה הינה בעלת משקל רב עמד בשלילת התרשלות [ד"ר עדי אזר ז"ל וד"ר נירנברג, רשלנות רפואית, הוצ' פרלשטיין - גינוסר, 319]. ואולם פרקטיקה מקובלת לא תכריע תמיד ובכל מצב את רמת ההתנהגות הראויה. כך למשל כאשר מדובר בסיכון ידוע לרפואה, גם אם בהסתברות נמוכה, כאשר ניתנה עדיפות לשימוש באמצעים חדשים שהיה בהם כדי למנוע או להפחית את הסיכון, הגם שבפרקטיקה נהגו להשתמש באמצעים הקודמים, כאשר השימוש באמצעים אלו נגיש, פשוט וזול ומתיישב היטב עם נוסחת עלות – תוחלת מניעת הנזק וכאשר נזק שנגרם היה רב ובלתי הפיך [דנ"א 7794/98 רביד נ' קליפורד, פד"י נז 721]. על הלכה זו נמתחה ביקורת חריפה אך היא עומדת על מכונה. מכוח קל וחומר, כאשר קיימות שתי פרקטיקות מקבילות, קיימת עדיפות לפרקטיקה המתיישבת עם שיקולים אלה מאשר לפרקטיקה מקבילה שאינה מתיישבת איתם. עוד נפסק כי רופא אינו יוצא ידי חובתו בקבלת החלטה ההולמת את הממצאים הגלויים שבפניו אלא עליו לברר ולחקור גם אחר ממצאים נוספים הנדרשים לצורך קבלת החלטה וכל זאת בשקידה ובמאמץ סביר. קבלת החלטה על סמך נתונים חסרים, שהיה ניתן וצריך היה לקבלם, עלולה להיות החלטה בלתי הולמת המבססת את התרשלותו של הרופא [ע"א 1884/93 פרופ' דינבר נ' עיזבון המנוח זלמן יערי ז"ל, פד"י נ [2] 605, 609 ועוד]. רפואהתביעות רשלנות רפואיתרשלנות