היתר לשימוש חורג להפעלת מסעדה, הכנת פירות ים נקיים, מעובדים, מסופקים ממקור מאושר+ אפיה מבצק מוכן ומוקפא וכן מכירת משקאות משכרים לצורך צריכה במקום, בשטח המצוי בקומת הקרקע של הבניין המצוי ברחוב אלנבי 97 תל אביב גוש 6937 חלקה 28. על החלטת הועדה המקומית הוגשו שני עררים: על ידי בעלת הנכס המצוי ברחוב יבנה 24, הגובל בנכס הנדון מצד מזרח (ערר 5308/08) ועל ידי דיירת מוגנת (וליתר דיוק- בתה של הדיירת המוגנת) המחזיקה בחנות בקומת הקרקע של הבניין נשוא הבקשה, המצויה בסמוך למסעדה המבוקשת, והמשמשת היום, לטענת אותה עוררת, למגוריה (ערר 5379/08). בחזית הבניין לרחוב אלנבי מצויות חנויות. חדר המדרגות של הבניין מוביל ל"פטיו" פנימי, אשר גם בו מצויות חנויות וביניהן, חנות העוררת בערר 5379/08 וכן החנות אשר לגביה הוגשה הבקשה להיתר לשימוש חורג. המדובר בבקשה להיתר לשימוש חורג מהיתר שכן, על פי התוכנית החלה במקום מותר להפעיל את העסק המבוקש בבניין. להבדל בין היתר לשימוש חורג מתוכנית לבין היתר לשימוש חורג מהיתר עמדנו בהרחבה בערר 5187/08 אמד פיתוח נדלן והשקעות בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה תל אביב () שם קבענו כי: " במקרה של היתר לשימוש חורג מהיתר, הבדיקה אותה על הועדה המקומית לבצע הינה, האם הבניין הקיים, אשר נבנה לשימוש שונה מהמבוקש בבקשה להיתר לשימוש חורג, מתאים לשימוש המבוקש, דהיינו, המבחן לאישור היתר לשימוש חורג מהיתר הוא מבחן ההתאמה, להבדיל ממבחן ההצדקה התיכנונית במקרה של היתר לשימוש חורג מתוכנית. כאשר מבוקש היתר לשימוש חורג מהיתר, הרי שלנוכח העובדה כי המבנה נבנה לשימוש/ייעוד מסוים, אין הוא מתאים בהכרח לשימוש/ייעוד אחר המותר אף הוא על פי התוכנית החלה במקום. חוסר התאמה זה יכול לבוא לידי ביטוי בבינוי הפונקציונלי של המבנה, במפגעים לסביבה בשל אופן בינויו בשימוש המבוקש, בהעדר התאמה בטיחותית לשימוש המבוקש, בהעדר חניות לרכב פרטי ולרכב תיפעולי הנדרשות לשימוש המבוקש, בהעדר אפשרות להנגשת אנשים עם מוגבלויות הנדרשת לשימוש המבוקש וכיו"ב. כך לדוגמא, אם הוקם בניין למגורים במגרש אשר מותרים בו על פי התוכנית החלה במקום מסחר ומגורים (כמו במקרה שלנו), אין הבניין מתאים בדרך כלל למסחר. לפיכך יכולה הועדה המקומית לסרב לתת את ההיתר לשימוש חורג בשל אי התאמה זו, או להתנות את מתן ההיתר בביצוע התאמות בינוי לשם התאמת הבניין למסחר. יוצא כי על הועדה המקומית לשקול את טענות המתנגדים להיתר לשימוש חורג באספקלריה של הבניין הקיים, דהיינו, המתנגדים יכולים לטעון כי התרת השימוש המבוקש במבנה הקיים יפגע בהם, ואולם לא תישמע מפיהם טענה כללית נגד השימוש המבוקש, שהרי שימוש זה מותר במקום על פי התוכנית החלה במקום. אם המבנה הקיים ייהרס, ניתן יהיה לבנות במקום בניין חדש בשימוש/ייעוד המבוקש ללא כל צורך בהליך של שימוש חורג." לפיכך המבחן הקובע במקרה דנן הוא "מבחן ההתאמה" דהיינו, האם המקום המבוקש מתאים להפעלת מסעדה במתכונת המבוקשת. העוררת בערר 5380/08 טענה כי הבקשה להיתר אינה מתארת באופן מדויק את השטחים בהם מתבצעת הפעילות של המסעדה (אשר כבר פועלת במקום) ובעיקר לנוכח העובדה כי המסעדה עושה גם שימוש בפטיו לצורך העמדת שולחנות לבאי המסעדה, בעוד שטח זה לא סומן בבקשה להיתר. העוררת בערר זה אינה מסתירה את רצונה לשמור על נפח מבקרים מוגבל במסעדה שכן לטענתה, ככל שכמות האורחים במסעדה תגדל, כך יגדל המטרד שייגרם לדיירי הבניין אותו היא מתכננת לשפץ ברחוב יבנה 24. העוררת בערר 5379/08 טוענת למטרדים הנגרמים לה כתוצאה מהשימוש בפטיו וכן מבאי המסעדה הנכסים דרך חדר המדרגות המשותף, ובעיקר כאשר אלה ממתינים לשולחן פנוי, כאשר ההמתנה מתבצע בפטיו או בחדר המדרגות המשותף. המשיבה הודיעה לנו כי היא אינה מבקשת בשלב זה היתר לשימוש ביחס לשטח הפטיו, וכי מזה כחודשיים היא אינה מעמידה שולחנות בשטח זה, וכי היא מתחייבת שלא לעשות כל שימוש בשטח הפטיו כל עוד היא לא תקבל רשיון עסק המתייחס גם לשטח זה (דבר המחייב גם תיקון ההיתר לשימוש חורג). המשיבה טוענת עוד כי כל הבניין הוא בבעלותה, כי לא מדובר בבית משותף, וכי רוב הדיירים המתגוררים היום בבניין מסכימים להפעלת המסעדה במקום. ועדת הערר יצאה לביקור במקום. למסעדה שתי כניסות: האחת פונה לפטיו, כאשר ההגעה לפטיו הינה דרך חדר המדרגות, והשניה מצויה בצד הדרומי של המסעדה. ההגעה לכניסה זו הינה משביל המצוי בין הבניין הנדון לבין הבניין המצוי ברחוב אלנבי 99. שביל זה מוביל היום למסעדה הפועלת ברחוב אלנבי 99. התרשמנו כי המקום המבוקש מתאים להפעלת מסעדה, וכי ניתן לאשר את הבקשה להיתר לשימוש חורג המבוקש בכפוף לתנאים עליהם נעמוד בהמשך. אין אנו רואים בסיס לטענת העוררת בערר 5380/08 כי המסעדה המבוקשת תגרום למטרד לבניין ברחוב יבנה 24. בענין זה אין להתעלם מהעובדה כי השימוש מותר כאמור על פי התוכנית החלה במקום. אם וכאשר עוררת זו תשפץ את הבניין ברחוב יבנה 24 למגורים, תוכל היא לבקש הקמת גדרות בגבול מגרשה עם המגרש נשוא ערר זה, לשם יצירת חיץ פיזי בין שני הבניינים. עם זאת אנו בדעה כי אין לאפשר כניסה למסעדה דרך חדר המדרגות והפטיו, וכי הכניסה למסעדה צריכה שתהיה דרך הדלת המצויה בחזית הדרומית של המסעדה. בכניסה דרך חדר המדרגות ודרך הפטיו יש פוטנציאל הפרעה לדיירי הדירות המצויות בבניין, בעיקר בשעות הערב והלילה, כאשר אורחי המסעדה יעמדו בחדר המדרגות ו/או בפטיו בהמתנה לשולחן שיתפנה. העובדה כי רוב הדיירים בבניין היום אינם מתנגדים לבקשה הנדונה אינה מעלה ואינה מורידה לענייננו שכן, מתפקידן של רשויות התיכנון, ובכלל זה הועדה המקומית (וועדה זו הבאה בנעליה), לדאוג לנורמות תיכנוניות הבאות להגן בין היתר על איכות החיים של מי שיתגורר בבניין בעתיד, ובעיקר כאשר קיימת חלופה טובה לכניסה לבניין שהינה לדעתנו נכונה יותר מבחינה תיכנונית במצב הנדון של הפעלת מסעדה ומגורים זה בצד זה. לפיכך ההיתר לשימוש חורג יינתן בתנאי כי הכניסה והיציאה למסעדה תהיה מהכניסה הדרומית. הכניסה הפונה לפטיו תשמש כיציאת חירום בלבד. המשיבה תימנע בעצמה, ותימנע מאורחיה, מעשיית שימוש כל שהוא בפטיו, לרבות מתן אפשרו לאורחי המסעדה לצאת לפטיו לצורך "התאווררות" או לצורך עישון. התנורים והתאורה אשר הותקנה על קירות הפטיו יפורקו כתנאי למתן ההיתר. בכפוף לתנאים האמורים אנו דוחים את הערר. בשולי הדברים ברצוננו להעיר כי אנו רואים בחומרה רבה את העובדה כי מחלקת רישוי עסקים הוציאה למשיבה היתר זמני לפי חוק רישוי עסקים התשכ"ה- 1968 ללא קבלת אישור הועדה המקומית כי ניתן היתר לשימוש חורג במקום. כפי שהערנו לא פעם לועדה המקומית, לא ניתן לתת היתר לפי חוק רישוי עסקים, לרבות היתר זמני, כל עוד לא ניתן היתר לשימוש חורג- מקום בו נדרש היתר כאמור. החלטה ברורה בנדון ניתנה בימים אלה בעת"מ 8787/08 שמחה רותם נ' עיריית ירושלים (). מתן היתר זמני להפעלת עסק כל עוד לא ניתן היתר לשימוש חורג פוגע בשמירה על דיני התכנון והבנייה ובשלטון החוק שכן, בעוד ההליכים התיכנוניים בשאלה האם להתיר את השימוש המבוקש מתקיימים בועדה המקומית או בועדת ערר, העסק כבר פועל לכאורה כדין. ראוי כי הדבר לא יישנה בעתיד. שימוש חורג