האם אפשר לקבל היתר חפירה לפני היתר בניה ? הכלל - היתר בניה לעבודות חפירה טוענים העוררים, כי לא ניתן להוציא היתר בניה חלקי לעבודות חפירה (להלן ולשם הנוחות יכונה: "היתר חפירה"), אלא הברירה הינה או להוציא היתר לכלל הבניה או להוציא היתר חפירה בהליך של הקלה. איננו מקבלים עמדה זו. מתן היתר חפירה בטרם היתר הבניה הינו פרקטיקה מצויה ומקובלת בכל רחבי המדינה. אולם, היתר החפירה אינו רק פרקטיקה מצויה, אלא אף רצויה, ונבאר: הליכי התכנון והבניה במדינת ישראל עורכים זמן רב, והיכן שניתן לייעל הליכים אלו, מבלי "לשלם מחיר" של פגיעה בציבור או באיכות התכנון, הרי אנו מחויבים לעודד יעילות זאת. מתן היתר חפירה הינו בגדר אותם מקרים בהם ניתן לייעל את הליכי התכנון והבניה מבלי בעצם "לשלם מחיר" בגין הייעול. הוצאת היתר חפירה פשוטה הרבה יותר מהוצאת היתר בניה למבנה מורכב, היות ואין בה שטחי בניה, אדריכלות, חזיתות וכדומה. לפיכך, מתן היתר חפירה מאפשר לבעלים/יזם להתחיל בעבודות וזאת במקביל להליך הוצאת היתר בניה לבניין כולו, הליך שרמת המורכבות שלו גבוהה בהרבה, ומצריכה עיון ובחינה מדוקדקים. כמו כן, הסיכון בהוצאת היתר חפירה הינו קטן, כך היה ויאושר היתר הבניה וודאי שכולם רק מרווחים מקיצור זמן הבניה, ואילו היה והיתר הבניה לא יאושר, הרי היות ומדובר בחפירה בלבד ניתן להחזיר את המצב לקדמותו בקלות יחסית. נציין, כי לעניין החזרת המצב לקדמותו היה וחלילה לא יוצא היתר מלא נוהגים מוסדות התכנון לדרוש בטחונות וערבויות (וכך גם נהגו במקרה שבפנינו). הינה כי כן, מתן היתר חפירה מהווה פרקטיקה מקובלת, וגם ראויה ורצויה. ברי, כי העובדה שהיתר חפירה מקובל ורצוי אינה מעידה בהכרח כי המצב החוקי הקיים מאפשר הוצאת היתר שכזה, וזאת נבחן להלן. אין ספק, כי באופן עקרוני ניתן להוציא היתר לחפירה בלבד. ראה: תקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), תשכ"ז-1967, הקובעת כי "חפירה" שלעצמה מצריכה היתר. עדיין, על מנת שניתן יהיה להוציא היתר ללא הליך של הקלה או שימוש חורג, יש לבחון האם ההיתר תואם את התוכנית החלה על המקרקעין. לטעמנו יש להתייחס לשלושה מצבים בהקשר זה: כאשר התוכנית קובעת הוראות לגבי היתר החפירה, כאשר התוכנית שותקת, וכאשר התוכנית אוסרת הוצאת היתר חפירה. לגבי מצב בו קיימות הוראות בתוכנית לגבי חפירה, ספק אם בכלל נדרשת הוצאת היתר (ר' סעיף 1(2)(ב) לתקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), תשכ"ז-1967 המתיר ביצוע חפירה ללא היתר כאשר קיימות הוראות בתוכנית). כאשר התוכנית אוסרת הוצאת היתר חפירה, וודאי שלא ניתן להוציא היתר ללא הליך של הקלה. מהו הדין כאשר התוכנית שותקת? לטעמנו, במקרה שכזה הדין הינו, כי ניתן להוציא היתר חפירה. להבנתנו, בשעה שתוכנית מאפשרת בניה של בניין בן מספר קומות מעל קומות חניון תת קרקעי, היא מאפשרת הוצאת היתר חפירה לחניון בנפרד מהבניין. כך שאין צורך, כי התוכנית תקבע ותתייחס לכל פרט ופרט בבניה. ניתן לדמות זאת למקרה בו תוכנית מתירה לבנות בנין רב קומות על מקרקעין בו קיים מבנה ישן. לדעתנו, אין צורך שהתוכנית תקבע מפורשות כי מותר להרוס את המבנה הישן, וניתן להוציא היתר להריסה מכוח התוכנית. ר' ערר (ירושלים) 120/08 ברזילי נ. הוועדה המקומית ירושלים (): "לטעמנו, התשובה הינה ברורה וחד משמעית - תוכנית המתירה בניה מסוימת במקום מסוים, מתירה אף את ההריסה הנדרשת לשם ביצוע אותה הבניה". ואנו מוספים בהחלטתנו זו - התוכנית מתירה במשמע גם חפירה לשם ביצוע אותה הבניה. עמדתנו זו היא גם עמדת הפסיקה. מוסדות התכנון ובתי המשפט דנים חדשות לבקרים בהיתר חפירה, גם כאשר אין התייחסות פוזיטיבית לכך בתוכנית, ולא מצאנו אמירה כלשהי כי לא ניתן להוציא היתר חפירה ללא הליך של הקלה. כך, לשם הדוגמא, רק לאחרונה דן בית המשפט לעניינים מינהלים בעתירה שהתייחסה להיתר חפירה במסגרת עת"מ (ירושלים) 8600/08 מלונות שלום בע"מ נ. הועדה המקומית ירושלים ואח' () ולא מצא לנכון לציין, כי קיימת בעיה כלשהי עם הוצאת היתר חפירה בלבד (התוכנית באותו המקרה אינה מתירה מפורשות היתר חפירה). מלבד פסק דין זה ניתן למצוא פסקי דין והחלטות רבות שבהם אוזכר היתר החפירה, ללא שנשמעה כל דעה כי היתר שכזה מחייב הקלה כאשר התוכנית שותקת. ועדת הערר של מחוז דרום התייחסה מפורשות לסוגיה שבפנינו וקבעה בערר (דרום) 6021/07 אינטל נ. הועדה המקומית קרית גת (), כי אין כל מניעה לפצל את ההיתר, כך שבשלב הראשון יוצא היתר חפירה בלבד. אשר על כן, לטעמנו כאשר התוכנית שותקת, ניתן להוציא היתר חפירה בלבד, כמובן בתנאי שזה עומד ביתר תנאי התוכנית מבחינת קווי בניה וכדומה. מן הכלל אל הפרט: במקרה שלפנינו אין עוררין, כי התוכנית אינה אוסרת מפורשות הוצאת היתר חפירה. לפיכך, לאור הכלל שסקרנו לעיל, הרי אין מניעה להוציא היתר חפירה וזאת ללא צורך בפרסום הקלה. זאת ועוד. לא רק שהתוכנית במקרה שלפנינו שותקת, היא אף מזכירה מפורשות את המונח "היתר חפירה" בסעיף 9(ז) ו'. אף אם סעיף זה אינו מהווה הרשאה פוזיטיבי לחפירה (ואז כאמור כלל לא נדרש היה היתר בניה), הרי הוא מגלה לנו כי המונח "היתר חפירה" אינו זר לתוכנית. בלשון פשוטה, עצם אזכור המונח "היתר חפירה" בהוראות התוכנית מגלה את כוונת ותכלית עורכי התוכנית, כי יוצא היתר חפירה בנפרד מההיתר הכולל. יתרה מזו, אמירה שכזו בתוכנית מייצבת אף את צפיות הציבור ביחס לתוכנית והוצאת היתר החפירה מכוחה, כך שגם בעלי זכויות בתחום התוכנית וגם שכנים, לומדים מהתייחסות זו, כי קיימת אפשרות שיוצא היתר חפירה. למען הסר ספק, נבהיר כי אף אם התכנית הייתה שותקת לחלוטין לגבי היתר חפירה, עדיין היינו בדעה כי ניתן להוציא היתר חפירה מכוח התכנית ללא פרסום הקלה. אשר על כן, אנו קובעים כי אין כל מניעה להוציא היתר חפירה מכוח התוכנית, והליך שכזה הינו הליך תואם תוכנית שאינו מצריך פרסום הקלה ו/או שימוש חורג. התנאים להיתר: כללי: תוכנית 5662 קובעת שורה ארוכה של תנאים שיש למלאם בטרם יוצא היתר בניה, ואילו מנויים בסעיף 9(ז) לתוכנית. יתרה מזו, התוכנית אף מכלילה במסגרת תנאים אלו תנאים שנקבעו בסעיף 11(ד) לתוכנית שחלה קודם לכן, תוכנית 4209. לפיכך, העוררים מוסיפים וטוענים, כי אף אם עקרונית ניתן היה להוציא היתר חפירה, הרי עדיין לא ניתן להוציא היתר חפירה טרם נתקיימו כל התנאים הקבועים בתוכנית למתן היתר בניה. המשיבים אינם חולקים על כך שלא נתקיימו כל התנאים הקבועים בתוכנית להוצאת היתרי בניה. עם זאת, מסבירים המשיבים, כי היות ומדובר בהיתר בניה לצורך עבודות חפירה, אין צורך ואין הגיון לדרוש את כל התנאים, אלא רק את התנאים הרלוונטיים לצורך הוצאת היתר חפירה. לפיכך, הסוגיה שבפנינו הינה מהם התנאים מכוח התוכנית שיש להחיל על הוצאת היתר חפירה. מהם התנאים החלים על היתר חפירה: השאלה, האם יש להחיל על היתר חפירה את כלל התנאים שקבעה התוכנית או את חלקן בלבד, הינה שאלה פרשנית, הנוגעת לפרשנות התוכנית. כפי שציינו לעיל תוכנית הינה דין ויש לפרשה כפי שמפרשים דין, קרי בהתאם ללשונה ותכליתה. ר' עע"מ 2775/01 וינטר ואח' נ. הוועדה המקומית לתכנון ולבניה "שרונים" ואח' () "נקודת המוצא לפרשנותו של חוק הינה לשון החוק, שכן אין לקבל פרשנות אשר לא ניתן למצוא לה אחיזה בלשון החוק (ראו א' ברק פרשנות במשפט - פרשנות החקיקה (תשנ"ב, כרך ב) (להלן: ברק, פרשנות החקיקה) 97). כאשר לשון החוק מאפשרת מספר פירושים, ייבחר מבין הפירושים השונים המשתמעים מלשון החוק, הפירוש אשר מגשים את תכלית דבר החקיקה." במקרה שלפנינו הן בהתאם ללשון התוכנית והן בהתאם לתכליתה, אין צורך כי יתמלאו כל התנאים לצורך הוצאת היתר חפירה. מבחינה לשונית, התוכנית ערכה הבחנה בין תנאים להיתר בניה, לבין תנאי להיתר בניה ראשון, לבין היתר חפירה. לפיכך, התוכנית הביאה בחשבון שבתוכנית יוצאו היתרי בניה בשלבים, לרבות הוצאת היתר חפירה. לכן, התוכנית הבהירה מבחינה לשונית את התנאים שידרשו להוצאת היתר בניה "ראשון" ולהוצאת היתר חפירה, ואת התנאים שיידרשו להיתר בניה בכלל. בפרט נציין, כי כאשר התוכנית התכוונה ורצתה שתנאי מסוים יהיה תנאי להוצאת היתר חפירה אמרה זו מפורשות (ר' 9(ז)ו'). לפיכך, קיים עיגון בלשון התוכנית להבחנה בין התנאים השונים, כך שתנאים מסוימים יחולו כבר על היתר החפירה ואילו האחרים יחולו על ההיתר לבנין גופו. פרשנות בהתאם לתכלית התוכנית מוליכה לתוצאה זהה. הכפפת היתר החפירה לכלל התנאים שקבעה התוכנית מרוקנת מתוכן את מוסד היתר החפירה, כך שאם ממילא טרם הוצאת היתר חפירה יש לעמוד בכל התנאים, לא ייעלנו ולא הועלנו דבר. עיון בתנאים עצמם מחזק מסקנה זו, כך, למשל, דורש תנאי 9(ז)ג' הגשת תוכנית פיתוח שתכלול העמדת בניינים, חזיתות, מיקום מתקני אשפה וכו'. ברי כי אין הגיון ואין תכלית להחיל תנאי זה על היתר לחפירה בלבד . ברור, כי תנאי זה מדובר בהכנת תוכנית פיתוח משמעותית הדורשת מחשבה, השקעה וזמן, כך, שאין כל הגיון לדרוש תוכנית זו טרם היתר החפירה שלא עוסקת בפרמטרים אלו. לעומת זאת, כאמור, יש הגיון ותכלית רבה לבצע את החפירות במקביל להכנת תוכנית הפיתוח ובכך לייעל את ההליך ולחסוך בזמן. לפיכך, הן לפי לשון התוכנית והן לפי תכליתה, אין חובה כי יתמלאו כל התנאים בטרם יוצא היתר חפירה. נבהיר, כי מעבר לתנאים שנכתבו בתוכנית מפורשות שיהיו תנאי מחייב להוצאת היתר החפירה, לגבי יתר התנאים קיים שיקול דעת של המשיבה לדרשם. שיקול הדעת והתקיימות התנאים: מסמך סביבתי והעתקת גיאופיטים: אין מחלוקת, כי הוצאת היתר החפירה מחייבת הכנת מסמך סביבתי תוך התייחסות להעתקת גיאופיטים (ראה תנאי 9(ז)(ו) לתוכנית). העוררים טענו, כי תנאי זה לא נתקיים. אנו דוחים טענה זו. הוצג בפנינו מסמך של היחידה הסביבתית של עיריית ירושלים, וכן אישור ספציפי של מחלקת שפ"ע לגבי הגיאופיטים. העוררים טענו כי מדובר במסמך סטנדרטי ולכן פסול. אכן, נראה כי מדובר במסמך סטנדרטי, עם זאת לא מצאנו פגם בכך שמדובר במסמך סטנדרטי, כאשר זה משמש כמצע לדיון בכל בקשה להיתר. להפך יש לברך את היחידה הסביבתית שגיבשה מסמך מקיף המאפשר לבחון בקשות להיתר באופן שוויוני ואחיד מפן ההשפעה הסביבתית שלהם. עיון במסמך מגלה שמדובר במסמך מקיף המתייחס ומנחה בקשר לשורה של פרמטרים הנוגעים לאיכות הסביבה, ואשר מתייחס ומיושם ספציפית להיתר החפירה המבוקש. לפיכך, אנו קובעים, כי המסמך שצורף לרבות האישור המפורש לעניין הגיאופיטים של מחלקת שפ"ע עומד בתנאי התוכנית. תנאים נוספים: עיון בהחלטת המשיבה 1 מגלה כי זו התנתה 23 תנאים טרם יוצא היתר החפירה. חלק מתנאים אילו מיוחדים למקרה שבפנינו. כך, למשל, תנאי 12 המחייב ערבות בנקאית למילוי החפירה היה והבניה לא תבוצע, או תנאי 13 המחייב פתיחת תיק לבינוי הכולל. בחינת תנאים אילו לעומת התנאים הקבועים בתוכנית מגלה, כי המשיבה 1 עשתה את עבודתה נאמנה ולא מצאנו תנאי הכרחי בתוכנית שלא נתקיים. ההפך הוא הנכון, המשיבה 1 הקפידה עם המשיבה 2 ודרשה תנאים מחמירים מהתנאים הקבועים בתוכנית אשר נדרשים לשם הוצאת היתר חפירה. למען הסר ספק נבהיר, כי לדעתנו אין מקום לדרוש תוכנית בינוי, תוכנית פיתוח והגשת תוכנית מפורטת לדרך המשולבת כתנאי להיתר החפירה וחתימת הסכם פיתוח. תנאים אילו הם אותם התנאים שניתן לקדם במקביל להיתר החפירה ולחפירה בפועל, והם תנאי להיתר לבינוי הכולל. כמבואר לעיל, דרישת תנאים אילו מרוקנת מתוכן את היתרונות של היתר החפירה. אשר על כן, אנו סבורים כי הוצאת היתר החפירה נעשתה לאחר שנתקיימו כלל התנאים הנדרשים בתוכנית להוצאת היתר שכזה ואף מעבר לכך. נציין, כי לעוררים טענה נוספת בהקשר זה והיא, כי בפני ועדת הרישוי לא עמדו כל המסמכים הנדרשים, בין היתר הוכחת קיומם של התנאים. לעניין זה נבהיר ראשית, כי למשיבה 1 עומדת חזקת כשרות המעשה המנהלי. נציגי המשיבה 1 הבהירו בדיון כי לפני המשיבה 1 עמד כל החומר הרלוונטי, ואין בדעתנו להטיל ספק באמירה זו. חזקה עלינו שהמשיבה 1 עיינה בחומר הנדרש בטרם קבלה החלטתה, ולא ניתן על ידי אמירה בעלמא של העוררים כי לא הוצג בפניה כלל החומר, לסתור חזקה זו. שנית, לטעמנו, אין צורך כי כל המסמכים המוכיחים כי נתקיימו התנאים יעמדו בפני רשות הרישוי עת קבלת החלטה או עת הוצאת היתר. בפני רשות הרישוי צריכים לעמוד המסמכים המהותיים לצורך בקשה להיתר (ר' תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) תש"ל - 1970 לגבי המסמכים המחויבים להיות כלולים במסגרת בבקשה להיתר, כגון מפה מצבית, קווי בניה וכו'). לגבי מסמכים נוספים, הרי כאן יש שיקול דעת למוסד התכנון, לרבות לרשות הרישוי, כך שאין חובה כי כל מסמך שהוא יעמוד בפני רשות הרישוי והמסמכים הנוספים ניתנים לבדיקה על ידי הצוות המקצועי. שתי הערות לסיום: לאור האמור לעיל אנו סבורים, כי יש לדחות את הערר על כל חלקיו. בטרם סיום מצאנו לנכון להאיר שתי הערות: ראשית, באופן עקרוני יש להבחין בין מצב בו מוגש ערר על החלטת המשיבה 1, שאז שיקול דעת של ועדת הערר להתערב בהחלטת המשיבה 1 רחב ביותר, לבין מצב בו הוצא כבר היתר בניה, שאז ניתן לבטלו רק במקרה של אי חוקיות וגם זאת בכפוף לשיקולי בטלות יחסית [להבחנה זו ר' ערר (ירושלים) 160/08 נאות המקשר בע"מ נ. הועדה המקומית ירושלים ואח' ()]. במקרה שלפנינו, הלכנו בדרך המקלה עם העוררים ובחנו את הערר כאילו הוגש על החלטת המשיבה 1 וכאילו לא הוצא היתר בניה, ואף על פי כן מצאנו לנכון לדחות את הערר. הערה שנייה. לעתים ראיה מיקרוסקופית של הדברים דווקא מעוות את המציאות ועל מנת לקבל החלטה תכנונית ראויה יש להרחיק את נקודת המבט, ולבחון את הדברים כמכלול. בחינה כזו במקרה שלפנינו תומכת במסקנה אליה הגענו לעיל, מדובר בתוכנית מאושרת לבניה, אשר אף אם תבוטל תכנית המתאר התקפה, הרי גם התוכנית הקודמת התירה בניה. בנסיבות שכאלו, איננו רואים כל נזק שעלול להיגרם לעוררים מהיתר החפירה, שהינו תואם הן את התוכנית הקיימת והן את התוכנית הקודמת. סיכום: לאור האמור והמנומק לעיל, אנו דוחים את הערר על כל חלקיו. בניהחפירהשאלות משפטיותהיתר בניה