ועדה מקומית הפנתה מבקש תמ"א 38 למפקח על בתים המשותפים, לצורך מציאת פתרון לפינוי הדיירים ערר על החלטת המשיבה מס' 1 מיום 23/2/2009 לסרב, בשלב זה, לבקשה לתוספות ושינויים לבניין. רקע מדובר בבקשה להיתר לבניה נוספת בבנין קיים וזאת מכוח תמ"א 38 ותוכניות אחרות החלות על המקרקעין. אין מחלוקת, כי הבקשה זו נמצאת בדיונים בפני המשיבה 1 זה זמן רב. לאור העדר החלטה ברורה, וטעמים נוספים, הוגש על ידי העורר שבפנינו ערר 164/08, אשר במסגרתו נתבקשה וועדת הערר לאשר את הבקשה להיתר במקום המשיבה 1. ביום 15.7.2008 נתקיים הדיון בערר 164/08. בסופו של הדיון החליטה וועדת הערר, כי הבקשה להיתר שהוגשה לוועדת הערר אינה בשלה לדיון, היות ונדרשו בה מספר תיקונים. לפיכך, השיבה וועדת הערר את הדיון בבקשה להיתר לוועדה המקומית, על מנת שזו תקבל הכרעה ברורה וחד משמעית בה, לאחר שזו תתוקן. עם זאת, על מנת שהמשך הטיפול בבקשה להיתר יהיה יעיל, קבעה וועדת הערר הליך ברור, וקצוב בזמנים, להכרעה בבקשה להיתר. במסגרת ההליך היה העורר אמור לתקן את הבקשה להיתר ולהמציא אישורים שונים, המשיבים היו אמורים ליתן תגובתם, והחלטת הוועדה המקומית אמורה הייתה להינתן עד ליום 15.10.2008. הבקשה להיתר אכן תוקנה, הומצאו האישורים, עם זאת, מסיבות אלו ואחרות, המשיבה 1 לא עמדה במועדים שנקבעו בהחלטה. לפיכך, ביום 3.11.2008 הוגש ערר נוסף במסגרת תיק ערר 410/08. במסגרת הבקשה ציין העורר, כי טרם נתקבלה החלטת הוועדה המקומית וזאת למרות החלטת וועדת הערר בתיק 164/08 דלעיל, לכן, לטענת העורר, יש לקבוע דיון בפני וועדת הערר אשר תכריע לגופה של הבקשה להיתר. ביום 18.5.2009 ניתנה החלטת ועדת הערר בתיק 410/08. במסגרת החלטה זו קבעה ועדת הערר, כי היא מוסמכת לדון בעררים הנוגעים להיתר זה, אף במקרה שההיתר מתבקש מכוחה של תמ"א 38. לגופם של דברים, החליטה ועדת הערר, שאין זה מן הראוי כי ועדת הערר תדון בבקשה להיתר לגופה. עם זאת, קבעה ועדת הערר כי הבקשה להיתר בשלה לדיון, וקצבה מועדים למשיבה 1 לקבל סוף סוף החלטה לגופה של הבקשה להיתר. החלטה זו נתקפה בעתירה מנהלית, שלמיטב ידיעתנו, עדיין תלויה ועומדת בפני בית המשפט לעניינים מינהלים. ביום 23.2.2009 נתקבלה החלטת המשיבה 1 בבקשה להיתר המתוקנת. החלטת המשיבה 1 קובעת, כי אכן יש צורך בחיזוק המבנה. עם זאת, המשיבה 1 נמנעת מלדון בבקשה להיתר לגופה, ומפנה את מבקש ההיתר למפקח על בתים המשותפים, לצורך מציאת פתרון לפינוי הדיירים. עוד מציינת המשיבה 1, כי היה ויימצא הסדר עם הדיירים לביצוע העבודות "תשקול בחיוב" את מתן היתר הבניה. על החלטה זו הוגש הערר שבפנינו. הערר: בכתב הערר טוען העורר, כי החלטת המשיבה 1 שגויה. העורר מציין, כי הרוב הקנייני הנדרש לצורך היתר הבניה הוכח בפני המשיבה 1. לענייו ההפניה למפקח על בתים משותפים, טוען העורר כי מדובר בהתערבות לא נכונה של מוסד התכנון במחלוקת קניינית. עוד מסביר העורר, כי אין מקום לפנות כיום למפקח על בתים משותפים, כל עוד לא הוכרע נושא ההיתר לגופו ואלו גם הוראות תמ"א 38, ובוודאי שאין לעכב את ההכרעה בבקשה להיתר לאור מחלוקת שולית לעניין הפינוי עת ביצוע העבודות. המשיבים הגישו תשובות לערר. בתשובות חוזרים אלו על טענת הסף, כי ועדת הערר משוללת סמכות לדון בערר. כמו כן, חוזרים המשיבים על טענות סף לגבי הבקשה להיתר, כגון: העדר פרסום, העדר חוות דעת מהנדס הועדה המקומית, העדר חוות דעת בנושא השימור, פגיעה בזכות הטיעון, העדר חתימת אדריכל מגיש הבקשה, העדר מקומות חניה ועוד. כמו כן, מעלים המשיבים טענה, כי למבקש ההיתר אין את הרוב הקנייני הנדרש. לגופם של דברים, טוענים המשיבים, כי ההחלטה להפנות את מבקשי ההיתר קודם כל למפקח על בתים משותפים הינה הגיונית וסבירה. טענה נוספת שמעלים המשיבים הינה, כי הבקשה אינה עומדת בהוראות תמ"א 38 לעניין מעלית. דיון: טענה מקדמית - העדר סמכות: בעניין הסמכות, וועדת הערר לא מצאה לנכון לשנות מהחלטתה המפורטת בעניין זה, כפי שנומקה בהרחבה בהחלטתה בערר 410/08 מיום 3.12.2008. אשר על כן, ולאור הנימוקים המפורטים בערר 410/08, אנו קובעים כי קיימת סמכות לועדת הערר בתיק זה. טענות מקדמיות ביחס לבקשה להיתר: אף בנושא הטענות המקדמיות כלפי הבקשה להיתר, לא מצאנו לנכון לשנות מהחלטתנו בערר 410/08, במסגרתה קבענו, כי הבקשה להיתר עומדת בתנאי הסף וכשירה לדון בפני המשיבה 1 וזאת ללא צורך בפרסום נוסף. נציין, כי המשיבה 1 לא חלקה על כך ואכן קיימה דיון, וכי יתר המשיבים לא הגישו ערר על עצם הדיון בבקשה להיתר. הפן הקנייני: כללי: הנושא הקנייני הטעון הכרעה נחלק לשני חלקים. החלק הראשון, הינו נושא קנייני טהור והוא נוגע לבחינת הרוב הנדרש לשם הגשת הבקשה להיתר ועמידת מבקשי ההיתר ברוב זה. החלק השני, משלב פן קנייני ותכנוני, והוא מהווה למעשה את לב החלטת המשיבה 1, והוא נוגע להפניית מבקשי ההיתר למפקח על בתים משותפים עוד טרם יתקיים דיון לגופה של בקשה להיתר. הפן הקנייני - הרוב הנדרש: וועדת ערר זו נתחה בהחלטה מפורטת ומנומקת את ההלכה הנוגעת להשתקפות דיני הקניין בהליך התכנוני. ר' ערר (ירושלים) 89+94/08 הרבסט ואח' נ. הועדה המקומית ירושלים (). במסגרת ההחלטה בעניין הרבסט נסקרו התזות השונות האפשריות לעניין זה, והובהר כי בית המשפט העליון, בשורה של פסקי דין, בחר בתזה על פיה מוסדות התכנון לא יעסקו בהכרעות קנייניות, ויסרבו לדון בבקשות להיתר מטעמים קנייניים, אך ורק כאשר מוכח על פני הדברים שלמבקש ההיתר אין די זכויות קניין לממש את המבוקש בהיתר. [(ר', למשל, פסיקת בית המשפט העליון בבג"צ 305/82 מור נ. הוועדה המחוזית מחוז מרכז ואח', פ"ד לח(1) עמ' 141 וכן בבג"צ 879/89 בניני ט.ל.מ. חברה לבנין בע"מ נ. הוועדה המקומית חולון ואח' פ"ד מ(2) עמ' 831 וריכוך ההלכה בבג"צ 1578/90 הלן אייזן נ. הוועדה המקומית תל אביב ואח' ()]. ההלכה על פיה מוסדות התכנון לא יעסקו במחלוקת קניינית ויסרבו לדון בבקשה להיתר אך ורק כאשר על פני הדברים מוכח כי למבקש ההיתר אין די זכויות קניין, הכתה שורשים הן בבתי המשפט לעניינים מינהלים והן בועדות הערר [ר', למשל, עת"מ (ת"א)  1795/05  כהן שמואל נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה חולון, טרבולסקי ניר () וכן החלטות מפורטות של ועדת ערר זו 210+243/07 אוריביטו ואח' נ. הוועדה המקומית ירושלים ואח' () וכן ערר (ירושליים) 200/07 נוקראי ואח' נ. הועדה המקומית ירושלים ואח' ()]. ור' סיכום הולם של ההלכה בפסק הדין בעניין בעת"מ (ירושלים) 1322/04 שועאי ואח' נ' ועדת הערר מחוז ירושלים ואח': "כלומר, על פי פסק דין אייזן, אין ועדות התכנון רשאיות לעכב את הדיונים וההכרעות בשאלות תכנוניות בכל מקרה שבו קיימים חילוקי דעות קניינים בין מבקש ההיתר לבין המתנגד לו, אלא רק מקום שעל פני הדברים אין לכאורה למבקש זכות קניינית בנכס שבו הוא מבקש לבנות". (ההדגשה שלי- ג.ה.) נותר, אפוא, לבחון האם במקרה שבפנינו הוכיחו המשיבים/מתנגדים, כי למבקש אין את הזכויות הנדרשות מבחינת דיני הקניין לבצע את המבוקש בהיתר, או שמא קיימת מחלוקת בנושא זה. המשיבים אינם חולקים, כי למבקשי ההיתר הרוב הנדרש בהתאם לתמ"א 38, ולמעשה אף לפי חוק המקרקעין. אולם טוענים, כי לא כך הם פני הדברים ביחס לאחוזי הבניה המשותפים והזכות לבניה מעבר לקומה אחת. הטענה לגבי חלוקת זכויות הבניה בבית המשותף בכלל, ולעניין הזכות בקומה הנוספת (מעבר לקומה אחת) בפרט, הינה שאלה מורכת מבחינה קניינית ובהחלט מעוררת מחלוקת קניינית, בין היתר, לאור פסק הדין בענין ע"א 5043/96 גלמן נ. הררי (), אל מול פסקי הדין שיישמו אותו באופן כזה או אחר. טענה זו בוודאי שאין בה בכדי להוכיח שעל פני דברים אין למבקשי ההיתר את הזכויות הנדרשות. כל שיש בטענה זו הינה לעורר מחלוקת בדבר זכויות אלו. כפי שפרטנו בהרחבה לעיל, במקרה שקיימת מחלוקת בדבר זכויות הקניין, להבדיל מהוכחה כי אין למבקש ההיתר די זכויות, לא יסרבו מוסדות התכנון לדון בבקשה להיתר. לא למותר לציין, כי אין בעצם הדיון בבקשה להיתר ובהכרעה בה בכדי להוות הכרעה כלשהי במחלוקת הקניינית, וזו תוכרע על ידי הערכאה המוסמכת. אשר על כן, אנו קובעים כי אין בטענות בנושא הרוב הנדרש בכדי להראות כי על פני הדברים אין למבקשי ההיתר די זכויות קניין ואנו דוחים טענה זו במישור התכנוני. הפניה למפקח על בתים משותפים: כאמור, החליטה המשיבה 1, כי אף שהבניין נזקק לחיזוק, ואף כי תהיה לה נטייה חיובית לאשר את הבקשה להיתר, יש כשלב מקדמי להפנות את מבקשי היתר למפקח על בתים משותפים שיידון בהוראות פינוי הדיירים עת הבניה. בהוראה זו קיימים אספקטים קנייניים ותכנוניים, ונבחן את ההוראה במישור הקנייני ובמישור התכנוני. במישור הקנייני, לא מצאנו כל מקום להורות למבקשי ההיתר לפנות בשלב זה למפקח על בתים משותפים. ההלכה שציינו לעיל בעניין אי התערבות מוסדות התכנון במחלוקת קניינית ישימה גם לנושא הצורך (או העדר הצורך) לפנות את הדיירים, הזכות לעשות כן והתנאים לכך. לטעמנו, מדובר בנושא קנייני מורכב מאוד, אשר למוסדות התכנון אין את הסמכות, ואף לא את הכלים הנדרשים, להכריע בה. במצב דברים זה כאשר קיימת מחלוקת קניינית מורכבת, ההלכה הברורה הינה, כי יש לדון בבקשה להיתר, מבלי שהדבר יהווה הכרעה במחלוקת הקניינית. לפיכך, אנו סבורים, כי במישור הקנייני טעתה המשיבה 1 בכך ששלחה את מבקשי ההיתר למפקח על הבתים המשותפים שיכריע בנושא הקנייני של הסדרי הפינוי, ועל סמך זה סירבה לדון בבקשה להיתר לגופה, פעולה זו של המשיבה 1 מנוגדת להלכות בית המשפט העליון שנסקרו לעיל. מעבר לכך שזוהי ההלכה פסוקה, כך גם מורים הגיונם של דברים. דיון כיום בנושא הפינוי בפני המפקח על הבתים המשותפים יהווה דיון סרק, היות וכלל לא ברור האם תאושר הבקשה להיתר, ואם כן באיזו מתכונת. לעומת זאת, לאחר שיהיה כבר היתר בניה, או אז יהיה באפשרות המפקח על בתים משותפים להתייחס להיתר הבניה הספציפי ולהכריע לגביו בנושאי הקניין: איזה רוב דרוש ליישומו? האם יש זכות למבקשי ההיתר לבצע את העבודות בקירות השונים? נושא הפינוי וכיוצא בזה. כך, למשל, קיימת מחלוקת תכנונית, האם יש צורך בחיזוק בתוך דירות המשיבים, או די בחיזוק חיצוני בלבד. ברור, אפוא, כי אין כל טעם כי המפקח על בתים משותפים יידון בסוגיה, האם מותר לבצע חיזוקים בתוך דירות המשיבים, כאשר ייתכן והמשיבה 1 תכריע, כי מבחינה קונסטרוקטיבית תכנונית אין צורך בחיזוק שכזה, והחיזוק בקירות החיצוניים הינו מספיק. למען הסר ספק נבהיר, כי דיון בבקשה להיתר, כמו גם הענות לה ומתן היתר, אין משמעותה כי המחלוקת הקניינית הוכרעה ובוודאי שאין משמעותה כי מבקשי ההיתר רשאים לפנות את הדיירים מבתיהם, להיכנס לבתיהם או לפגוע ברכושם. נושאים אלו יוכרעו על ידי הערכאה המוסמכת לאור היתר הבניה. כל שיש בהחלטה לומר, כי מבחינת דיני התכנון והבניה מדובר בבקשה ראויה תכנונית. המשיבים בתשובתם מוסיפים וטוענים שאין מדובר רק בנושא קנייני, אלא גם בהכרעה תכנונית, ומדובר על "תנאי אשר בא להבטיח, מהבחינה התכנונית, את האפשרות לביצוע העבודות במבנה". אנו סבורים, כי גם במישור התכנוני חלה טעות בהחלטת המשיבה 1. היה ואכן מדובר בנושא תכנוני של אפשרות ביצוע העבודות מבחינה תכנונית או קונסטרוקטיבית, הרי הסמכות להכריע בכך הינה של מוסד התכנון ולא של המפקח על בתים משותפים ולכן המשיבה 1 לא הייתה רשאית שלא לדון ולהכריע בכך. לעומת זאת, היה ומדובר על אפשרות ביצוע העבודות מבחינה קניינית (למשל, השאלה, האם קיימת זכות למבקשי ההיתר לבצע חיזוק בקירות חיצוניים של דירות המשיבים), הרי המשיבה 1 אינה אמורה להכריע בשאלות אלו. ודוק, המפקח על בתים משותפים אמור וצריך להכריע בנושא זכויות הבניה וחלוקתן והזכות של מבקשי ההיתר לבצע עבודות אלו ואחרות מכוח ההיתר, אולם הוא אינו אמור להכריע בשאלה האם הבקשה להיתר הינה ראויה מבחינה תכנונית, או האם החיזוקים המוצעים הינם סבירים, או האם הפתרון הקונסטרוקטיבי ראוי. שאלות אלו הינן שאלות תכנוניות מבוהקות שעל המשיבה 1 הייתה חובה להכריע בהן. סיכום בקשה להיתר זו מדגימה באופן נהיר את הצורך להפריד את שלב התכנון משלב הקניין, וליישם את הלכות בית המשפט העליון לצורך זה. ניסיון המשיבה 1 לערב בין שני המישורים, כך שמתקבלת החלטה ביניים שאינה נהירה די הצורך (כך, למשל, לא ברור הביטוי "תשקול הועדה בחיוב") כאשר הצדדים מופנים להליך אחר, שיתנהל במקביל, תוך כדי כך שהבקשה להיתר עדיין פתוחה, לא רק שמנוגד לפסיקה, אלא שהינו בלתי יעיל, וגורם עוול דיוני הן למבקשי ההיתר, הן למתנגדים והן לציבור. אשר על כן, לטעמנו, בפרט במקרה מורכב זה, יש להפריד לחלוטין את המישור התכנוני מהמישור הקנייני. לפיכך, בשלב הראשון, המשיבה 1 חייבת לקבל החלטה תכנונית מלאה, מפורטת ושלמה בבקשה להיתר. בהחלטה תתייחס המשיבה 1 לכלל השאלות התכנוניות שהועלו, לרבות: הקונסטרוקציה (וישימותה מבחינה קונסטרוקטיבית ותכנונית), החיזוקים המוצעים, ההתאמה לתמ"א 38, המעלית, החניה וכיוצא בזה. היה והמשיבה 1 תיעתר לבקשה להיתר, רק אז ייבחן המפקח על בתים משותפים את אפשרות יישום ההיתר שאישרה המשיבה 1 (וזאת כמובן לפניה של מי מהצדדים). שאלות כגון: האם רשאים מבקשי ההיתר לבצע עבודות בקירות חיצונים ברוב הקיים, האם מותר למבקשי ההיתר להעתיק את חדר המדרגות, האם מבקשי ההיתר רשאים לפנות מי מהדיירים לתקופה מסוימת ושאלות דומות אחרות, אינן שאלות שעל המשיבה 1 לעסוק בהן, ואילו יוכרעו על ידי המפקח. אשר על כן, אנו משיבים את הבקשה להיתר למשיבה 1. המשיבה 1 תדון אך ורק באספקטים התכנוניים של הבקשה להיתר ותקבל החלטה מנומקת המתייחסת לטענות המשיבים במישור התכנוני בלבד (טענות כגון: חניה, שימור, חתימות בעלי מקצוע על גבי הבקשה להיתר, התאמה לתמ"א 38, הצורך בחיזוק, מספר הקומות, מעלית וכיוצ"ב). יובהר, כי אין בהחלטה זו, ולא יהיה באישור הבקשה להיתר (היה וזו תאושר) בכדי להוות הכרעה כלשהי במחלוקות הקנייניות בין הצדדים, ובפרט לא תהיה בכך הכרעה, כי מבקשי ההיתר רשאים לפנות דיירים, או לבצע את עבודות החיזוק נשוא ההיתר ברוב הקיים, ושאלות אלו יוכרעו בעתיד על ידי הערכאה המוסמכת. כפי שהבהרנו בפתיח, בקשה להיתר זו מתגלגלת זמן רב מדי בפני מוסדות התכנון וזאת בניגוד למצוות המחוקק. אכן, מדובר בבקשה להיתר מורכבת, אך אין בכך להצדיק את הימשכות ההליכים. לפיכך, המשיבה 1 תקבל החלטה מפורטת ומנומקת בבקשה להיתר לגופה, באספקטים התכנוניים בלבד, וזאת בתוך 30 יום מהיום. אנו מנחים את היועץ המשפטי של המשיבה 1, לוודא כי החלטת המשיבה 1 תהא מנומקת תוך התייחסות לטענות הצדדים בפן התכנוני. בניהבתים משותפיםתמ"א 38תמ"אפינוי