התנגדות להיתר חפירה ודיפון להכנת פארק ציבורי וקירות תמך ערר החלטת המשיבה 1 ליתן היתר חפירה ודיפון להכנת פארק ציבורי וקירות תמך. רקע הבקשה להיתר שבפנינו מתייחסת לחטיבת קרקע הידועה כחלקות 12 ו -28 בגוש 30340 וחלקות 260 ו- 266 בגוש 30166 (להלן: "המקרקעין"). אין מחלוקת בין הצדדים, כי המקרקעין מיועדים לשטח ציבורי פתוח מכוח התוכניות החלות עליו. עיריית ירושלים בקשה לפתח את השצ"פ דלעיל כפארק לרווחת הציבור. אולם, במקום להגיש בקשה להיתר מלאה לפיתוח השצ"פ כפארק, בקשה במסגרתה יפורט, בין היתר, אופן פיתוח השצ"פ, אופיו של השצ"פ, דרכי גישה, חניה, מיקום מתקנים שונים, נגישות בתוך השצ"פ ועוד, הוגשה בקשה להיתר חפירה, קירות תמך ודיפון בלבד. לאור העובדה, כי מדובר בבקשה להיתר המכונה בז'רגון המקצועי בקשה ל- "היתר חפירה", הרי היא עוסק רק בפרטים הטכניים של חפירה, קירות תמך ודיפון, ואין בה כל אמירה לגבי הפרמטרים הרבים שיש להסדיר כאשר מקימים פארק בסדר גודל שכזה. יתרה מזו, היות ומדובר בבקשה ל-"היתר חפירה" בלבד, חסרות בה רבות מהדרישות המפורטות בתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) תש"ל - 1970 (להלן: "תקנות בקשה להיתר") אשר ייתכן והן אינן רלוונטיות לשלב החפירה, אך הינן בעלי רלוונטיות רבה לשלב הבקשה להיתר לפארק עצמו. המשיבה דנה בבקשה להיתר ואשרה אותה כתואמת תכנית. על החלטה זו הוגש הערר שבפנינו. הערר והתשובות לערר: הערר שבפנינו הוגש על ידי קבוצה גדולה של תושבים אשר מתגוררים בסמוך למקרקעין המיועדים לשצ"פ ואשר להם אינטרס מהותי באופן פיתוח השצ"פ לכדי פארק. העוררים קובלים במישור העקרוני על כך שפיתוח שצ"פ שהינו כל כך חיוני עבורם, ולמעשה מהווה את הריאה הירוקה היחידה שלהם, נעשה ללא שיתוף שלהם. במישור הפרטני, תוקפים העוררים את אופי הפארק המתוכנן. אולם, היות, ולמעשה, אין בפניהם תכנון של פארק אלא רק את הבקשה להיתר החפירה, העוררים רק מסיקים את הפגיעה הנטענת וזאת לאור ניתוח שלהם למשמעויות עבודות החפירה. עוד מלינים העוררים על כביש שאמור לעבור בשצ"פ. השורה התחתונה העולה מטענות העוררים הינה, כי השצ"פ הנדון יועד בתכנית כשצ"פ עבורם, ולכן יש להבטיח כי הפארק שיפותח על השצ"פ יתאים לאוכלוסיה של משפחות עם ילדים, האוכלוסייה המתגוררת במקום. המשיבה 2 הגישה תשובה לערר. בתשובתה מצטרפת המשיבה 2 לטענות העוררים, ואף מוסיפה טענות נוספות כנגד אישור הבקשה להיתר. המשיבים 3, אף הם הגישו תשובה לערר. אף הם מתנגדים לבקשה להיתר החפירה, ומבקשים, כי אכן יפותח פארק, אולם פארק התואם את האוכלוסייה המתגוררת בדיור המוגן, קרי אוכלוסיית גיל הזהב. המשיבה 4, אשר הינה בעלת זכויות במקרקעין הגובלים בשצ"פ, לא הגישה תשובה לערר. אולם, מהבקשה להיתר שהוגשה על המקרקעין סמוכים בהם לה זכויות עולה, כי השצ"פ הנדון אמור, בחלקו, לשמש ככביש גישה למבנה אותו היא מבקשת להקים. המשיבה 1, הועדה המקומית, לא הגישה כל תשובה לערר. אף עיריית ירושלים לא הגישה תשובה לערר. במאמר מוסגר נציין, כי אך מצער הוא כי הועדה המקומית והעירייה לא טרחו להגיש כתב תשובה מטעמן ולהתייחס בצורה מוסדרת ועניינית לטענות הצדדים. דיון: מבוא: עיון בטענות העוררת והמשיבים ובתוכניות החלות מגלה, כי אין חולק שמדובר בשטח ציבורי פתוח בעל חשיבות רבה, אשר לאופן הפיתוח שלו משמעות רבה לסביבה. כך, העוררים מעוניינים כי הפארק יפותח לטובת משפחות עם ילדים, ויהיה נגיש לאם, לאב וילד עת אלו יורדים אחר הצהריים "לשחק בגינה". המשיבים 3, מהווים אוכלוסייה של גיל הזהב, המבקשת אף היא אפשרות להנות מפארק נגיש סמוך למקום מגוריהם. אף ילדי מוסד שלווה העומד לקום בסמוך מעוניינים להנות מהשצ"פ, בעוד המוסד עצמו מבקש כביש גישה על סמך השצ"פ. כמובן, כי גם לציבור הכללי של ירושלים קיים אינטרס כי יפותח פארק ראוי ונגיש. לאור האמור לעיל, ברור כי תכנון הפארק אינו עניין של מה בכך, והוא מחייב תכנון קפדני ולעמדתנו אף דיון ציבורי. תכנון הפארק צריך להביא בחשבון את מערכת האינטרסים עליה עמדנו לעיל תוך מציאת פתרון אופטימאלי זה או אחר. הבקשה להיתר חפירה שבפנינו אינה מציגה את אופן הפיתוח של השצ"פ, ובוודאי שאין בה בכדי לערוך איזון כלשהו של רצונות הצדדים. למעשה ניתן ללמוד מהבקשה להיתר חפירה כיצד ייראה הפארק העתידי ומי יוכל ליהנות ממנו ובאיזה אופן. לעומת זאת, הבקשה להיתר החפירה כן קובעת מפלסים וקירות תמך. לפיכך, יש בבקשה להיתר חפירה בכדי ליצור אילוצים תכנוניים, ואף תכתיבים, אשר ייתכן ויעמדו לרועץ, או אף ימנעו כליל, שימוש ופיתוח הפארק במתכנת עליה יוחלט. בנסיבות אלו אנו סבורים, כי אין זה ראוי לפצל את היתר הבניה לשני התרים: היתר חפירה והיתר לפארק, ומן הראוי להגיש בקשה להיתר על כלל עבודות הפארק ומכוחה להוציא היתר אחד בהתאם לבקשה כוללת, בראייה תכנונית שלמה לפארק ופיתוחו. ונרחיב בנושא זה: היתר חפירה - כללי: "היתר חפירה" על אף שהינו מושג מקובל בתחום התכנון והבנייה הוא אינו נזכר בחוק התכנון והבניה או בתקנותיו והוא תוצר של פרקטיקה מקובלת, כאשר לעתים הוא נזכר אף בתוכניות בנין עיר. הרעיון העומד מאחוריי היתר החפירה הינו רעיון של יעילות וחסכון זמן. כך, למשל, במקרה שההיתר למבנה בכללותו הינו מורכב ומסובך, ניתן להוציא היתר רק לחלקו התת קרקעי של המבנה (מרתפי חניה, מרתפים וכדומה) כך שהזמן עד להוצאת ההיתר הכולל ינוצל לחפירה המרתפים והיסודות. ההנחה הגלומה מאחרי האפשרות להוצאת היתר החפירה הינה כפולה: ראשית, כי אין היתר החפירה משפיע (או משפיע במידה מועטה) על תכנון היתר הבניה הכולל, כך שבכל מתכונת בה תאושר הבקשה להיתר הכוללת למבנה, ניתן יהיה להשתמש בחפירה שבוצעה. שנית, כי במקרה והבקשה להיתר כלל לא תאושר, ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו. לאור התקיימותן של הנחות אלו, ניתן להוציא היתר חפירה ואחר כך לדון בבקשה להיתר לגופה באופן אמיתי וכן וזאת מבלי לחשוש שקבענו עובדות בלתי הפיכות לגבי אופי הבקשה להיתר, או אף לעצם אישורה. ברור, אפוא, כי לא ניתן להשתמש בבקשה להיתר חפירה על מנת לעקוף דיון אמיתי בבקשה להיתר הכוללת, ותוך קביעת עובדות בשטח באמצעות היתר החפירה. ועדה זו עמדה בהרחבה על מוסד "היתר החפירה" והמקרים בהם יהיה ניתן להוציאו בערר (ירושלים) 27/09 מלי רייף ואח' נ. האחים ישראל (), כאשר שם עמדנו על האפשרות להשבת המצב לקדמותו והצורך בניתוח התוכניות החלות על המקרקעין על מנת לקבוע האם הן מאפשרות הוצאת היתר חפירה. כפי שציינו בעניין מלי רייף לעיל, גם כאשר התכנית שותקת לנושא היתר החפירה, עדיין יש סמכות לוועדה המקומית להנפיק היתר שכזה. אלא, כי קיומה של סמכות, אין משמעותה כי קיימת חובה להנפיק היתר חפירה, והדבר נתון לשיקול דעתו של מוסד התכנון. מן הכלל אל הפרט: המקרה שלפנינו הינו מקרה מובהק בו אין מקום ליתן היתר חפירה, היות והנחות היסוד להוצאת היתר חפירה אותן סקרנו לעיל אינן מתקיימות. ראשית, היתר החפירה המבוקש במקרה שלפנינו לא רק שיהווה אילוץ לגבי תכנון הפארק העתידי (וזאת בניגוד להנחה שאין ההיתר חפירה להשפיע מהותית על התכנון הכולל), אלא יוצר תכתיבים רבים אשר יקשו מאוד על קבלת החלטה עניינית לגבי הבקשה להיתר בגין הפארק, כאשר זו תוגש. היתר החפירה בענייננו אינו לחפירה בלבד, אלא גם למילוי, קירות תמך ודיפונים, ומכאן יש בהיתר החפירה יצירת תכתיבים נוקשים לאופי פיתוח הפארק ולדרכי הנגישות שלו ואליו. נציין, כי אין מדובר באדמה מישורית ומכאן בדיפונים ובקירות תמך מזעריים, אלא בקרקע בשיפוע חד, עם הפרשי גבהים של עשרות מטרים, כך שקירות התמך והדיפונים יוצרים את המשטחים המישורים שיהיו שמישים בעתיד לציבור המשתמשים בפארק. בעניין זה מקובלות עלינו טענות העוררים ואף המשיבים, כי המשטחים והדיפונים כיום אינם מגלים על פניו גישה נוחה לפארק. ייתכן וקיים רעיון תכנוני אשר יאפשר גישה אף לנוכח היתר החפירה המבוקש, אך פתרון זה אינו נמצא בפנינו כיום, ובהעדר הצגה של פתרון כאמור, אין מקום לאשר היתר חפירה ודיפון שאת תוצאותיו איננו יודעים. יובהר, אין מדובר בהיתר לחפירת מרתפים וחניון תת קרקעי שהשפעתם על תכנון הבניין המיועד מעליהם הינה מזערית (למעט מיקום גרעין ודומה) כך שניתן לאחר מכן לגשת לבקשה להיתר לבניין כ"דף נקי", אלא בבקשה להיתר שתהיה לה השפעה קריטית על אופי תכנון הפארק. לאור האמור לעיל, התנאי היסודי הנדרש מהיתר חפירה, כי זה עומד באופן עצמאי וכי לא יגביל את שיקול דעת מוסדות התכנון עת הדיון בבקשה להיתר המלאה, אינו מתקיים במקרה שבפנינו. ההפך הוא הנכון. היתר החפירה יוצר אילוצים ותכתיבים תכנוניים אשר ימנעו פיתוח הפארק בדרכים מסוימות, אף אם דרכים אלו ייראו כראויות על ידי הועדה המקומית. אף התנאי השני בדבר האפשרות להשיב את המצב לקדמותו אינו מתקיים. כאמור, היתר חפירה צריך להביא בחשבון מצב דברים בו הבקשה להיתר תסורב (אחרת היתר החפירה מאלץ את מוסדות התכנון להיענות לבקשה להיתר כחותמת גומי), ולכן יש לבחון האם במידה וההיתר המלא לא יאושר יהיה ניתן להשיב את המצב לקדמותו. במקרה שלפנינו, לאור הטופוגרפיה הקשה, וטיב העבודות, יהיה זה קשה מאוד להשיב את המצב לקדמותו, ואף אם הדבר יהיה ניתן (וספק בליבנו על כך) הרי מדובר בעבודות בעלות אדירה. נשתמש שנית בדוגמא ההיתר לחפירה מרתפים וחניונים לבנין, במקרה שכזה, במצב של אי הוצאת היתר לבנין כולו, כל אשר יידרש הינו מילוי הבור שנוצר, ולשם כך אף ניתן לחייב בערבויות מתאימות. לעומת זאת, במקרה שלפנינו כאשר מדובר בחפירות, בניית קירות תמך בגבהים משמעותיים ודיפונים, יהיה זה קשה מאוד מבחינה הנדסית לשנות את מה שייבנה מכוח היתר החפירה, ובכל מקרה, הדבר יחייב הוצאות גבוהות ביותר. לאור האמור לעיל, אנו סבורים, כי היות והיתר החפירה יוצר אילוצים ותכתיבים תכנוניים וזאת עוד טרם הוגש התכנון הכולל לפארק, והיות והחזרת המצב לקדמותו הינה קשה ביותר ויקרה, אם בכלל אפשרית, אין מקום להוצאת היתר חפירה. נציין, כי במקרקעין סמוכים עת נתבקש היתר חפירה, והדבר היגע כדי ערר, הגיעו הצדדים להסכמה בהמלצת ועדת הערר, המלצה שעגנה את שתי העקרונות: אי השפעה על ההיתר המלא והשבת המצב לקדמותו. ר' ערר 108/08 מלונות שלום בע"מ נ. הועדה המקומית ירושלים ואח': "מוסכם בין הצדדים כי עצם הוצאת היתר החפירה לא תהווה עילה או טענה כלשהי בעת הדיון בבקשה להיתר הבנייה לגופה, לכשתוגש. מוסכם כי עצם העבודות שבוצעו או יבוצעו בשטח לא יהוו אף הן תקדים או עילה כלשהי בעת הדיון בבקשה להיתר הבנייה לגופה, לכשתוגש. היה והבנייה לא תבוצע מטעם כלשהו המצריך מילוי מחדש של החפירה או חלקה, מתחייבת המשיבה מס' 2 למלא את החפירה וזאת בהתאם להחלטת המשיבה מס' 1 וכלפי המשיבה מס' 1." המקרה שבפנינו הינו מקרה מובהק בו לא ניתן להבטיח עקרונות אלו, ולכן יש לפסוע בדרך המלך ולהוציא היתר שלם ומלא לפיתוח הפארק. מסקנתנו זו מקבלת משנה תוקף לאור הרגישות הרבה בה יש לנהוג בפיתוח שצ"פ זה לאור הצפיות של האוכלוסיות המקיפות אותו. נציין, כי הבאנו בחשבון את טענת המשיבה בדבר הזמן שייחסך לאור פיצול ההיתר, ועדיין אנו סבורים כי לאור האמור בהחלטתנו זו, אין מקום ליתן היתר חפירה בנסיבות אלו. בין היתר היות וקיים חשש משמעותי כי "חסכון הזמן" היום בהוצאת היתר חפירה יגרום לעיכוב משמעותי הרבה יותר עת יתוכנן הפארק עצמו. לאור מסקנתנו בהחלטה זו, לא מצאנו לנכון להתייחס ליתר טענות הצדדים, אשר, מן הסתם, יבואו לביטוי עת תוגש בקשה להיתר מלאה אשר תראה את פיתוח הפארק מא' ועד ת'. סיכום: לאור האמור והמנומק לעיל אנו מקבלים את הערר ומבטלים את החלטת המשיבה 1 ליתן היתר חפירה ודיפון. יובהר, כי החלטתנו זו הינה במישור העקרוני, במסגרתו אנו סבורים, כי אין מקום במקרה שבפנינו לפיצול ההיתר והוצאת היתר חפירה בלבד, אלא יש לנהוג על פי דרך המלך ולהוציא היתר בניה מלא. אין בהחלטתנו בכדי להוות אמירה כלשהי לגופם של דברים לגבי האופי הרצוי או הראוי של פיתוח הפארק והשימושים בו. אנו ממליצים לועדת המקומית, כי עת תוגש הבקשה להיתר המלאה לפארק תידון זו בשיתופו של הציבור האמור ליהנות מהפארק. חפירהקירות