ביטול קומת מסחר והורדת מפלס הכניסה לבניין הועדה המקומית לתכנון ובנייה תל אביב ( להלן: "הועדה המקומית") אישרה ביום 25.2.09 את תוכנית תא/מק/2500/א, המתייחסת לכיכר המדינה בתל אביב (להלן: "התוכנית"), המתקנת את תוכנית תא/מק/2500. המדובר לטענת הועדה המקומית בתוכנית בסמכות מקומית אשר עיקר השינויים שהוכנסו בה לעומת התוכנית התקפה הם: ביטול קומת המסחר והורדת מפלס הכניסה לבניין ושטחי הציבור למפלס הרחוב, תוספת 66 יחידות דיור במקום שטחי המסחר שבוטלו, הגבהת שלושת המגדלים המתוכננים ב 59 מ', ביטול הכניסות לחניון התת קרקעי בנתיב החיצוני המקיף את הכיכר ופתיחת יציאות במנהרה לאותו חניון ושינוי בצורת המגדלים. על החלטה זו הוגשו לנו שני עררים- על ידי שני חברי הועדה המקומית - מר וייסנר ומר להט (ערר 5101/09), ועל ידי תושבים המתגוררים במעגל החיצוני של כיכר המדינה (ערר 5152/09). בעררים אלה התבקשנו לבטל את החלטת הועדה בדבר אישור התוכנית מטעמים שונים שנומקו בעררים. במהלך הדיון טענה הועדה המקומית כי במידה והערר יתקבל וההחלטה על אישור התוכנית תבוטל, הרי שהתוכנית התקפה בתחום כיכר המדינה תיוותר תוכנית 2500. במקרה כזה לטענת הועדה המקומית הבינוי בתחום אותה תוכנית יתבצע על פי תוכנית הבינוי אשר צורפה כחלופה ג' להסכם הפשרה אשר אושר על ידי ביהמ"ש (ולטענת הועדה המקומית גם על ידי הועדה המקומית) (להלן: " תוכנית בינוי חלופה ג' " ) ואשר הוצגה בפנינו. לפי אותה תוכנית בינוי ייבנו מעל למפלס המסחרי (אשר ישאר בעינו בהתאם להוראות תוכנית 2500) שלושה זוגות של בנינים רבי קומות אשר יוקמו בצדדים דרום וצפון מול רחוב ויצמן ובצד מזרח מול רחוב ז'בוטינסקי. העוררים בערר 5101/09 טענו כי תוכנית בינוי חלופה ג' לא אושרה על ידי הועדה המקומית ואשר על כן, גם אם יתקבל הערר והתוכנית התקפה לכיכר תשאר תוכנית 2500, לא תחול תוכנית בינוי חלופה ג', ויהיה צורך לאשר תוכנית בינוי לצורך הוצאת היתרי בנייה. ביום 25.6.09 קבענו כי נכריע, במסגרת החלטת ביניים, אם טענת הועדה המקומית נכונה היא אם לאו שכן לדעתנו, מן הראוי כי העוררים יהיו מודעים לחלופה, מבחינה תיכנונית, לתוכנית נשוא הערר ויכלכלו בהתאם את צעדיהם משמע, כי הם ישקלו את התוצאה התיכנונית של התוכנית נשוא הערר מול התוצאה התיכנונית אם תתקבל טענת הועדה המקומית כי החלופה לבינוי על פי התוכנית נשוא הערר היא ביצוע בנייה במסגרת תוכנית 2500 לפי תוכנית הבינוי חלופה ג'. טענת הועדה המקומית לטענת הועדה המקומית השתלשלות העניינים הרלוונטית לענין (אשר לא הוכחשה על ידי העוררים) בקצרה הינה כדלקמן: תוכנית 2500 פורסמה למתן תוקף ביום 3.8.00. התוכנית קבעה כי הבנייה בשטח התוכנית תותר רק בהתאם לתוכנית עיצוב ובינוי אדריכלי שתאושר על ידי הועדה המקומית, כאשר התוכנית קבעה כי לא ניתן יהיה להוציא היתרי בנייה בתחומה ללא אישור תוכנית בינוי כאמור. בעלי הקרקע הגישו לועדה המקומית ביוזמתם תוכנית בינוי שהוכנה על ידי משרד יסקי-סיון. תוכנית בינוי זו נדונה בפני ועדת המשנה לתכנון ובנייה ובפני מליאת הועדה, אשר החליטה ביום 9.5.05 שלא לאשר אותה, כאשר מליאת הועדה המקומית חייבה את בעלי הקרקע להציע הצעה חלופית לתכנון הכיכר. על החלטה זו הוגשה עתירה מינהלית מטעם בעלי הקרקע בעת"מ 1709/05 (להלן: "העתירה המינהלית"). בין הצדדים התקיים גישור במסגרת העתירה המינהלית, וההסכמות שהושגו בגישור גובשו לכלל הסכם. לטענת הועדה המקומית ההסכם אושר על ידי הועדה המקומית ביום 8.11.06, וקיבל תוקף של פסק דין ביום 19.12.06. עותק מאושר של ההסכם הומצא לועדת הערר (להלן: "הסכם הפשרה"). לטענת הועדה המקומית נקבעו בהסכם הפשרה שתי חלופות תיכנוניות לכיכר המדינה: תיקון תוכנית 2500 לפי העקרונות שנקבעו בהסכם (המדובר בתיקון שבוצע במסגרת התוכנית נשוא ערר זה) או ביצוע בנייה במסגרת תוכנית 2500, לפי תוכנית בינוי אשר עליה הוסכם במסגרת הסכם הפשרה ( חלופה ג') , כאשר ההסכם קבע לטענת הועדה המקומית כי במקרה שתיקון תוכנית 2500 לא יאושר תוך שנה ממועד אישור ההסכם, מותר יהיה לבעלי הקרקע להוציא היתרי בנייה לפי תוכנית 2500 ובהתאם לתוכנית הבינוי עליה הוסכם בהסכם הפשרה, דהיינו: תוכנית הבינוי חלופה ג' תיכנס לתוקף. הועדה המקומית טוענת כי בישיבה של ועדת המשנה של הועדה המקומית מיום 8.11.06 שבה אושר הסכם הפשרה, הוצגה בפני הועדה גם תוכנית הבינוי לתוכנית 2500, ואף זו אושרה על ידי הועדה המקומית. טענת הועדה המקומית, כי תוכנית הבינוי אושרה על ידי הועדה המקומית נתמכה בתצהירו של מהנדס העיר תל אביב, מר חזי ברקוביץ, אליו צורף פרוטוקול הדיון. החלטת הועדה המקומית בפרוטוקול זה קובעת: "לאשר את ההסכם כפי שצורף לסדר היום ולאפשר את הגשתה של תכנית מפורטת לפי חלופה א' לאישור הועדה המקומית להפקדה בתנאי הוספת סעיף נוסף להסכם לפיו השטחים הציבוריים, המגרש המיוחד השטחים הציבוריים והשפפ"ים יהיו פתוחים לציבור (מגוננים). לשטחים המיועדים לתפקוד הבנינים כמו כניסות לכיבוי אש, פריקה וטעינה, איזור הספא, גינון סביב הבניינים וכו'. הכל כמפורט בתב"ע הראשית. הועדה מאשרת את תוכנית העיצוב חלופה ג' בהתאם להסכם." ( ההדגשה שלנו ו.ע.ת.א). לנוכח האמור טוענת הועדה המקומית כי במידה והערר יתקבל ונחליט לבטל את החלטת הועדה המקומית לאשר את התוכנית, תעמוד הזכות לבעלי הקרקע בתחום התוכנית להגיש בקשות להיתרי בנייה לפי תוכנית 2500 ותוכנית הבינוי חלופה ג'. טענות העוררים הטענות העיקריות כנגד עמדת הועדה המקומית הועלו על ידי מר פאר ויסנר, חבר הועדה המקומית. מר ויסנר טען בפנינו כי הוא זוכר את אותה ישיבה של הועדה המקומית בה אושר הסכם הפשרה אך הוא אינו זוכר כי באותה ישיבה אושרה גם תוכנית הבינוי חלופה ג' כי לפי מיטב זכרונו גם ההסכם לא הוצג בפני חברי הועדה המקומית, כי הדרג המקצועי ובעיקר מהנדס העיר והיועצת המשפטית של הועדה מהקומית הציגו את פני הדברים בפני הועדה המקומית באופן שאין לה למעשה שיקול דעת שלא לאשר את ההסכם, וכי הוא התנגד להסכם שאושר, ככל שזה אושר, לרבות לתוכנית הבינוי חלופה ג', אך לדעתו לא בטוח אם הדבר בא לידי ביטוי בפרוטוקול הדיון. מר ויסנר טען כי הישיבה בה אושר הסכם הפשרה ותוכנית הבינוי הוקלטה- ככל ישיבות דיוני ועדת המשנה של הועדה המקומית, אך משהוא ביקש לקבל את עותק ההקלטה או לקבל תימלול של אותה ישיבה נאמר לו כי ההקלטה אבדה. נציגת הועדה המקומית אישרה עובדה זו. לפיכך לטענתו של מר וייסנר אין לקבוע כי תוכנית הבינוי חלופה ג' אושרה על ידי הועדה המקומית בישיבתה מיום 8.11.06. לעניין העוררים בערר 5152/09 תוכנית הבינוי חלופה ג' נוגדת את תוכנית 2500 בשל העובדה כי מופיעים בה זוגות של מגדלים, במקום שלושה מגדלים בודדים כפי המופיע בתשריט תוכנית 2500, ולפיכך גם אם זו אושרה כטענת הועדה המקומית, אין לה תוקף בהיותה נוגדת את תוכנית 2500. דיון והכרעה: סעיף 7 להסכם הפשרה קובע כי: "אם תוכנית א' (או תוכנית ב' כהגדרתה בסעיף 9 להלן) לא תאושר כדין בתוך שנה ממועד הדיון (או תאושר כדין) בתנאים שהועד לא מסכים להם, מכל סיבה שהיא............. הועד יהיה רשאי, בהתאם לשיקול דעתו הבלעדי לפעול להוצאת היתרי בנייה, בהתאם לתוכנית 2500 ולתוכנית העיצוב האדריכלי, והועדה המקומית תפעל במהירות מירבית, להוצאת היתרי בנייה, כאמור, ולמשיכת הבקשה לאישורה של תוכנית א' או (לפי הענין) תוכנית ב', כהגדרתה בסעיף 9 להלן". לפיכך צודקת הועדה המקומית כי לפי הסכם זה, שקיבל תוקף של פסק דין, אם התוכנית נשוא ערר זה, שהוגשה בהתאם לעקרונות הסכם הפשרה לא תאושר, תקום החלופה להוצאת היתרי בנייה לפי תוכנית 2500 ותוכנית הבינוי חלופה ג'. למען הדיוק נציין כי לפי ההסכם חלופה זו קיימת לכאורה כבר היום שכן התוכנית לא אושרה תוך שנה ממועד אישור התוכנית, אך עד עצם היום בעלי הקרקע שהיו צד להסכם הפשרה לא ביקשו לממש זכות זו. עם זאת אנו מסכימים עם הטענה העומדת בבסיס טיעונו של מר וייסנר, כי לא די באישור הסכם הפשרה על ידי הועדה המקומית, אלא היה על הועדה המקומית לאשר בהחלטה העומדת בפני עצמה את תוכנית הבינוי חלופה ג'. לפיכך השאלה היא האם החלטה כזו אכן התקבלה. בפנינו הוצג פרוטוקול של הישיבה מיום 8.11.06 ממנו עולה בבירור כי באותה ישיבה אישרה הועדה המקומית את הסכם הפשרה וכן, בהחלטה נפרדת ועצמאית הוחלט כי: "הועדה מאשרת את תוכנית העיצוב חלופה ג' בהתאם להסכם" משמע, הועדה המקומית לא הסתפקה באישור תוכנית הבינוי במסגרת אישור הסכם הפשרה (שתוכנית הבינוי חלופה ג' מהווה חלק ממנה) אלא היא אישרה את תוכנית הבינוי חלופה ג' כעומדת בפני עצמה. מפרוטוקול הדיון עולה כי הסכם הפשרה הוצג בפני חברי הועדה המקומית. כך לדוגמא בחוו"ד הצוות ומהנדס העיר נאמר: "ההסכם המצ"ב אשר מובא לאישור הועדה גובש בשיתוף פעולה והסכמות...". לדעתנו לא ניתן לתקוף היום את פרוטוקול הדיון שנערך לפני כשלוש שנים. לפי סעיף 18(ז) לחוק התכנון והבנייה התשכ"ה- 1965 נשלחת כל החלטה של ועדת המשנה לכל חברי הועדה מהקומית תוך עשרה ימים מיום קבלתה, ומשלא הוגשה דרישה על ידי חבר הועדה מהקומית או נציג חוץ להעלות את נשוא ההחלטה לדיון במליאת הועדה המקומית "רואים את ההחלטה של ועדת המשנה כהחלטת הועדה המקומית לכל דבר." על פי עקרון חזקת כשרות ותקינות המעשה המינהלי, חזקה כי הועדה המקומית שלחה את ההחלטה מיום 8.11.06 לכל חברי הועדה המקומית, לרבות למר וייסנר ולפיכך, לו חשב מר וייסנר כי הפרוטוקול אינו משקף את מה שהוחלט או אם הוא התנגד להחלטה בצורה כה נחרצת כפי שהוא טוען היום, עמדה בפניו האפשרות לפעול לתיקון הפרוטוקול או להעברת הדיון למליאת הועדה המקומית. אף אחד משני הדברים לא נעשה. העובדה כי הקלטת הדיון אינה קיימת בנמצא משום שזו אבדה לטענת הועדה המקומית אינה מעלה ואינה מורידה. במועד הרלוונטי טרם נכנס לתוקפו תיקון 80 לחוק התכנון והבנייה אשר מחייב את הקלטת דיוני הועדה המקומית, כך שהקלטה זו נעשתה לפי נוהל פנימי של הועדה המקומית. אי קיומה של הקלטת אינה פוגמת בתוקף הפרוטוקול שיצא לישיבה. לעניין טענת העוררים בערר 5152/09 כאילו תוכנית הבינוי חלופה ג' נוגדת את תוכנית 2500 בשל העובדה כי מופיעים בה זוגות של מגדלים, במקום שלושה מגדלים בודדים, טענה שהועלתה בין היתר על ידי הועדה המקומית במסגרת העתירה המינהלית, על פניו נראית לנו בענין זה תשובתה של ב"כ הועדה המקומית כי ספק אם טענה זו יש לה בסיס לנוכח תשריט תוכנית 2500. על כל פנים, ספק רב אם כלל ניתן לטעון היום נגד תוכנית הבינוי חלופה ג', הן בשל חלוף הזמן ממועד ההחלטה לאשר אותה והן לנוכח העובדה כי תוכנית זו קיבלה אף היא תוקף של פס"ד. לפיכך אנו דוחים גם טענה זו. לפיכך אנו קובעים כי הועדה המקומית אישרה בישיבתה מיום 8.11.06 את הסכם הפשרה וכן את תוכנית הבינוי- חלופה ג', וכפועל יוצא, והיה אם הערר בתיק זה יתקבל במובן זה שנחליט לבטל את החלטת הועדה המקומית לאשר למתן תוקף את תוכנית 2500 א', הבינוי בכיכר המדינה יתבצע לפי תוכנית 2500 ותוכנית הבינוי חלופה ג'. מפלסבניהבניין