הגדלת מרתף בקומת קרקע, הגבהת הגג ובניה בחלל הגג, וכן התקנת בריכת שחייה וביטול ג'קוזי הועדה המקומית החליטה כדלקמן: "לאחר שמיעת דברי המתנגדים, הסבריו של עורך הבקשה וסיור חברי הועדה במקום מחליטים כדלקמן: לקבל את ההתנגדות ולאשר רק תוספת למרתף, תוספת בקומת קרקע וקיזוז שטח בקומה א', שינויים פנימיים וחיצוניים בקומות הכוללים שינוי מהלך מדרגות והתקנת מעלית, פרגולה מעץ בחצר, ביטול ג'קוזי בחצר, שינויים פנימיים וחיצוניים בקומות בתנאים הבאים: תיקון חישוב שטחים. התאמת תכנית הגשה לתכנית פיתוח וחניות מאושרת. סימון חומרי גמר וצבע בחזיתות בהתאם לקיים. סימון דוד בחלל הגג. אישור פטור מפיקוד העורף. אישור תכנית סניטרית. בשאר תנאי מהנדס הועדה. לא לאשר שינוי הגג והגבהתו. מדובר בקומפלקס של 7 יח"ד הבנוי באופן אחיד בעל צביון ארכיטקטוני מיוחד ואחיד. הגבהת הגג תשנה את אופי הסביבה באופן קיצוני ותפגע בחזות הייחודית והאחידה של המתחם, מה עוד שהגבהת גג הינה נושא להקלה הן לעניין ההגבהה והן לגבי תחילת שיפועי הגג, ולפיכך מסורה ההכרעה לשיקול דעת חברי הועדה. כאמור לאחר סיום במקום וקבלת עמדת הצוות המקצועי סבורה הועדה כי אישור ההקלה במתכונת זו יהווה סטיה ניכרת, ועל כן מחליטים שלא לאשר בניה בחלל הגג. לעניין בריכת השחיה, לאור הצפיפות במתחם וגודלו הקטן של החצר, והעדר שטח פתוח, ובהתחשב בכך שלא ניתן יהיה לאשר בריכות נוספות במתחם לדיירים האחרים ומאחר מדובר בהקלה שבשיקול דעת הועדה, מחליטים שלא לאשר את הבריכה המבוקשת." תמצית טענות העוררים תכנית רע / מק / 1 / 400 (להלן: "תכנית הבריכות", מתירה הקמת בריכת שחייה במגרשים שמעל 300 מ"ר. תכנית רע / 1 / 292 /א' (להלן: "תכנית הגגות"), מתירה בניה בחלל גג רעפים. העוררים רכשו את ביתם והסתמכו על התכניות שבתוקף בהגשת הבקשה הכוללת ניצול אותן זכויות מוקנות. ביום 6/5/13 אף הוציאה הועדה המקומית לבקשתם של העוררים מידע תכנוני על פי סעיף 119 א' לחוק ובמסגרת זו ציינה אפשרות לבניית בריכת שחייה, לבניית מרתף ולניצול חלל גג הרעפים. ועדת המשנה קיבלה את כל התנגדויות השכנים ואף הרחיקה מעבר לאמור בהן ובכך חרגה מסמכויותיה. הבקשה אינה כוללת כל פגיעה מהותית במתנגדים. בפועלה כאמור פעלה הועדה המקומית בניגוד לדין ובניגוד לחובה הקבועה בסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו בדבר ההגנה על זכות הקניין. אישור הועדה המקומית לבניה בגובה 9 מטר מקובל בסביבה הקרובה ועל פי תכניות תקפות לבנייה חדשה והותרת בניה לפי מבנה קיים בלי אפשרות לנצל את התב"ע היא החריג, לפי עקרון הדמיון בתכנית מאושרת ויישומה בסביבה הקרובה דומה כי סירוב הועדה יוצר מבנה חריג לסביבתו ולא להיפך. העובדה כי שכניהם של העוררים לא ביקשו לנצל זכויות אלה אינה מהווה נימוק להגבלת העוררים שלא לעשות שימוש בזכויות אלה. תמצית עמדת המשיבים מדובר באחד מבין 7 קוטג'ים זהים כולם בעלי מבנה ארכיטקטוני זהה. מאז הקמתו של הפרויקט נשמר הצביון הארכיטקטוני האחיד וכן האופי השקט של השכונה ללא דופי. הגבהת הגג תפגע בחזות הייחודית והאחידה של המתחם כולו. העוררים ביקשו בהקלה הגבהת גובה הגג מ - 7.36 ל - 9, זו סטייה ניכרת. זווית השמש המגיעה לבית משפחת שומן עלולה להיפגע כתוצאה מהגבהת הגג המבוקשת, וכך גם לגבי זרימת האוויר. לעניין הקמת הבריכה, הרי שזו עלולה להוות מטרד ומוקד רעש בלתי פוסק. המרחק מקיר המטבח של משפחת שומן ומחלון החדר הצמוד לו לכיוון הבריכה המתוכננת הוא קצר ביותר, כך שיגרם רעש רב ופגיעה באיכות החיים. הגינות שתוכננו לכל אחד מהקוטג'ים קטנות, צפופות והבריכה אינה מתאימה שם. תמצית עמדת הועדה המקומית מדובר בבקשה הכוללת הקלות ומכאן שלועדה המקומית שיקול דעת לאשרה או לא. 7 הקוטג'ים בנויים סביב חצר פנימית, כאשר לחלק מן היחידות צמוד שטח של 300 מ"ר ולחלק שטח גדול יותר. החלטת הועדה המקומית לא לאשר את השינוי המבוקש כהקלה בגובה הגג הרעפים התבססה על סיור חברי הועדה וחוות דעת הצוות המקצועי. במקביל דנה הועדה גם בשינויים המבוקשים ביחידה נוספת, לשינויים אלה התנגדו גם העוררים. גם שם התקבלה ההתנגדות. הבקשה שם עסקה בתוספת בניה במרתף וחצר אנגלית, תוספת בניה בקומת הקרקע ושינויים פנימיים וחיצוניים בקומות. יש לציין כי באותו מקרה נדון חשש לפיצול הבית ל - 3 יחידות דיור נפרדות. החלטת הועדה מהווה איזון והתחשבות בצורך בחידוש והתאמת צרכי הבניה בחלוף למעלה משני עשורים מאז נבנה המבנה, תוך שמירה והתחשבות במרקם הקיים. לעניין בריכת השחייה אכן באופן עקרוני חלה תכנית הבריכות במתחם, אולם לועדה שיקול דעת לסרב להוצאת היתר בניה מקום בו שוכנעה כי הקמתן עלולה להיות מפגע ו/או מטרד. במקרה דנן השטח הפתוח המשמש כגינה מצומצם ביותר והכנסת בריכת שחייה יוצרת קרבת יתר כלפי המתנגדים. דיון והכרעה הפרויקט נשוא הערר משתרע על כלל חלקה 13 בגוש 6583, שהינה חלקה בשטח של 4.33 דונם וכולל 7 יחידות דיור צמודות קרקע. הצפיפות הקיימת נופלת משתי יחידות דיור לדונם ברוטו וכ - 2.2 יחידות דיור לדונם נטו. בין הבתים מרחקים של כ - 8 מטר והם ערוכים סביב שטח משותף. הבריכה מבוקשת בחצר הפרטית של המבקשים (בחלק החיצוני ולא לכיוון הגינה המשותפת). ועדת הערר אף יצאה לסיור בשטח על מנת להתרשם באופן בלתי אמצעי מטענות הצדדים, במסגרת זו נמצא כדלקמן: המתחם מתוכנן בסגנון ספרדי ייחודי ובליבו שטח נרחב משותף. הכניסה לכל אחת מיחידות הדיור והחניות מורחבות. קיימת חזית משותפת אחידה לכלל יחידות הדיור. ליחידות קיימות בנוסף לשטח המשותף גם חצרות פרטיות קטנות. ככלל, מקום בו מתבקשת בניה בהתאם לזכויות מוקנות הרי שיש לאשר כפי שכבר נקבע בשורת פסקי דין עוד קודם לחקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, לא כל שכן אחרי חקיקתו. לעניין זה אנו מפנים למשל לפס"ד בת"א (תא) 1668/97 נתן שוימר נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב, , נקבע, כי שיקול הדעת של הועדה המקומית לסרב להיתר מצומצם ביותר בהעדר טעם המצדיק לסרב לבקשה, כך בדבריו של כבוד השופט מודריק: "זה הדבר בענייננו שם אם תאמר שסמכותה של הועדה המקומית ליתן היתר בניה "רשות" היא, ולא "חובה", תקים החובה של הפעלת הסמכות בנסיבות בהן אין סיבה סבירה ה"מרשה", סירוב או כאשר הסירוב מונע על ידי אחד מטעמי הפסלות המנהלית. התובעים בקשו לממש את זכויות הבניה שבידם, בחלקה 35. הם בקשו לבנות בהתאם לתב"ע, לא פחות ולא יותר. בקשה כזאת - בהעדר טעם מצדיק לסרב לה - הופכת במקרה הקונקרטי, את הסמכות שביד הרשות לסמכות שבחובה. בנוסף, ראו גם החלטה בעת"מ 4169/07 (חיפה) הועדה המקומית לתכנון ובניה חדרה נ' ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז מרכז, , שם קבע כבוד השופט שפירא: "כאשר על פי תוכנית המתאר המאושרת מותר לבנות ולעשות שימוש במקרקעין, כי אז שיקול הדעת שלא ליתן היתר, מצומצם, ומוגדר בחוק. על הועדה המקומית לתכנון ובניה החובה לאכוף את תוכנית המתאר המאושרת ובד בבד לאשר לאזרח ליהנות מהזכויות שתוכנית המתאר המאושרת מאפשרות למימוש." במסגרת בג"צ 663/85 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' הועדה המחוזית לתו"ב מחוז ת"א -נפסק כי קיימת סמכות לסרב למתן היתר גם כשהבקשה תואמת תב"ע אולם "השאלה אינה של הסמכות אלא של שיקול הדעת בשימוש בסמכות - אם בנסיבות המקרה יהיה זה שימוש לגיטימי בסמכות הנתונה לה להתלות את התכנית". על שיקול דעת זה נפסק (בג"צ 36/92 העמותה לשמירת איכות החיים והסביבה ברמת אביב נ' הועדה המחוזית לתו"ב ת"א) כי ראוי שייעשה בצמצום ובזהירות הראויה. השימוש בסמכות זו יכול להתבטא בהתניית מתן היתר בקיום תנאים הכרחיים וחיוניים שבשלב התכנון קשה היה לעמוד על חיוניותם ראוי שיעשה בצמצום ובזהירות ואינו יכול להוות תחליף נאות לפעולה נאותה בתחום התכנון"... במקרה דנן הגם שהתבקשו הקלות (מינוריות) על מנת לממש את אותן זכויות מוקנות כתוצאה מתכנית הגגות, איננו סבורים כי הועדה המקומית הגיעה למסקנה סבירה בנסיבות שכן הפגיעה כתוצאה מהעדר האפשרות לנצל את אותן זכויות אינה סבירה, אינה מידתית, ועומדת בניגוד לקבוע בפסקת ההגבלה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. במה דברים אמורים? הכלל הוא כאמור כי על מוסד תכנון לאפשר שימוש בזכויות מוקנות, ומקום בו הדבר לא מתאפשר מהווה שיקול זה שיקול לגיטימי וחשוב בנוגע לבקשות להקלות, אם כי אין באמור כדי לחייב את הועדה המקומית ליתן הקלה כל פעם שמדובר בניצול זכויות מוקנות. כמו כן יש ליתן משקל לעובדה כי הועדה המקומית קבעה בדף המידע שהונפק לעוררים בשעתו אפשרות לניצול חלל הגג בתנאים, כמו גם לבניית בריכת שחייה. ועדת הערר מייחסת חשיבות משמעותית לוודאות התכנונית המחייבת, במיוחד מקום בו הסתמך מאן דהוא על מידע שניתן על ידי הועדה המקומית. יש לציין כי בענייננו הואיל והועדה המקומית לא הופיעה לדיון לא ניתן היה לברר את שאלת תשלום היטל ההשבחה בגין אותן זכויות שניצולן מתבקש היום, אולם נאמר בזהירות כי אין להוציא מכלל אפשרות כי אותן זכויות לבריכה ולעליית גג הובאו בחשבון עת רכשו העוררים את המקרקעין נשוא הערר. בנושא הסתמכות הפרט על מידע שניתן לו על ידי הועדה המקומית נפנה למשל לקביעתנו בערר 287/07 דנישרא רניטל נדל"ן בע"מ נ' וועדה המקומית לתכנון ובניה זמורה כדלקמן: "ועדה זו הביעה דעתה לא אחת בדבר הוודאות התכנונית המחייבת. בנסיבות ענייננו, בהן נרכשה קרקע על סמך מידע שניתן בועדה המקומית בדבר זכויות הבניה המותרות, הוצא היתר בהסתמך על אותה פרשנות, (הגם שלדידנו כמפורט די בזכויות על פי תכנית 8 כמפורט לעיל), חויב ושולם היטל השבחה (לאחר הכנת שומה מוסכמת מטעם הועדה המקומית עובר לרכישה). בנסיבות אלה, לא ייתכן כי הועדה המקומית תהפוך בן לילה את עורה, תשקוד ותחבר פרשנות חדשה, אשר פוגמת פגיעה משמעותית ביותר בזכויותיהם הקנייניות של בעלי קניין בתחומה וזאת מבלי לנקוט בהליך תכנוני כדין, הליך אשר טומן בחובו תוצאות פיסיקליות העומדות מנגד להיטל ההשבחה שחויב ונגבה בשעתו." לגופם של דברים - לעניין הבריכה - אמנם סעיף 18 ב' לתכניתה בריכות מאפשר לועדה המקומית לסרב הוצאת היתר מקום בו שוכנעה כי הקמתה עלולה להוות מפגע או מטרד לבעלי נכסים גובלים, אולם אנו סבורים כי במקרה דנן השימוש בסמכות זו שהינה קיצונית ביותר אינו נכון. "ועדות הערר כולן לרבות ועדה זו הבהירו כי השימוש בחצר בית פרטי לבריכה בגודל סביר לצרכים פרטיים של בעלי המקרקעין, הינו שימוש לגיטימי ואינו עולה במטרדיותו על שימושים אלטרנטיביים בחצר כזו גם ללא היתר. הדברים מקבלים משנה תוקף מקום בו המצב התכנוני כולל מלכתחילה אפשרות להקים בריכה בתנאים מסוימים קל וחומר מקום בו סמוך למקרקעין נשוא הערר הוקמו ואושרו בריכות אחרות, אם כי יש לציין כי הבריכה במגרש 304 למשל אושרה במגרש בשטח של כ - 600 מ"ר, ולא 250 מ"ר כמבוקש בענייננו. לא בכדי לטעמנו נטענו הטענות בדבר מטרד לא כל שכן ירידת ערך בשפה רפה וללא כל תימוכין, שכן אלה להערכתנו אינם כלל בנמצא. מטעמים אלה איננו רואים להתערב בהחלטת הועדה המקומית במקרה שלפנינו, אך יחד עם זאת קוראים לה לפעול במרץ לעדכון תכנית הבריכות לטובת כלל תושביה והגברת הוודאות בתחומה." כך גם קבענו בעניין 156/08 ד"ר בנטוב ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה כ"ס ואח' לעניין בריכות השחייה והמטרדיות הטמונה בהן - נחה דעתנו כי שימוש זה עליו נפסק לא אחת לרבות ע"י ועדה ז כי הינו אינהרנטי לייעוד למגורים עפ"י תב"ע תקפה, טופל כיאות במסגרת התכנית, שכוללת התייחסות לכל ההיבטים הסביבתיים והבריאותיים הטמונים בו לרבות מטרדי רעש/ריחות וחומרים וכיו"ב. בריכת שחייה לא מקורה מטבע הדברים משמשת את בעליה שימוש עונתי בלבד חלף שימושים אחרים אפשרית בחצר (דוגמת משטח עץ המשמש אף הוא לאירוח, רחבת משחקי כדור העלולה להוות מטרד קשה אף הוא ואח' ) ועל כן אינו חורג בראייתנו מכל שימוש אפשרי אחר במסגרת ייעוד למגורים. לעניין זה אנו מפנים להחלטותינו בעררים 485/06 92/07, 15/08 315. וכך אף קבענו בעניין ערר 92/07 הוץ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה כדלקמן: וועדות הערר (לרבות וועדה זו) קבעו בעבר כי בריכת שחיה הינה חלק מהשימושים הלגיטימיים האפשריים בחצר מגורים, ובלבד שאינה יוצרת מטרד יוצא דופן. מטרד כזה יש להוכיח בהשוואה לשימושים האפשריים בחצר מגורים, ועל כגון דא קבעה וועדת הערר (ת"א) לא מכבר: "עם עליית רמת החיים בארץ, גובר הרצון של בעלי בתים צמודי קרקע להקים בריכות שחייה בחצרות בתיהם. לעיתים תכופות, לאור גודל או צורת המגרש, לא ניתן להקים את הבריכה בקווי הבנייה שנקבעו בתוכנית, ויש צורך באישור הקלה בקו הבנין של הבריכה באופן שהבריכה תיבנה בקרבת גבול המגרש... בריכת שחייה נבנית בדרך כלל כתחליף לשטח מגונן בחצר בית מבקש ההיתר. גם גינה עלולה להוות מקור למפגעי רעש, ולעיתים לכאלה אשר אינם נופלים מאלה הצפויים מבריכת שחייה: ילדים המשחקים בגינה, קיום שיחה קולנית בגינה, קיום אירועים חברתיים בהיקפים שונים וכיוב'. מטרדי רעש אלה עלולים להשתוות ולעיתים אף לעלות על מטרדי הרעש הצפויים מקיומה של בריכת שחייה. לפיכך הדעה הרווחת כי בריכת שחייה ביתית מהווה פוטנציאל למטרדי רעש העולים על אלה של חצר/גינת הבית- אינה בהכרח נכונה . ניתן לאמר כי יש בחשש מהמטרדים הצפויים מבריכת שחייה מידה לא מעטה של דעה קדומה. אנו בדעה כי יש לבסס את הטענה כי צפויים מטרדי רעש מהקמת בריכת שחייה בחצר הבית השכן, בקרבת גבול המגרש, בנימוקים של ממש, ואין להסתפק בטענה כללית וסתמית כי בניית הבריכה בקרבת גבול המגרש תגרום למטרדי רעש." לפיכך, כאשר נטענת בפני ועדה מקומית הטענה כי בניית בריכת שחייה בכלל, ובנייתה בתוך מרווחי הבנייה בפרט- תוך אישור הקלה, תפגע בשכנים בשל מטרדי רעש הצפויים מהבריכה, על המתנגד להקמת הבריכה לבסס חשש זה, תוך השוואת המטרד הצפוי מהבריכה - אם בכלל- עם המטרד אשר עלול להיגרם משימוש רגיל בגינת הבית. ר' ערר (הר) 5339/07 קאהן נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה בענייננו כאמור לא נטענה כל טענה כנגד אותה בריכה שהתבקשה, הבריכה אינה מהווה תקדים באזור זה הואיל ותקדימים כאלה קיימים ממילא, וגודלה כאמור הינו מינורי ביותר (לשם השוואה על פי תכנית הבריכות ניתן לבנות בריכה עד 10% משטח המגרש או 50 מ"ר לפי הנמוך ובענייננו מבוקש שטח של כ- 7% בלבד. בנסיבות העניין, בהן הובאו בפנינו ראיות לאישורן של בריכות שחיה באזור מגורים ב', לרבות לאחר אישור תכנית הבריכות של רעננה, נוכח גודל הבריכה המבוקש. בהתחשב בהעדר התנגדויות והצגת ראיה להסכמה פוזיטיבית מצד הנפגע הפוטנציאלי העיקרי, אנו רואים לנכון לקבל את הערר." במקרה דנן כאמור הבריכה מתוכננת בשטח החצר הפרטית של היחידה נשוא הערר בממדים צנועים של פחות מ - 30 מטר (של כ-27 מ"ר), במיקום הרחוק מהשטח הפתוח המרכזי בין היחידות כאשר בתווך חוצץ הבית נשוא הערר. במצב דברים זה ובהתחשב בעובדה כי התכנית מציעה גדר מחומר אטום ואקוסטי בגבול בין היחידות איננו סבורים כי השימוש שעשתה הועדה בסמכותה הקיצונית על פי סעיף 18 מוצדק. לפיכך אנו מקבלים את הערר בעניין זה. אשר לעניין הגג - ההקלות שהתבקשו לעניין הגג נוגעות לגובה המבנה הסופי (שיגיע כדי 9 מ') בשונה מגובהו הנוכחי המגיע כדי 7.36 מ' וכן לגובה תחילת שיפוע הגג שהינו מטר ולא 0.5 מטר המותרים על פי רע / 292 / 1 /א. אותה תכנית, היא תכנית הגגות מאפשרת בניה בגג רעפים בשטח של 10 אחוז משטח המגרש (בענייננו חלקם היחסי של העוררים מגיע לכאורה כדי 30.9 מ"ר כמו התוספת המבוקשת). לצורך ניצול אותן זכויות יש צורך בהגבהת הגג כך שיתאפשר אותו שטח בגובה של מעל 1.80 מ'. ברי כי על מנת להשתמש בגג ובזכויות המוקנות לשימוש זה יש צורך בהגבהתו, שכן הגובה המצוי היום בין תקרת קומה א' לבין הגג מגיע כדי 1.5 מ' בלבד. לעניין הטענות בדבר הצללה לכאורית הרי שהטענה לא הוכחה ומעבר לכך מדובר בתוספת מינורית בגובה אשר עשויה לשנות הצללה באופן מינורי בלבד, ביחס למצב הקיים. לא זו אף זו, בית העוררים ממוקם צפונית לבית המשיבים ממערב וברי כי אין בתוספת כדי לשנות את משטר ההצללה לגבי בית זה. אשר לבית המצוי מצפון מערב הרי שעיקר ההצללה על אותו בית נובעת מהבית המצוי מדרום לו, ולא מבית העוררים, וככל שיש בשינוי המבוקש כדי לשנות במשהו את מידת ההצללה, הרי שמדובר בשינוי מינורי בלבד. לעניין זה יפים דבריו של ביהמ"ש המחוזי בנצרת שכבר קבע כי : "אף תושב אינו יכול לצפות כי השכונה הקטנה והשקטה בה בחר לבנות את ביתו תישאר תמיד כך. ישנה התפתחות מתמדת. קיימים התרחבות גידול ושינויים. אל השכונה באים לגור תושבים חדשים ולא תמיד מאותו מרקם חברתי וסוציאלי של הוותיקים. אי אפשר לעצור את החיים ואת השינויים אלא בגבולות שהחוק מתיר." עת"מ 134/01 הרב שיק נ' הוועדה המקומית גליל מזרחי. (ע"א 1182/92 ברעלי נ' הועדה המקומית י-ם) כן השווה עת"מ (י-ם) 836/06 קופלר ואחר נ' וועדת הערר ואח', שם אישר ביהמ"ש את החלטת וועדת הערר שקבעה: כל הגר בעיר צריך וחייב לקחת בחשבון כי יתכן ויינתנו הקלות אשר תפגענה בנוף הקיים לבני ביתו". יחד עם זאת אנו סבורים כי יש מקום לשמר את החזית הייחודית והאחידה במתחם. לפיכך אנו קובעים כדלקמן: התוספת תתוכנן כך שהגג הקיים (לרבות הרעפים במקומם הנוכחי ישמרו במלואם, התוספת תתוכנן מעל הגג הקיים היום מחומר אחר באופן שיבחין בין השניים. החומר האחר יאושר על ידי הגורמים המקצועיים בועדה המקומית. התוספת תאפשר חלל סביר בגובה של 2.5 מ' וזאת תוך שימור החזיתות הקיימות. לפיכך לעניין זה תתוקן הבקשה על פי הקבוע בסעיפים 42,43. בכפוף לאמור הערר מתקבל. בניההגדלת דירה / שטחמרתףקומת קרקעבריכת שחיה / בריכת מיםג'קוזיגג