האם ניתן להתאים הדירה, שנבנתה לצורכי מגורים, לשימוש של הפעלת גן ילדים ? לאור האמור לעיל, כאשר מדובר בבקשה להיתר לשימוש חורג מהיתר, לא ניתן לטעון כי הסביבה אינה מתאימה להפעלת גן ילדים, כי הדבר גורם למטרדים לסביבה וכיוצ"ב טענות שאינן רלוונטיות כאשר מדובר בבקשה להיתר לשימוש חורג מתכנית. הטעם לכך הוא בין היתר, כי במידה והיה מבוקש היום היתר בניה להקמת בניין חדש במקום, הכולל גן ילדים, לא היה ניתן לסרב לבקשה להיתר משום שהוא היה תואם את התוכניות החלות במקום. עו"ד גלעד ניצן, אשר הגיש התנגדות לבקשה להיתר לשימוש חורג, מתגורר עם משפחתו בדירת צמודת הקרקע הבנויה בקיר משותף עם הדירה נשוא ערר זה. עו"ד ניצן עתר למחיקת הערר על הסף מן הנימוק כי לא בוצע פרסום כדין של הבקשה להיתר לשימוש חורג, משום שהבקשה הומצאה רק לדיירי רחוב אוסישקין 103, 99 ו - 105, והיא לא הומצאה לדיירי הבניינים המצויים מעבר לכביש ומועצת ההורים של בית הספר הנמצא בקרבת מקום. אנו דוחים טענה זו, שכן על פי סעיף 149 לחוק התכנון והבניה יש להמציא את הבקשה להיתר לשימוש חורג "לכל הבעלים והמחזיקים בקרקע או בבניין הגובלים בקרקע או בבניין שלגביהם הוגשה הבקשה" וכן "לכל הבעלים והמחזיקים בקרקע ובבניין אשר לדעת הוועדה המקומית יפגעו או עלולים להיפגע מאישור הבקשה". סעיף זה מותיר שיקול דעת רחב לועדה המקומית, והוא אינו מחייב את המצאת הבקשה להיתר לשימוש חורג לדיירים המתגוררים מצידו השני של הרחוב, על אחת וכמה שהוא אינו מחייב את המצאת הבקשה לוועד ההורים של בית הספר המצוי בקרבת מקום, שכן כאמור יש להמציאה רק לבעלים והמחזיקים בקרקע או בבניין אשר עלול לדעת הועדה המקומית להיפגע מאישור הבקשה להיתר לשימוש חורג. ועד ההורים של בית הספר אינם בחינת בעלים או מחזיקים של בית הספר. במקרה הנדון לא מצאנו חוסר סבירות בהחלטתה של הועדה המקומית להמציא את הבקשה להיתר לשימוש חורג רק לבניינים הגובלים, ובעיקר לנוכח העובדה כי מדובר כאמור בבקשה להיתר לשימוש חורג מהיתר. כפי שעולה מפרוטוקול הדיון שהתקיים בפני הועדה המקומית, רובו של הדיון נסב סביב השאלה, האם ראוי ונכון לאשר שימוש חורג להפעלת גן ילדים בבית משותף. לדעתנו, לאור הוראות תכנית רש/210 א', המאפשרות הפעלת גני ילדים ומעונות ילדים באזור מגורים א', שאלה זו כלל אינה רלוונטית, שכן התכנית אינה מבחינה בין בתים משותפים לבין בתים צמודי קרקע. לפיכך, הועדה המקומית אינה יכולה לקבל החלטה עקרונית וגורפת כי אין להתיר היתר לשימוש חורג מהיתר להפעלת גני ילדים בבית משותף. במסגרת "מבחן ההתאמה", ניתן כמובן להחליט כי דירה מסוימת המצויה בבית משותף אינה מתאימה להפעלת גן ילדים. כך לדוגמא, אם תוגש בקשה להיתר לשימוש חורג להפעלת גן ילדים בדירה המצויה בקומה השנייה של בית משותף, סביר להניח כי הבקשה לא תאושר, לא משום שהדירה מצויה בבית משותף, אלא משום שהיא אינה מתאימה להפעלת גן ילדים בהיעדר גינה. לעומת זאת, בכל מקום שבו ניתן להפעיל גן ילדים בדירה מבחינה פיזית, דהיינו כי הדירה מתאימה להפעלת גן ילדים, יש להתיר את השימוש המבוקש, אף אם הדירה מצויה בבית משותף, וזאת לנוכח העובדה כי התוכנית שחלה במקום מאפשרת את השימוש האמור. מביקורנו במקום התרשמנו, כי אין מדובר בבית משותף קלאסי, שכן מדובר למעשה בבניין שהוא בחציו בית משותף מבחינת המבנה שלו, ובחציו שתי דירות צמודות קרקע. כאשר ניתן מבחינה פיזית להגיע אל שתי הדירות צמודות הקרקע שלא דרך חדר המדרגות המשותף, אלא מהשביל האחורי. יצוין כי כבר היום הגישה לדירת אחד המתנגדים - עו"ד גלעד ניצן, מתבצעת מכניסה מאותו שביל, האף שכפי שהתברר במהלך הדיון, כלל אין לו היתר בנייה לכניסה נפרדת זו. גם לדירת מבקשת ההיתר לשימוש חורג כבר קיים היום שער כניסה נפרד מהשביל האחורי. במהלך הדיון שאלנו את אדריכל העיר, מר סרג'יו וולינסקי, האם הוא רואה בדירה נשוא הבקשה להיתר לשימוש חורג "חלק מבית משותף" מבחינה אדריכלית, להבדיל מצורת הרישום המשפטית. על כך השיב אדריכל העיר כי: "לשאלת היו"ר אם יש לבניין הזה כניסה אחת, או לקוטג' יש כניסה עצמאית משלו, אני משיב שלבניין המשותף יש כניסה ראשית ולקוטג' יש כניסה משנית. במידה וננתק את הקוטג', שיוכל להיכנס רק דרך הכניסה המשנית, שזו תהיה כניסה עצמאית, אז נתייחס לזה כבית צמוד קרקע ולא כבית משותף". מעבר לעובדה שכאמור לעיל אין חשיבות עקרונית לעובדה האם מדובר בבית משותף לעניין השאלה האם ניתן לאשר במקום היתר לשימוש חורג, הרי שבביקורנו במקום התרשמנו כי אכן מדובר למעשה בבית צמוד קרקע, אשר בנוי כאמור בקיר משותף עם "בית משותף". העובדה כי מבחינה רישומית, המבנה כולו רשום כבית משותף, אינו מעלה ואינו מוריד מבחינה תכנונית. במקרה הנדון, על מנת להתאים את דירת מבקשת ההיתר לשימוש של גן ילדים, יש לדעתנו לטפל בשלושה נושאים: הגישה לגן הילדים: היום הגישה, על פי היתר הבניה של הבניין, לדירה נשוא הבקשה להיתר לשימוש חורג, הינה דרך חדר המדרגות המשותף. שימוש זה עלול לגרום למטרדים ליתר דיירי הבית המשותף. כבר היום קיימת כניסה עצמאית ונפרדת לדירה מהשביל האחורי. אנו מאשרים כניסה זו במסגרת הבקשה להיתר לשימוש חורג, וקובעים כי הכניסה לגן הילדים תתבצע רק מאותה כניסה, ולא מהדלת המצויה בחדר המדרגות המשותף. כניסה זו לגן הילדים גם מדגישה מבחינה פיזית את העובדה, כי הדירה מהווה למעשה יחידה עצמאית ונפרדת ממבנה הדירות המצוי בחזית לרחוב אוסישקין. מתקן אשפה: בביקורנו במקום השתכנענו, כי חדר האשפה של הבניין עלול להיות קטן מידי מלהכיל את האשפה אשר תפונה מגן הילדים. לפיכך אנו קובעים כי יהיה על מבקשי היתר הבניה להתקין מקום לעגלת אשפה, בפינה הגינה שלה הפונה לרחוב אוסישקין. מיקום מיכל האשפה יסומן בתשריט הבקשה להיתר לשימוש חורג. מיגון אקוסטי: המתנגדים להיתר לשימוש חורג טענו, כי קיימת חובה להמציא חוות דעת אקוסטית טרם קבלת החלטה בבקשה נשוא הערר. אין כל בסיס לטענה זו. השאלה אם לדרוש חוות דעת אקוסטית הינה בשיקול דעת הועדה המקומית, לפי נסיבות העניין. במקרה הנדון איננו רואים כל צורך בהמצאת חוות דעת אקוסטית. עם זאת אנו קובעים, כי יהיה על מבקשת ההיתר לשימוש חורג להתקין קיר גבס, עם בידוד אקוסטי, לכול אורך הקיר המשותף בין דירתה לבין דירתו של עו"ד ניצן, כתנאי לקבלת ההיתר לשימוש חורג. אכן יתכן, כי הפעלת גן הילדים במקום גורמת לאי נוחות במשך שעות הפעלת הגן לדייר הגובל בדירה נשוא הבקשה להיתר לשימוש חורג, ואולם כאמור לנוכח העובדה כי מדובר בהיתר לשימוש חורג מהיתר, משמע כי מותר לעשות את השימוש המבוקש על פי התכניות החלות במקום, אין באי נוחות זו כדי למנוע את אישור הבקשה להיתר לשימוש חורג. לא זו אף זו, גם במקום בו מדובר בהיתר לשימוש חורג מתכנית, נטיית הפסיקה הינה לאשר הפעלת גני ילדים באזורי מגורים, על אף אי הנוחות והמטרדים אשר עלולים להיגרם לסביבה כתוצאה מהפעלת גני הילדים. כך לדוגמה נקבע בענין עת"מ 14/98 - אוסקר ואח' נגד הוועדה המקומית לתו"ב ראשל"צ ואח', קובע כב' השופט הד"ר עודד מודריק. "תפעול פעוטונים הינו שירות קהילתי חשוב, החייב מטבע ברייתו להימצא בקרבה לסביבות מגורים, העותרים לא הראו מדוע המיקום הספציפי שנדחה מתאים פחות מאזורי מגורים אחרים...". עוד מביא כב' השופט מודריק מדבריו של כב' הנשיא וינוגרד בת"א 1965/94 (מלון גני שלמה המלך רע"מ נגד עיריית נתניה) דברים היפים אף לענייננו: "כולם מסכימים שיש צורך לציבור במתקני שעשועים או בתי ספר או בגני ילדים. גם המבקשים מסכימים לכך, אך למה שהם יהיו דווקא ליד בתיהם של המבקשים? בוודאי מוטב שיהיו ליד בתיהם של אחרים. כולם מסכימים שקשישים, חולי נפש, מפגרים - ראויים לדיור מוגן או למוסד שיטפל בהם. הרי לכל אחד יש במשפחתו קשיש ויכול ח"ו להיות חולה נפש או מפגר או נזקק אחר. אבל למה שבית זה יוקם דווקא במגרש שליד ביתו או מולו? מוטב שיקימו אותו ליד בתיהם של אחרים ושאני אוכל להביא את אבי הקשיש לבית אבות זה או למוסד זה כשהוא מרוחק מביתי. כמובן שגם לאחרים - שלמגרש הסמוך שלהם אנו שולחים את היזמים לבניית בית האבות וכו' - יש מה לומר. הם יעדיפו שבית האבות, המוסד הדיור המוגן יוקמו דווקא ליד הבית שלנו והרחק מהבית שלהם. וכן הדבר לגבי בתי ספר וגנים ומוסדות ממוסדות שונים". בעת"מ 1155/00 משולם צעירי נ' ועדת ערר ואח', קובע כב' השופט הד"ר עודד מודריק: "מנגד, בשכונת מגורים, במיוחד שכונה שחתך הגילים של יושביה צעיר, עשוי להתהוות צורך של ממש לקיים פעוטון באחד הבתים (לפעמים יותר מאחד). כל כך מפני שתחום הגילים הצריך לשירותי פעוטון אינו נתון לאחריות גורמי החינוך הממלכתיים או המוניציפליים. לכן, לא יימצאו מבנים יעודיים לפעוטונים ויש הכרח לשכנם - על דרך היתר לשימוש חורג - בבתים פרטיים. צורך הרבים הוא וצורך הפרט נדחה מפניו עד גבול מסויים. מדברים שאמרתי עד הנה יוצא ששיכונו של פעוטון בבניין מגורים פרטי הוא הכרח לא יגונה, אך ברור שבכל מקום שבו ימצא פעוטון כזה את משכנו, שם תהיה הפרעה סביבתית מסויימת. לכן, טענתו של צעירי היא מן הסוג המכונה בלעז NIMBY (IN MY BACK YARD NOT), ובשפת עבר אולי לבא"ש' (לא בחצר האחורית שלי). טענה כזאת, בדרך כלל לא תצלח (ראה למשל: בג"צ 458/98 עיריית ב"ש נ' ממשלת ישראל)". כאן המקום לציין כי בעניין צעירי הנזכר לעיל, אושר שימוש חורג לפעוטון בבית צמוד קרקע הכולל קיר משותף עם ביתו של העותר (דו-משפחתי), אשר התנגד לבקשה, כמו במקרה הנדון. לענין התרת הפעלת גן ילדים בשימוש חורג באזור מגורים יפים דבריה של ועדת הערר בערר ת"א/5077/01 עו"ד תיאודור וינברג נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה תל אביב : "אין זו הפעם הראשונה בה נדרשת ועדת הערר להכריע בערר שעניינו שימוש חורג מבית מגורים לגן ילדים. מוסדות התכנון בכל רחבי הארץ מתמודדים לעתים קרובות עם עררים בנושא זה, וזאת משום שכמעט תמיד יהווה השימוש כגן ילדים שימוש חורג מתכנית או מהיתר. תכניות מתאר במקומות רבים בארץ אינן נותנות מענה תכנוני למיקומם של פעוטונים וגני ילדים לגילאים שמתחת לגיל חינוך חובה, וזאת למרות שמדובר בצורך אמיתי של האוכלוסיה, במיוחד באזורים המאוכלסים במשפחות צעירות. מטבע הדברים, מקומם הטבעי של גני ילדים הוא באזורי מגורים, ועל כן נהוג להפעילם בדירות או בבתי מגורים, שנבנו מלכתחילה למטרת מגורים. השיקול הציבורי הוא שיקול רלוונטי במסגרת שיקולי מוסדות התכנון הדנים בבקשה לאשר שימוש חורג בבית מגורים עבור גן ילדים. מוסדות התכנון נדרשים לערוך איזון נאות בין האינטרסים של הקבוצות השונות המושפעות מההחלטה: האינטרס הציבורי בקיומו של גן ילדים שישרת את תושבי הסביבה, האינטרס הכלכלי של בעלי הגן להתפרנס מעיסוקם, ואינטרס השכנים ליהנות מאיכות חיים נאותה המאפיינת סביבת מגורים. כמו כן, קיים אינטרס ציבורי כללי בשמירה על אופיה של הסביבה כסביבת מגורים ומניעת גלישה של עסקים מסחריים לאיזור, שהוגדר בתכנית המתאר כאזור מגורים. דחיית בקשות לגני ילדים באופן שלא יותרו כלל גני ילדים באזורי מגורים היא גזירה שאין הציבור יכול לעמוד בה - גני הילדים מהווים צורך אמיתי וחיוני, וראוי שימצאו בכל סביבת מגורים לשירות דיירי האזור. אומנם, קיומו של גן עלול לגרום להפרעה לשכנים הקרובים, אולם סגירתו במקום אחד, תגרום להעברתו למקום אחר, שימצא מטבע הדברים באזור מגורים, תוך גרימת ההפרעה לשכנים אחרים. במקומות בהם אין תכניות המתאר נותנות מענה לגני ילדים פרטיים, יהיו אלה תמיד במסגרת "שימושים חורגים" ואין מנוס מקבלתם כמציאות הכרחית באזורי מגורים, תוך הגבלת פעילותם בדרך שתמנע ככל האפשר הפרעה לסביבה. אנו סבורים כי הגישה הראויה היא לאשר גני ילדים בצורה מבוקרת, תוך הטלת מגבלות על מספר הילדים, שעות הפעילות, שעות הפעילות בחצר, ותוך בחינת התאמתו של המבנה והאזור לפעילות הגן. יש להעיר, כי ניתן למצוא יתרונות מסוימים למגורים בשכנות לגן - הגן אינו פועל החל משעות אחה"צ, בשבתות ובחגים, כך שבשעות ובימים בהם נמצאים רוב האנשים בביתם, הם נהנים משכנות שקטה ביותר." אם כך נקבע ביחס לאישור בקשות להיתר לשימוש חורג מתכנית, על אחת כמה וכמה, ובקל וחומר, כי הדברים יפים כאשר מדובר בבקשה להיתר לשימוש חורג מהיתר. רוב המתנגדים התמקדו בטענות ביחס למפגעי התנועה והחניה אשר עלולים להיגרם אם תאושר הבקשה להיתר לשימוש חורג נשוא הערר. כאשר מדובר בבקשה להיתר לשימוש חורג מהיתר, לא ניתן לדעתנו לטעון כי לא ניתן להפעיל את גן הילדים מהנימוק, כי הפעלתו במקום תגרום לעומסי תנועה באזור, שכן כאמור, התוכנית החלה במקום מאפשרת את השימוש. עם זאת יכולה הועדה המקומית לקבוע הסדרים לעניין העלאת והורדת ילדי הגן. בעניין זה קיבלה הוועדה המקומית חוות דעת תנועתית מטעם מהנדסת התנועה יעל יושע, בה נקבע כי: "לא ניתן להקצאות באופן קבוע (ע"י תמרור) הורדה והעלאה של תלמידים במפרץ החניה ברחוב אוסישקין. הורדה והעלאה של תלמידים ברחוב תייצר מפגע תנועתי ובטיחותי לתנועה ברחוב העמוסה מאוד בשעות שיא בוקר!!! העלאה והורדה של התלמידים תתאפשר אך ורק במגרש החניה הקיים והעתידי מצפון. ממגרש החניה הקיים ישנו שביל מוסדר לגן הילדים להולכי רגל. על בעלת גן הילדים מוטלת האחריות להסביר ולדרוש מהורי הילדים בגן להקפיד על הדרישה שהעלאה והורדה תתבצע דרך החניה האחורית ולא מרח' אוסישקין". בסיום הדיון שהתקיים בפנינו, ביקשנו חוו"ד משלימה מיועצת התנועה, האם ניתן לאפשר העלאה והורדה של ילדים בפתח הבניין נשוא ההיתר לשימוש חורג, במפתח הקיים לפני הכניסה לחנייה של הבניין, באופן שבו תעמודנה שתי סייעות במקום בין השעות 7:30 ל - 8:30 על מנת לקלוט את הילדים מרכבי ההורים, מבלי שהם ייאלצו להחנות את רכבם ולרדת מהרכב. אנו קיבלנו חוות דעת משלימה שבה נקבע כי סידור זה אינו אפשרי. רוב המתנגדים טענו כי עומסי התנועה הקיימים בשעות הבוקר ברחוב אוסישקין בלתי נסבלים, כי לנוכח קיומו של בית ספר בקרבת מקום קיימת לטענת כבר היום סכנה לילדים החוצים את הרחוב בכל בוקר, וכי תוספת התנועה שתיגרם כתוצאה מאישור הפעלת גן הילדים המבוקש, תגרום להעצמה נוספת של בעיות התנועה באזור ולסיכון הבטיחותי הכרוך בכך. כמו כן טענו המתנגדים כי הפתרון המוצע על ידי יועצת התנועה כי העלאת והורדת ילדים תתאפשר אך ורק במגרש החניה הקיים והעתידי מצפון, אינו מעשי שכן חלק ממגרש חניה זה אינו פעיל לאור עבודות בנייה המבוצעות במקום, וכן לנוכח העובדה כי מגרש חניה זה עמוס בשעות הבוקר בכלי רכב ולפיכך יש לצפות כי מרבית ההורים לא יכנסו לאותו מגרש, אלא יעדיפו להגיע אל חזיתו של המבנה, רחוב אוסישקין. בעניין זה משיבה העוררת כי היא מפעילה כבר היום גן ילדים בהיתר בבית המצוי חמישה בתים מהמבנה נשוא הבקשה להיתר לשימוש חורג, עבור 30 תינוקות מגיל 3 חודשים עד גיל שנה וחצי. לטענתה, פתרון החניה לאותו גן זהה לחלוטין לפתרון החניה המוצע על ידי יועצת התנועה, דהיינו דרך מגרש החניה המצוי מצפון לדירה נשוא הבקשה להיתר לשימוש חורג. לפיכך, בהפעלת גן הילדים המבוקש, אין לטענת העוררת כדי ליצור שינוי מבחינת עומסי התנועה והתחבורה באזור בשעות הבוקר. כאמור לעיל, משמדובר בבקשה להיתר לשימוש חורג מהיתר, הטענה כי הפעלת השימוש המותר על פי התוכנית החלה במקום תגרום לעומסי תנועה נוספים אינה יכולה להישמע. יתרה מזו; אנו כבר אישרנו גני ילדים רבים בתחום הועדות המקומיות במחוז דן בכלל, וברמת השרון בפרט. במרבית הגנים נטענת הטענה על ידי מי שמתנגד להפעלתם, כי אלו יביאו למטרדי תנועה וחניה באזור, וכי הפעלת הגן תביא למפגעים בטיחותיים וכיוצ"ב. מביקורנו במקום התרשמנו כי קשיי התנועה והתחבורה הקיימים באזור אינם שונים מהותית ממקרים רבים אחרים בהם דנו ואישרנו הפעלת גן ילדים. בעניין זה אמר בכנות רבה אדריכל העיר, מר סרג'יו וולינסקי במהלך הדיון כי "אם לא יאשרו את המיקום המבוקש מסיבות תנועתיות - תחבורתיות, לא ניתן יהיה לדעתי לאשר את מירב הגנים ברמת השרון. לדעתנו המקצועית, ניתן לאשר את הבקשה להיתר לשימוש חורג מבחינה תנועתית ותחבורתית". לאחר ששקלנו את טיעוני הצדדים ועל יסוד חוות הדעת התנועתית והתחבורתית, החלטנו כי ניתן לאשר את גן הילדים המבוקש מבחינת הסדרי העלאת והורדת ילדי הגן, ואלה יבוצעו בהתאם לקבוע בחוות הדעת. המתנגדים טענו כי הבקשה להיתר לשימוש חורג כוללת גם מצללה שבאופן עקרוני דורשת קבלת היתר בנייה. בנושא זה הודיעה לנו מבקשת ההיתר לשימוש חורג כי היא מוותרת בשלב זה על המצללה, ולפיכך זו תימחק מהבקשה. אין באמור כדי למנוע ממבקשת ההיתר להגיש בעתיד בקשה נפרדת להיתר בניה להקמת מצללה בחצר. לעניין מרתף הבית, הודיעה מבקשת ההיתר כי לא יעשה שימוש למטרות עיקריות במרתף, וכי המרתף ישמש אך ורק לצרכי אחסון. הוועדה המקומית הודיעה לנו במהלך הדיון כי "כל עוד המרתף משרת שטח שהוא נועד להפקת רווחים, הדבר אינו סותר את הוראות תכנית רש/6679, כל עוד מדובר במטרות שירות". גם אנו מקבלים פתרון זה, שכן אם המרתף ישמש לצרכי אחסנה בלבד, ולא למטרות הפעלת גני ילדים גופו, כי אז מדובר בשטח שירות לכל דבר ועניין, הבא לשרת את השטח העיקרי, ולפיכך אנו מקבלים פתרון זה ובלבד שהדבר יצוין באופן מפורש בתסריט הבקשה להיתר לשימוש חורג. סוף דבר, אנו מקבלים את הערר ומחליטים לאשר את הבקשה להיתר לשימוש חורג כמבוקש, בתנאים המפורטים לעיל לעניין הכניסה לגן, מיקום מיכל האשפה והמיגון האקוסטי. קטיניםשאלות משפטיותמקרקעיןגן ילדים / פעוטון / משפחתון