הארכת לשימוש חורג ממסחר לעסק של בית אוכל להגשה ומכירת כריכים, עוגות ומיני מאפה מוכנים, הגשת תה וקפה המדובר בבקשה להארכת שימוש חורג, כאשר הבקשה הקודמת אושרה בשנת 2008. כפי שהתברר במהלך הדיון, לפני הפעלת בית הקפה הנוכחי במקום פעל במקום בית קפה אחר תחת השם "קפה נינה", אשר פעל משנת 2003 עד שנת 2008. העוררים התנגדו להארכת השימוש החורג, ומשהתנגדותם נדחתה הם הגישו את הערר שבפנינו. לטענת העוררים, בית הקפה הפועל במקום מעמיד בתחום המדרכה, ובחזית בית הקפה, שולחנות וכיסאות, על פי היתר מטעם עיריית תל אביב. לטענתם, הדבר פוגע ברצף החנויות המצויות בחזית הבניין, דבר הגורם לכך כי חנותם מוסתרת מעיני ההולכים ברחוב ובשל כך הם נפגעים כתוצאה מאישור הבקשה להיתר לשימוש חורג. החנות ממוקמת במעגל החיצוני של כיכר המדינה. על פי התכנית החלה במקום, יעוד המגרש בו מצויה החנות הוא לאזור מגורים ד' עם חזית מסחרית. על פי התכליות המותרות בחזית המסחרית ניתן להפעיל חנויות, אך לא ניתן להפעיל במקום בתי קפה. לפיכך מדובר במקרה הנדון בבקשה להיתר לשימוש חורג מתוכנית ומהיתר. במהלך הדיון התברר כי הועדה המקומית מאשרת, כדבר שבשגרה, שימושים חורגים בחנויות המצויות בתחום התכנית, לשם הפעלת בתי קפה. ועדה זו כבר קבעה מספר פעמים, כי על מנת שמוסד תכנון יאשר שימוש חורג מתוכנית, חייבת להיות לכך הצדקה תכנונית. אם הצדקה כזו אינה קיימת, אין להתיר שימוש אשר נוגד את השימוש הקבוע בתוכנית החלה במקום, גם אם אין מתנגדים לבקשה להיתר לשימוש חורג או אף אם אין ממש בהתנגדויות אלה. כך כבר קבענו בערר (ת"א) 5116/07 דגני ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה תל אביב () כי : " רבות נכתב בפסיקה על השימוש בכלי התיכנוני של התרת שימוש חורג, ובעיקר, לענין התרת שימוש חורג מתוכנית (להבדיל משימוש חורג מהיתר). כך לדוגמא ביקר ביהמ"ש בבג"צ 235/76 בנייני קדמת לוד (1993) בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה לוד פד"י לא(1) 579 את המדיניות הרווחת בועדות מקומיות מסוימות של מתן היתרים לשימושים חורגים ומתן הקלות בקלות רבה וכדבר שבשגרה: "אם מותר להעיר הערה אפיקורסית, נראה לנו כי במציאות שלנו שורש הרע הוא בעצם הסמכות לתת הקלה או להתיר שימוש חורג על-ידי גוף כל-שהוא, כי לא אחת הופכת ההקלה לתקלה והחריגה למפגע. תכנית קיימת, עד שהיא מקבלת תוקף עוברת הליך המורכב משלבים שונים, היינו: הכנה, הפקדה, פרסום, התנגדויות, הכרעה, עררים, וכו'. שלבים אלה נקבעו כדי להבטיח דיון עניני בתכנית על-ידי רשויות התכנון השונות והכרעה שקולה על-ידן, לאחר שמיעת גורמים פרטיים וציבוריים שיש להם ענין בה או העלולים להיפגע על-ידה. פירושה האמיתי של הקלה הוא התרת סטיה מתכנית קיימת שבעצם מהווה שינוי התכנית במידת ההקלה הניתנת. הוא הדין לגבי התרת שימוש חורג, שאינו קיים בעת שתכנית מקבלת תוקף. אם השימוש החורג בעת שתכנית מקבלת תוקף כבר קיים, אין ברירה אלא להשאירו בעינו. אבל למה יקום שימוש חדש כזה שלא בדרך הרגילה של תיקון התכנית? הקלות היחסית שבה אפשר להשיג, לפי המצב החוקי הקיים, הקלה או שימוש חורג, בהשוואה לעריכת שינוי תכנית לפי כל הדקדוקים והמצוות, קשה להלום אותה עם הצורך לקיים סדר תקין בענין זה של תכנון ובניה, שהוא כה חיוני וקובע את איכות החיים והסביבה. לדבר זה חשיבות עליונה בריכוזים העירוניים, שבלאו הכי הם מאוכלסים אצלנו בצפיפות רבה ולפעמים - בתנאי האקלים שלנו - עד כדי מחנק ממש. לפיכך, מן הראוי לעיין מחדש במדיניות ההקלות והשימושים החורגים למיניהם ולשקול אם אין להכניס גם אותם במסגרת הכללית הרגילה של שינוי תכנית. איננו מתעלמים מכך ששינוי כזה במדיניות עלול להשהות את מתן ההקלות והתרת השימושים החורגים ולהקטין את מספרם. מאידך, יבטיח הדבר שיקול זהיר ומעמיק יותר בכל בקשה כזאת מצד הרשויות המוסמכות בתחום זה ולא נהיה עדים לפחות למקרים מסוג זה שנתקלנו בו כאן." מאידך קיימת פסיקה מאזנת, כך לדוגמא נאמר בעת"מ (ח"י) 1324/05 הלנה קוטליאר נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובנייה, כי: מנגד אין לומר כי על הוועדה להימנע ממתן היתרים לשימוש חורג כלל ועיקר. האפשרות ליתן היתר לשימוש חורג מאפשרת גמישות ביישומה של התכנית, אלא שיש להקפיד כי גמישות זו תינקט במקרים המתאימים. כך נאמר בע"א 6291/95 בן יקר גת חברה להנדסה נ' הועדה המיוחדת פ"ד נא(2), 825: "ניסיון החיים מלמד, כי לא תמיד ניתן לצפות מראש את כל האפשרויות. הטעמים לכך עשויים להיות מגוונים. הם עשויים להיות נעוצים במגבלות האנושיות בצפייה מראש של כל התפתחות או תרחיש אפשריים. הם עשויים להיות נעוצים בשינוי מהותי בנסיבות שלא ניתן היה לצפותו מראש. הם נעוצים גם באפשרות שיתעוררו מקרים פרטיים מיוחדים, אשר הכלל הקשיח שנקבע אינו מתחשב בהם... האפשרות ליתן הקלות מאפשרת להתחשב במציאות זו. היא מאפשרת גמישות. היא מאפשרת התאמה של ההחלטה האינדיווידואלית בעניין פלוני למציאות המשתנה. היא מקנה לרשות אפשרות להתיר, מקום בו הדבר מתחייב ואפשרי, סטייה מן התכנית הקיימת" (בעמ' 865-866 וראה האסמכתאות שם)." על המגבלות אשר על מוסדות התכנון לכוף על עצמם בעת החלטה בעניין שימושים חורגים, הרחיב בית המשפט העליון בע"א 5927/98 גאן בחוס נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חיפה ואח', פ"ד נז(5) 752, בעמ' 762-763: "... ההליך התכנוני והמשפט אינם רואים בעין יפה הרחבת החריגות מתכנית. אלה נחזות לא אחת כרע הכרחי, אולם הנטייה המובהקת היא להיזקק להן בצמצום כדי שלא יהיו אמצעי העוקף את הצורך בהכנת תכניות חדשות ובתיקון תכניות קיימות (ש' רויטל דיני התכנון והבניה [7], בעמ' 472א, בג"ץ 235/76 בניני קדמת לוד (1973) בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה [3], בעמ' 584-583). במסגרת המגמה לצמצם את החריגות המותרות מהתכניות שולבה ההוראה בדבר הגבלת משך הזמן של ההיתר לשימוש חורג" אנו בדעה כי הסינטזה הנכונה בין הדעות השונות אשר הובעו בפסיקה לענין שימוש בכלי התיכנוני של התרת שימוש חורג מתוכנית היא , כי על רשויות התיכנון להשתכנע כי קיימת הצדקה תיכנונית להתרת השימוש החורג מזה הקבוע בתוכנית החלה במקום. כך בעת"מ 1303/01 חיים מסורי נ' ועדת ערר מחוזית מחוז המרכז : " הוועדה (הכוונה לועדת הערר המחוזית ו.ע.ת.א) לא מצאה הצדקה תכנונית לאשר את השימוש החורג המבוקש ביישוב, שלפי התרשמות הוועדה הינו בעל אופי כפרי, גם אם קיימים בו שימושים לא חקלאיים כאלה או אחרים.......... משנמצא כי אין הצדקה תכנונית לשימוש החורג המבוקש, הייתה ועדת הערר רשאית לקבל את הערר ולבטל את החלטת הוועדה המקומית." הצדקה תכנונית כזו יכולה להיות נעוצה בצורך לאפשר שימוש שהוא נחוץ באזור המבוקש ושאין לו פתרון מניח את הדעת בתוכנית החלה במקום, כאשר הדוגמא הנפוצה למצב זה היא התרת הפעלת גני ילדים באזורי מגורים. ההצדקה התכנונית יכולה להיות נעוצה בשינוי באופי האזור, שינוי אשר הביא למצב שבו השימושים הקבועים בתוכנית החלה חדלו להיות רלוונטיים. גם בקשה לשימוש חורג לתקופת המעבר הדרושה לשם השלמת ההליכים התכנוניים הנחוצים לשם שינוי היעוד הקבוע בתוכנית יכול להיחשב לדעתנו להצדקה תכנונית כאמור, כאשר קיים הגיון תיכנוני בייזום שינוי היעוד בתוכנית. יכולים ויהיו טעמים תכנוניים נוספים על הדוגמאות דלעיל אשר יצדיקו התרת שימוש חורג מתוכנית, ובתנאי כי השימוש המבוקש אינו משנה את אופי הסביבה הקרובה, שכן אז יהיה מדובר בסטייה ניכרת ולא יהיה ניתן לאשר את הבקשה. לפיכך, על מבקש ההיתר לשימוש חורג לשכנע את הועדה המקומית, או את ועדת הערר הבאה בנעליה, כי קיימת הצדקה תכנונית במקרה הנדון בפניה להתרת השימוש החורג. כאן המקום לציין כי לדעתנו העובדה לבדה כי בשימוש ביעוד החורג מהתוכנית החלה במקום ניתן להפיק תשואה גבוהה יותר מנכס לעומת זו שתתקבל מניצולו ליעוד המותר על פי התוכנית , אין לראות משום הצדקה תכנונית להתרת השימוש החורג. נדגיש כי קיומו של נימוק תיכנוני להתרת שימוש חורג אינו סוף פסוק שכן, על הועדה המקומית לבדוק גם אם אין בהתרת השימוש החורג משום סטייה ניכרת מהתוכנית החלה במקום וכן עליה לשקול את המפגעים אשר השימוש החורג עלול לגרום למתנגדים לבקשה, ככל שקיימים כאלה. טעמים אלה עשויים למנוע בסופו של דבר מתן היתר לשימוש חורג . " הועדה המקומית לא הביאה בפנינו כל הצדקה תכנונית לאישור שימושים חורגים מהשימוש המסחרי המותר במקום. אם לדעת הועדה המקומית קיים פגם בתכנית החלה במקום בכך שהיא אינה מאפשרת הפעלת בתי קפה בתחום התכנית, על הועדה המקומית לפעול לתיקון התכנית ולא לתקן את הפגם בדרך של אישור שימושים חורגים כדבר שבשגרה, ולמעשה ללא מגבלת זמן. במקרה הנדון אף השתכנענו מתוך תמונות שהוצגו בפנינו, כי העמדת הכיסאות מחוץ לבית הקפה פוגעת בצורה קשה בחנות המופעלת על ידי העוררים, שכן אלה מסתירים את החנות ופוגמים ברצף החנויות הקיים במקום. הבקשה להיתר לשימוש החורג המבוקש מתייחסת אומנם רק לחנות בה מופעל בית הקפה, ואולם גם לעמדת המשיבה מספר 2, ללא העמדת כיסאות ושולחנות בחוץ אין הצדקה קיומית לבית הקפה. לפיכך, האפשרות להעמיד כיסאות ושולחנות בחוץ הוא פועל יוצא מאישור הבקשה להיתר לשימוש חורג. לנוכח האמור, אנו מאשרים את הארכת השימוש החורג במקום עד סוף דצמבר 2014, על מנת לאפשר למשיבה מספר 2 התארגנות להעברת בית הקפה למקום אחר. ההיתר לשימוש חורג לא יוארך עוד מעבר למועד האמור. בשולי הדברים, אנו רואים לנכון להעיר על תקלה מנהלתית חמורה אשר התבררה לנו במהלך הדיון. מתברר, כי מחלקת רישוי עסקים אישרה לבית הקפה היתר להעמדת כיסאות ושולחנות מחוץ לבית הקפה, במועד שבו ההיתר לשימוש חורג שניתן לבית הקפה האמור כבר פקע. יוצא, כי אגף בעירייה מעניק היתר להעמדת כיסאות ושולחנות מחוץ לבית העסק, כאשר בית העסק עצמו פועל שלא כדין, וללא היתר לשימוש חורג. לטענת נציגת מחלקת רישוי עסקים אשר הופיעה בפנינו, הענות המחלקה לפניות לחידוש היתרים להעמדת כיסאות שולחנות בחוץ מבוצעת באופן אוטומטי, מבלי שמבוצעת בדיקה אם העסק פועל עדיין כדין. יש לתקן דרך התנהלות זו, ובאופן שתהיה קיימת קורלציה בין מחלקת רישוי עסקים לבין הועדה המקומית, כך שלא יוענק היתר להעמדת כיסאות ושולחנות מחוץ לבית העסק כאשר זה פועל שלא כדין, ולרבות במקרה שבו היתר לשימוש חורג שהיה לבית העסק פקע. סוף דבר, אנו מקבלים את הערר באופן חלקי כמפורט לעיל. שימוש חורג