תמ"א 38 - לא הוגשו 66% של בעלי הזכויות בנכס מהמגרש העוררת הגישה לועדה המקומית לתכנון ובנייה רמת - גן (להלן: "הועדה המקומית") בקשה להיתר בנייה לחיזוק בניין בן שלוש קומות מעל קומת עמודים בפני רעידות אדמה מכוח תמ"א 38, תוך הוספת שתי קומות ואחת עשרה יחידות דיור, המצוי ברחוב גרשום 12, רמת-גן, גוש: 6186, חלקה: 430. הועדה המקומית החליטה לדחות את הבקשה להיתר הבנייה מן הנימוק: "לסרב לבקשה היות ולא הוגשו 66% של בעלי הזכויות בנכס מהמגרש". בתשובתה לערר מסבירה הועדה המקומית את החלטתה בכך, שלא הושג הרוב הדרוש לפי סעיף 11 לחוק המקרקעין (חוק חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה) תשס"ח 2008, (להלן "חוק המקרקעין חיזוק"), ולכן היא החליטה שלא לאשר את הבקשה להיתר. לדעתנו הועדה המקומית שגתה בהחלטתה. כאשר מדובר בבקשה רגילה להיתר בנייה, ומי שמתנגד לבקשה להיתר בניה מעלה בפני מוסד תכנון טענה קניינית, כגון שלא הושג הרוב הדרוש על פי חוק המקרקעין להרחבת יחידות הדיור הקיימות בבניין, הרי שעל פי הפסיקה, אל לה לועדה המקומית לדון בטענה הקניינית. כך נקבע בעת"מ 1475/07, הועדה המקומית לתכנון ובנייה גבעתיים נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובנייה מחוז תל אביב כי: "הכל מסכימים שמוסדות התכנון אינם מוסמכים להתערב במחלוקת קניינית. נוכח זה, גורסת הועדה המקומית שהיא כמוסד תכנון אינה רשאית להכריע בשאלה אם ניתן לבנות בבית משותף בהעדר רוב נחוץ של בעלי הזכויות בבית. לאור הלכת אייזן, מן הראוי שהסוגיה תבוא בפני בית משפט מוסמך". הלכת אייזן, אליה מפנה כב' השופט מודריק, הינה בג"צ 1578/90, הלן אייזן נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה תל אביב, שם נקבע כי: "אין אנו סבורים שהילכת בג"צ 879/89, הישימה גם לעובדות המקרה שלפנינו, מונעת בעד הועדות לתכנון ולבניה להחליט לפי שיקול דעתן מקום שעל פני הדברים אין למבקש זכויות בניה מבחינת דיני הקנין, שלא יתקיים דיון בבקשה כל עוד לא ניתן פסק דין מטעם בית משפט מוסמך הקובע שלמבקש זכות קניינית. הטעם לדבר: יכולות הועדות להישמע בטענה שאין טעם שהן תקדשנה דיון סרק לשאלות התכנוניות המתעוררות כאשר נראה לכאורה שזכות הבניה, אם תאושר, אינה ניתנת למימוש. לפיכך, אם יוצא לכאורה מהחומר שהומצא על ידי המבקש או בעלי הקנין האחרים בנכס שאין למבקש זכות קניינית, תוכלנה הועדות להפנות את המבקש לבית המשפט המוסמך; מאידך גיסא, אם השאלות הקניינות שנויות במחלוקת או אם יוצא שלכאורה יש למבקש זכויות בניה מבחינת דיני הקנין או שבאין התנגדות לאחר שנשלחו הודעות כדין לזכאים, אין זכויות הקנין שנויות במחלוקת, תדונה הועדות בשאלות התכנוניות המתעוררות. בשום מקרה לא תכרענה הועדות בשאלות הקנייניות לגופו של ענין, הואיל והפונקציה המוטלת עליהן היא תכנונית בלבד". לאור הפסיקה דלעיל, כאשר מועלית בפני מוסד תכנון טענה קניינית, אותו מוסד תכנון לא ידון בטענה הקניינית, ולכל היותר, אם לדעתו אין למבקש ההיתר על פניו זכויות בנכס נשוא הבקשה להיתר, הוא לא ידון בבקשה עד שתתברר המחלוקת הקניינית בפני הערכאה המוסמכת. לעניין השאלה מתי יש לומר כי אין למבקש ההיתר על פניו זכויות קנייניות בנכס, ראה ערר ת"א 5546/07, ירון שפיגל נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה תל אביב. ואולם, ככל שמדובר בבקשה להיתר בנייה המוגשת מכוח תמ"א 38, לא קיימת רלוונטיות להלכת הלן אייזן, שכן סעיף 2(א) לחוק המקרקעין חיזוק קובע כי: "ניתן היתר בניה לביצוע עבודה ברכוש משותף, על פי תכנית החיזוק, ונדרשת לפי פרק ו' לחוק המקרקעין הסכמה או החלטה של בעלי הדירות בבית המשותף לצורך ביצוע אותה עבודה (בחוק זה - עבודה ברכוש המשותף), יחולו לעניין העבודה ברכוש המשותף הוראות חוק זה." משמעותו של סעיף זה היא, כי הוראות החוק, העוסקות בבירור מערכת היחסים הקניינית בין דיירי הבית המשותף נשוא הבקשה להיתר מכוח תמ"א 38, נכנסות לתוקף רק לאחר קבלת החלטה של הועדה המקומית לאשר היתר בנייה מכוח התמ"א. ראה לעניין זה את פיסקה [2603] בספר תמ"א 38 מאת עו"ד מיכה גדרון ועו"ד אהרן נמדר, הוצאת חושן למשפט תשע"ב 2012. לפיכך, כל עוד לא ניתנה החלטה של הועדה המקומית, או של ועדת הערר המחוזית, לאשר את הבקשה להיתר בנייה מכוח תמ"א 38, ההסדרים הקנייניים הקבועים בחוק החיזוק לא נכנסים לתוקף. מציאות משפטית זו דוחה את הבירור הקנייני בין בעלי הדירות בבניין נשוא הבקשה להיתר בניה למועד שיחול לאחר קבלת החלטת הועדה המקומית (או ועדת הערר המחוזית במקרה שהוגש ערר על החלטת הועדה המקומית) לאשר את הבקשה להיתר. לפיכך אין מקום להפעיל את הלכת הלן אייזן קודם לקבלת החלטה כאמור על ידי הועדה המקומית. כפועל יוצא, הועדה המקומית לא יכולה להפעיל את הלכת הלן אייזן, ולהחליט כי היא אינה דנה בבקשה להיתר בניה מכוח תמ"א 38 בשל מחלוקת קניינית הקיימת בין דיירי הבית המשותף נשוא הבקשה להיתר בנייה, כל עוד מחלוקת זו לא תיפתר, או כל עוד לא יושג הרוב הקבוע בחוק המקרקעין חיזוק. לנוכח האמור, החלטת הועדה המקומית במקרה הנדון, שלא לאשר את הבקשה להיתר בנייה לנוכח העובדה כי לא הושג הרוב הדרוש של 66% מבעלי הדירות בבניין, בטלה. אנו מחזירים את הבקשה להיתר לועדה המקומית, על מנת שתדון בה לגופה. בניהקרקעותזכויות בדירהתמ"א 38תמ"א