התופעה של גן ילדים המתנהל בדירת מגורים מכוח היתר לשימוש חורג הינה תופעה מוכרת היטב שזכתה לאין ספור פסיקות של ועדות הערר השונות וכן בתי המשפט המנהליים. הסיבה בגינה מדובר בתופעה כה נפוצה הינה המתח הגלום בין הצורך בגני ילדים לגיל הרך לבין השינוי והפגיעה בשכנים הגלום בעצם שימוש חורג ממגורים לגן ילדים. בהחלטות קודמות של ועדות הערר [ר' לדוגמא: ערר (דרום) 116/07 ויצמן נ. הוועדה המקומית אשדוד ואח' (), ערר (דרום) 119/07 ד"ר קרגילה נ. הוועדה המקומית באר שבע ואח' (), ערר (ירושלים) 157/07 רבינק נ. הועדה המקומית ירושלים ואח' (), ערר (דרום) 6093/12 יהודית ברון ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה להבים (), ערר (דרום) 6033/08 אילנית יצחק נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה אשקלון (), ערר (ירושלים) 77/11 ‏שמואל ושרה וינגוט ואח' נ' ועדת המשנה לתכנון ובניה ירושלים‏ ועוד] עמדו ועדות הערר בהרחבה על תופעת השימוש חורג בדירות מגורים לצורך גני ילדים, ועל הצורך להקל בנושא זה. ואילו עיקרי הדברים, כפי שנומקו גם בהחלטות הרבות לעיל: הצורך להשתמש במכשיר השימוש חורג להפיכת דירות מגורים לגני הילדים נובע מהמחשבה התכנונית והמערכתית המוטעית ששלטה במשך שנים רבות בתכנון הישראלי. מחשבה מוטעית זו התבססה על ההנחה, כי ילדים עד גיל חובה (או טרום חובה) אינם צריכים מסגרת מסודרת, ולפיכך על המערכת הציבורית לדאוג לצרכי הילדים רק מגן חובה ואילך. עקב הנחה מוטעית זו, בתכניות שאושרו במשך השנים אמנם קיימת התייחסות מפורטת לבית ספר ולגני חובה (ולעיתים גם טרום חובה), כולל הקצאת שטחים ומשאבים לצורך זה, אולם לעניין גני ילדים לפעוטות קיימת שתיקה, כאילו אין כל צורך שכזה. במילים אחרות, תוכניות בנין עיר ישנות לא הקצו שטחים ומשאבים לגני ילדים לגיל הרך. ככל הנראה מחשבה מוטעית זו התבססה על התפיסה שכל עוד הילד קטן האם נשארת בבית ומטפלת בו. אלא שאורח החיים השתנה, האמהות יצאו לעבוד, ובשכונות המגורים נוצרה דרישה לגני ילדים לפעוטות. מכיוון שהרשויות אינן יכולות לספק שטחי ציבור לגני ילדים אלו, נוצר הכורח להשתמש בדירות מגורים (או ביעודים אחרים) לגני ילדים. במקרים רבים נעשה הדבר בהליך של שימוש חורג. הנה כי כן, המסקנה הינה, כי במצב התכנוני הקיים, הפתרון של שימוש חורג לדירות מגורים לצורך גני ילדים לגיל הרך הינו פתרון הכרחי, כאשר אין פתרון אחר לגני ילדים לגיל הרך. לענין זה ראה דבריו הברורים של כב' השופט ד"ר מודריק בעת"מ 1155/00 משולם צעירי נ' וועדת ערר ואח' אשר צוטטו בהסכמה בהחלטות רבות של ועדות התכנון: ""מנגד, בשכונת מגורים, במיוחד שכונה שחתך הגילים של יושביה צעיר, עשוי להתהוות צורך של ממש לקיים פעוטון באחד הבתים (לפעמים יותר מאחד). כל כך מפני שתחום הגילים הצריך לשירותי פעוטון אינו נתון לאחריות גורמי החינוך הממלכתיים או המוניציפליים. לכן, לא יימצאו מבנים יעודיים לפעוטונים ויש הכרח לשכנם - על דרך היתר לשימוש חורג - בבתים פרטיים. צורך הרבים הוא וצורך הפרט נדחה מפניו עד גבול מסויים. מדברים שאמרתי עד הנה יוצא ששיכונו של פעוטון בבניין מגורים פרטי הוא הכרח לא יגונה, אך ברור שבכל מקום שבו ימצא פעוטון כזה את משכנו, שם תהיה הפרעה סביבתית מסויימת. לכן, טענתו של צעירי היא מן הסוג המכונה בלעז NIMBY (NOT IN MY BACK YARD), ובשפת עבר אולי לבא"ש (לא בחצר האחורית שלי). טענה כזאת, בדרך כלל לא תצלח (ראה למשל: בג"צ 458/98 עיריית ב"ש נ' ממשלת ישראל)". מילים אלו נכונות גם למקרה שבפנינו. סגירת גן הילדים בנכס נשוא הערר אינה מהווה פתרון לבעיה. הילדים עדיין זקוקים למסגרת, ובהעדר מקום מוסדר לגני ילדים בשכונה, הרי גן הילדים יופעל בשימוש חורג במקום אחר בשכונה. לאחרונה הגיע הסוגיה גם לפתחו של בית המשפט העליון, אשר פסק אף הוא ששימוש חורג לגני ילדים אינו ככל שימוש חורג אחר ויש להקל בו. וכך פוסק כב' בית המשפט העליון בעעמ 4875/12 ‏ טמי ויוסי גרומר ואח' נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה מחוז תל אביב ואח' () (להלן: "עניין גרומר"): "כעולה מהדברים המובאים לעיל, את החלל שנוצר בתחום גני הילדים המיועדים לגיל הרך ממלאים יזמים מהשוק הפרטי. ודוקו, בשונה מהרשויות המוניציפאליות שמוסדות החינוך הנמצאים באחריותן מעוגנים בדרך כלל בתכניות מתאר קבועות, יזמים פרטיים המפעילים את מוסדותיהם בנקודות גיאוגרפיות המשתנות באופן דינאמי, פונים אל רשויות התכנון בבקשות לקבלת היתר לשימוש חורג." וממשיך כב' בית המשפט העליון וקובע: "באשר לעצם מתן ההיתר, אמנם, אין להתעלם מכך שהפעלת גני ילדים בשכונות מגורים עלולה לגרום חוסר נוחות לתושבי השכונה, מסיבות שונות דוגמת רעש ועומסי תנועה. אולם, אין בכך כדי לשלול את האפשרות, הריאלית היחידה יש לומר, להפעלת גני ילדים בשכונות מגורים. דומה כי הטלת איסור גורף על כך היא בבחינת גזירה שאין הציבור יכול לעמוד בה (ראו ערר וינברג, פס' ד'). גם קבלת טענתם הפרטנית של קבוצת תושבים מסוימת בדבר חוסר הנוחות הנובע מפעילות גן כהצדקה להעברת הגן למקום אחר, תוביל להיווצרות אותו חוסר נוחות במיקומו החדש של הגן. השופט מודריק מכנה בעניין צעירי את הגישה העולה מערעורם של התושבים בפשטות "NIMBY" (Not In My Back Yard) " (הדגשה שלי - ג.ה.). עם זאת, גם כאשר מאשרים שימוש חורג שכזה, יש לוודא קיומו של פרמטר חשוב, והוא כי הפגיעה בשכנים הינה מאוזנת וסבירה. ודוק. במרבית המקרים שימוש חורג מדירת מגורים לגן ילדים אכן יגרום פגיעה מסוימת בשכנים, אלא שתפקידם של מוסדות התכנון הינם לוודא כי מדובר בפגיעה מאוזנת וסבירה לאור התכלית הציבורית החשובה של גני הילדים מצד אחד, וזכות הקניין של הפרט מצד שני. נציין כי בעבר קבעו ועדות הערר כי יש להגביל את תקופת השימוש החורג ולהתנות את אישורו לתקופה ארוכה בהכנת תכנית מתאר. אלא שכב' בית המשפט העליון שלל גישה זו בעניין גרומר לעיל. מן הכלל אל הפרט כללי המקרה שבפנינו הינו מקרה בו ההכרעה בין האינטרסים השונים אינה קלה. מדובר בשכונה של בתים צמודי קרקע, כאשר הרחובות בשכונה צרים. בית משפחת העוררים מצוי כאמור בקיר משותף עם גן הילדים ומכאן באופן טבעי, מעצם קיומו של גן ילדים, קיימת פגיעה בו. לאור נתוני פתיחה אלו, יש לערוך את מלאכת האיזון בזהירות ובקפדנות בל נקריב על מזבח טובת הכלל את הפרט. הפגיעה בעוררים עיון בערר ובטענות בערר מגלה שני סוגי מטרדים עיקריים. המטרד הראשון הינו מטרד הרעש, והמטרד השני הינו מטרד התנועה והחניה. נבחן מטרדים אלו: רעש בחינה אמפירית של גני ילדים מלמדת, כי גן ילדים מייצר רעש ברמה גבוהה יותר מאשר דירת מגורים רגילה. הדבר נובע מהנתון הפשוט של מספר המשתמשים בנכס, בעוד שמשפחה ממוצעת מונה כחמש נפשות, הרי בגן הילדים מתרוצצים עשרות ילדים, ומכאן הרעש הגבוה יותר. עם זאת, יש לזכור כי הרעש בגן הילדים מוגבל לשעות היום בלבד, שעות בהן בדרך כלל אין האזרחים נמצאים בבתים שלהם ובכל מקרה אין הפרעה בשעות ערב, הלילה, בשבתות ובמועדים. עוד יש לזכור, כי באמצעים שאינם מורכבים ניתן להפחית את מפגע הרעש בצורה משמעותית. במקרה שלפנינו, בהתחשב בכלל הנתונים שעמדו בפנינו, איננו סבורים כי במטרד הרעש כשלעצמו יש להצדיק את אי אישור השימוש החורג. אין מדובר במטרד רעש חריג ויוצא דופן ביחס למטרד שיוצר כל גן ילדים אחר, וקבלת טיעון הרעש בעניין שבפנינו משמעותו אי אישור שימוש חורג לגני ילדים בכלל. עם זאת, אנו סבורים כי יש מקום לנקוט בפעולות לצמצם את מטרד הרעש ולהביאו לרמה סבירה. צמצום מטרד הרעש ייעשה בשלושה מישורים: במישור הראשון, יהיה על המשיבים 2 לצפות, על חשבונם, בציפוי אקוסטי את כל הקיר המשותף עם בית משפחת העוררים. הציפוי האקוסטי ייעשה בהתאם להנחיות היחידה האזורית לאיכות הסביבה של הוועדה המקומית או של העירייה. כמו כן, החלונות יבודדו בבידוד כפול. ציפוי אקוסטי שכזה ובידוד החלונות יקטין במידה משמעותית את מפלס הרעש בבית משפחת העוררים בעת פעילות בתוך מבנה גן הילדים. המישור השני, הינו הגבהת הגדר בין הבתים וציפויי הגדר אף היא בציפוי אקוסטי. הגבהת הגדר וציפוייה בציפוי אקוסטי יפחיתו את מפגע הרעש בעת שהיית הילדים בחצר הגן. היות ובכך אין די לגבי החצר, אנו מאמצים את המגבלה שקבעה הוועדה המקומית לעניין זה, והיא הגבלת שעות הפעילות בחצר, כך שלא תתאפשר שהות ילדים בחצר לפני השעה 8:30 בבוקר וכן בין השעות 13:30 ועד השעה 16:00. המישור השלישי (אשר אף קשור לנושא התנועה אותו נסקור להלן) הינו הגבלת מספר הילדים בגן הילדים. גם בנושא זה אנו מאמצים את עמדת הוועדה המקומית, כך שלאור העובדה כי מדובר בגן ילדים הבנוי בקיר משותף, המטרדים הפוטנציאלים שמנינו לעיל וכן אופי השכונה, יש להגביל את מספר הילדים בגן ל-30 ילדים בלבד. תנועה וחניה הוועדה המקומית בחנה את נושא התנועה והחניה ולא מצאה כי יש בהם בכדי למנוע את אישור השימוש החורג. עיינו בראיות שהוגשו מטעם הצדדים, לרבות צילום הוידאו של העוררים עצמם, ולא מצאנו מטרד משמעותי של תנועה או חניה. חשוב לזכור, כי אף אם קיים מטרד מסוים, הרי זה מוגבל לתקופת בת כחצי שעה בבוקר וחצי שעה אחר הצהריים. עם זאת, יש לפעול לבצע אכיפה ופיקוח למניעת עצירת רכבים, אשר יש בהם לגרום למפגע תנועתי נקודתי. קיומה של עבירת בניה העוררים ציינו, ובצדק, כי המשיבים 2 פעלו תוך עבירת בניה בכך שהגן הופעל עוד טרם נתקבל אישור השימוש החורג. יובהר, למען הסר כל ספק, אסור בתכלית האיסור להתחיל להפעיל גן ילדים ללא אישור לשימוש חורג. הדבר מהווה עבירת בניה ואף עלול לסכן את שלום הילדים. ועדת ערר זו הסבירה לא אחת, כי קיומה של עבירת בנייה מהווה שיקול מהותי בעת הדיון בבקשה להיתר, שלא לאשרה. יתרה מזו, קיומה של עבירת הבנייה יכולה להוות שיקול מספיק ועצמאי לדחיית הבקשה להיתר. ר', למשל, הניתוח המפורט של הסוגיה בעניין 303/09 (ירושלים) שגיא נ. הועדה המקומית הראל (). עם זאת עדיין מדובר בשיקול אחד ממכלול השיקולים, והמשמעות אינה כי תמיד כשמבוקשת הכשרת עבירת בניה יוביל הדבר לסירוב לבקשה להיתר. ר' למשל ערר (מרכז) 225/09 הינדי בועז נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה שרונים () והפסיקה הרבה שם. לצורך כך יש לבחון את מכלול השיקולים, לרבות חומרת העבירה לעומת השימוש המבוקש והתכנון הקיים. במקרה שבפנינו אנו סבורים, כי במסגרת האיזון הכללי אין מקום לסרב לבקשה להיתר עקב עבירת הבניה, בין היתר, היות והמשיבים 2 אכן פעלה נמרצות להשגת כל האישורים הנדרשים. איזון ושיקלול ראשית נציין כי אנו סבורים כי אכן יש צורך בשכונה זו בגן ילדים וגן הילדים משרת נאמנה את הצורך של דיירי השכונה וסביבתה. אין הוכחה נאה יותר לצורך זה מעצם העובדה שבנות העוררים (שתיהן!) התחנכו באותו הגן אשר את סגירתו הם מבקשים כיום. הנחת המוצא הינה כי אילו היה למשפחת העוררים פתרון אחר לגן ילדים, לא היו שולחים את ילדותיהם לגן הילדים לו הם כה מתנגדים (בכל מקרה הנחה זו לא נסתרה על ידם). לעומת זאת, מצאנו כי אכן נגרם מטרד לעוררים אשר ביתם הינו בקיר משותף עם גן הילדים. לטעמנו, את מטרדי הרעש ניתן באמצעים פשוטים יחסית, להגביל ולתחום, כך שהמטרד לעוררים יהיה נמוך באופן שלא יהיה בו להצדיק את הסירוב לשימוש החורג. עוד במסגרת האיזון והשקלול נכון להביא בחשבון גם את השימוש שלא למגורים שעושים העוררים בנכס שלהם. בכתב הערר מציינת אחת מהעוררים כי היא עורכת טיפולים בביתה במשך שעתיים ביום. מדובר בשימוש מסחרי בדירה, שימוש אשר מחייב אף הוא אישור לשימוש חורג. לפיכך, לא ניתן לסרב לבקשה לשימוש חורג לגן ילדים בטענה כי הוא מפריע לפעילות שהיא אינה פעילות מגורים, ואשר לגביה לא נתבקשה בקשה לשימוש חורג. לעניין פינוי הזבל, אנו קובעים כי יוסדרו פחים מיוחדים לפינוי זבל אל מול עיריית אשקלון. עוד נציין כי נושא השילוט אינו מוסדר במסגרת בקשה לשימוש חורג או היתר בניה, ויש לפעול בעניין אל מול המחלקה הרלבנטית בעיריית אשקלון. סיכום לאור האמור לעיל, אנו דוחים את הערר (בכפוף לתנאים האמורים לעיל), ומאשרים את השימוש החורג לגן ילדים. בתנאי השימוש החורג יכללו התנאים שקבעה הוועדה המקומית וכן התנאים הבאים: מספר הילדים בגן לא יעלה על 30 ילדים; שעות הפעילות בגן יהיו מהשעה 7:15 ועד 17:00; ובימי שישי עד השעה 13:30. הילדים לא יורשו להימצא בחצר עד השעה 8:30 בבוקר וכן בין השעות 13:30 ל- 16:00 אחה"צ; הקיר המשותף בין העוררים לבין המשיבים 2 יצופה, על חשבון המשיבים 2, בציפוי אקוסטי מבודד בהתאם להנחיות היחידה האזורית לאיכות הסביבה; החלונות בדירת המשיבים 2 יבודדו בבידוד כפול; הגדר בין חצר העוררים לבין בית משפחת גודר תוגבה, ותצופה לכיוון בית המשיבים 2, בציפוי אקוסטי וזאת על חשבון המשיבים 2; תיאסר עצירת רכבים החוסמת את התנועה, כאשר באחריות המשיבים 2 לאכוף הוראה זו; השימוש החורג יינתן לתקופה של שלוש שנים. יובהר כי תנאים אלו יכללו בתנאי ההיתר והפרתם משמעותה ביטול אוטומטי של ההיתר לשימוש חורג על כל המשתמע מכך. קטיניםמתנהשימוש חורגגן ילדים / פעוטון / משפחתון