בקשה להיתר שינויים למרכז מסחרי רקע המקרקעין נשוא הערר ידועים כמגרש 2 מכוח תכנית 48/104/03/5 (להלן: "מגרש 2"; "תכנית 48"). העוררת הינה בעלת הזכויות במגרש 2. המשיבה 2 הינה בעלת הזכויות במגרש הגובל ממזרח, מגרש 107. כמו כן המשיבה 2 הינה בעלת זכויות במגרש הגובל ממערב למגרש 2, מגרש 110. הגבול בין מגרש 2 לבין מגרש 107 מגודר וזאת למעט מקטע צפוני אשר פתוח ומשמש למעבר כלי רכב ובני אדם. העוררת ביקשה לגדר את הגבול בין החלקות לכל אורכו, כלומר להשלים את הגדר במקטע הפתוח ולחסום את תנועת הרכבים ובני האדם. הוועדה המקומית סברה כי מדובר בבקשה להיתר שאינה תואמת תכנית ולכן סרבה לבקשה להיתר. על החלטה זו הוגש הערר שבפנינו. במסגרת הערר טוענת כי לאור לשון התכנית ותכליתה, מותר לה לגדר חלק זה של הגבול, וכך אף מתחייב לאור זכות הקניין שלה. המשיבות הגישו כתב תשובה מפורט. ועדת הערר קיימה דיון בנוכחות הצדדים ומכאן החלטה זו. דיון כללי אכן במסגרת זכות הקניין נכללת הזכות הבסיסית לגדר ולתחום את המקרקעין של בעל הקניין. אלא זכות הגידור, כמו גם כל זכות הקניין, כפופה לדין ובפרט לתכנון החל על המקרקעין. כל מטרתם ותכליתם של דיני התכנון והבניה הינה להטיל מגבלות על זכות האזרח במקרקעין, כך שניצול זכות זו יעלה בקנה אחד עם המטרות והתכליות של התכנון. לפיכך, כאשר התכנית החלה על המגרש, תכנית המהווה דין, מטילה מיגבלה על גידור המגרש, הרי מגבלה זו שרירה וקיימת ככל מגלבה אחרת של התכנית בעניין קווי בניין, זכויות, מספר קומות וכו'. עם זאת היותה של זכות הגידור כחלק מזכות הקניין תהווה פרמטר בהליך הפרשני במסגרתו יש לשאוף לפרשנות הפוגעת פחות בזכות הקניין. מכאן, עלינו לבחון האם קיימת הוראה בתכנית המגבילה את זכות העוררת לגדר חלק זה במקרקעין, ואם כן, האם קיימת אפשרות ליתן פרשנות אחרת להוראה זו. מן הכלל אל הפרט אנו סבורים כי מעיון בתכנית עולה כי הן לשונה של התכנית והן תכליתה מובילים למסקנה חד משמעית כי התכנית אסרה גידור חלק זה במקרקעין. בנסיבות אלו כאשר מדובר באיסור ברור וחד משמעי, הרי אין בעובדה כי מדובר במגבלה על זכות הקניין בכדי לשנות מהמסקנה הברורה מהתכנית, ונבאר: תכנית 48 מתווה זכות מעבר לציבור במסגרת תשריט התכנית, וקובעת בסעיף 10 ד' לגביה באופן ברור: כלומר, התכנית קובעת באופן ברור ונהיר - תיאסר חסימת המעבר הציבורי בגדרות ומכשולים. כלומר בלשון בני האדם, אסור לגדר את זכות המעבר. וזוהי זיקת ההנאה המשורטטת בתכנית: הינה אנו רואים את זכות המעבר במתחילה במגרש 100, עוברת לרוחבו של מגרש 2 ומסתיימת בצורת משפך בגובל מגרש 107. העוררת מבקשת לחסום את אותו משפך שמסומן בזיקת ההנאה בין מגרש 2, המגרש שלה, לבין מגרש 107, מגרש המשיבה 2. הליך פרשנות התכנית במקרה שבפנינו אינו מורכב, היות והן הלשון והן התכליתית מובילות לתוצאה ברורה. מבחינת הלשון, הרי צוטט לעיל - "תאסר חסימת המעבר הציבורי בגדרות ומכשולים". מכאן לא ניתן לגדר את המעבר הציבורי. דברים ברורים. העוררת מנסה לטעון כי איסור זה חל רק על גידור בתוך המעבר הציבורי ולא בגבולותיו, אלא שפרשנות זו אינה עולה מלשון התכנית הקובעת איסור גורף של חסימת המעבר הציבורי ולא רק של חלק ממנו. פרשנות זו גם חסרת כל הגיון תכנונית, היות ולפי פרשנות העוררת מותר להציב גדר מסביב לכל זכות המעבר ובכך זכות המעבר אכן תהיה חופשית, אך לא אדם ולא כלי רכב יכולים יהיו להיכנס אליה, ברור כי זו לא לשון התכנית ואף לא תכליתה. בנסיבות אלו, כאשר לשון התכנית כה ברורה, ספק אם בכלל צריך לפנות לתכלית התכנית. וראה, למשל, דבריו הברורים של בית המשפט בענין עע"מ 2775/01 וינטר ואח' נ. הוועדה המקומית לתכנון ולבניה "שרונים" ואח' (): "נקודת המוצא לפרשנותו של חוק הינה לשון החוק, שכן אין לקבל פרשנות אשר לא ניתן למצוא לה אחיזה בלשון החוק (ראו א' ברק פרשנות במשפט - פרשנות החקיקה (תשנ"ב, כרך ב) (להלן: ברק, פרשנות החקיקה) 97). כאשר לשון החוק מאפשרת מספר פירושים, ייבחר מבין הפירושים השונים המשתמעים מלשון החוק, הפירוש אשר מגשים את תכלית דבר החקיקה." (הדגשה שלי - ג.ה.). בכל מקרה, כאשר פונים לתכלית התכנית הרי תכלית זו תומכת בפרשנות האוסרת גידור. תכלית התכנית כפי שניתן ללמוד ממקורות אובייקטיבים הינה ליצור אפשרות תנועה הן לכלי רכב והן להולכי רגל החל ממגרש 110, דרך מגרש 102 ועד לתוכי מגרש 107. ונפרט: תכנית 48 כוללת נספח הסדרי תנועה וחניה. נספח זה מראה באופן ברור וחד משמעי תנועה פתוחה בין מגרש 2 למגרש 107 במיקום בו מבקשת העוררת לגדר את המקרקעין. אף אם נספח זה אינו מחייב, הרי יש בו ללמד באופן אובייקטיבי ובלתי אמצעי על כוונת עורכי התכנית להתיר את המעבר בין מגרש 2 למגרש 107 פתוח וכי האיסור על גידור זכות המעבר חלה גל על מקטע זה. יתרה מזו, על פי הפסיקה בנושא גם כאשר מדובר בנספח בינוי מנחה , הרי יש ליתן משקל להנחיית נספח הבינוי, ר' תנא מסייע נוסף הינו צורת "המשפך" בזכות המעבר בואך מגרש 107. תכנון זכות המעבר כאשר זו מסתיימת ברצועה רחבה יותר בדמות משפך יש בה ללמד באופן מובהק כל כוונה תכנונית כי הרצועה תהווה זכות מעבר למגרש השכן. אין כל הגיון תכנוני לקבוע זכות מעבר לציבור רחבה יותר בגבול החלקה, רק על מנת לאפשר גידור של אותו חלק רחב. תמיכה נוספת באיסור חסימת זכות המעבר לציבור לכל אורכה, לרבות המשכה למגרש 107, הינה הגדרתה כזכות מעבר לציבור ולא כזיקת הנאה למקרקעין כאלו או אחרים. כלומר, התכנית העניקה לציבור כמכלול את הזכות לעובר ממגרש 110, דרך מגרש 102 ועד למגרש 107, ולא מדובר בזכות ספציפית שניתנה למגרש או למקרקעין מסוימים. התכנית אינה מתירה לשונית, ואין לה כוונה תכליתית, ליתן לעוררת אפשרות לגדר זכות זו ולמעשה לגזול אותה מהציבור. אשר על כן, אנו סבורים כי הן פרשנות לשונית והן פרשנות לפי תכלית התכנית, מובלים למסקנה חד משמעית - לא ניתן לגדר את ז על המקרקעין חלה תכנית 2/238/02/7 (להלן: "התכנית") המאחדת את המגרשים למגרש אחד ומייעדת אותו לייעוד מסחרי. העוררת הגישה בקשה להיתר למרכז מסחרי בהתאם לייעוד על פי התכנית, כאשר נתבקשו הקלות בתכסית וכן בניה בקו אפס עם מגרשים שכנים. מינהל מקרקעי ישראל חתם על הבקשה להיתר בחותמת המקובלת אצלו. הוועדה המקומית החליטה לאשר את הבקשה להיתר, אולם לא לאשר הקלה בתכסית ובניה בקו בניין אפס. לאור החלטת הוועדה המקומית הגישה העוררת בקשה להיתר מתוקנת, ללא הקלה בתכסית וללא בניה בקו בניין אפס. בקשה להיתר זו אושרה והונפק היתר בניה מתאים. זמן קצר לאחר הוצאת היתר הבניה, הגישה העוררת בקשה להיתר שינויים במסגרתו חזרה וביקשה את ההקלה בתכסית ואת הבניה בקו אפס. למרות שהבקשה להיתר שינויים לא אושרה, בנתה העוררת את המבנה בסטייה מהתכסית הקבועה בתכנית וכן בקו אפס. כלומר, אין חולק כי העוררת בנתה בסטייה מהיתר הבניה. הוועדה המקומית סירבה להיתר השינויים, ועל החלטה זו הוגש ערר במסגרת תיק ערר 6073/13. ועדת הערר דנה בערר, וביום 17.3.13 ניתנה ההחלטה הבאה: "הנושא הראשון הנו נושא רשות התמרור. באופן עקרוני, רשות התמרור אינה הגוף הנכון לבדוק את תקן החניה. עם זאת, היות ובמקרה שלנו כך נוהגים לא נתערב בנושא זה. לפיכך, רשות התמרור תבדוק האם הבקשה להיתר המתוקנת עומדת בתקן החניה, ותיתן את החלטתה עד ליום 5/8/2013. יובהר, סמכות רשות התמרור בהקשר הבקשה להיתר מצומצמת אך ורק לבדיקה של תקן החניה. הנושא השני השנוי במחלוקת הנו בנייה בקו אפס. לעניין זה טענו המשיבות כי מדובר בפגיעה באופי אזור התעשייה. אלא שבהתאם לתכנית הבניה בקו אפס מותרת ולכן כל עוד מתקיימים תנאי התכנית בנושא זה הועדה המקומית אינה רשאית לסרב להיתר בנושא זה. התכנית קובעת כי הבניה בקו אפס תותר כאשר תהיה הסכמת בעל המגרש הגובל ובתנאי כי אטום. לפיכך, כאשר המנהל חתם על הבקשה להיתר המראה בנייה בקו אפס התקיים התנאי. למעלה מן הצורך לציין כי בחנו את הבקשה להיתר הקיים וממילא בהיתר שניתן מהרצועה בין הבניין הקיים למגרש האחר אינה רצועה איכותית ובבניה בקו אפס אין פגיעה משמעותית. כאמור, לאור העובדה כי זה מותר לתכנית אין לכך משמעות מיוחדת. לעניין התכסית, העוררת חזרה בה מן הבקשה להקלה בנושא התכסית ומבקשת בקשה להיתר מתוקנת בתכסית המותרת על פי התכנית. הבקשה להיתר מתוקנת תוגש למנהלת עד ליום 25/7/2013 . המנהלת תיתן התייחסותה בכתב לבקשה להיתר עד ליום 15/8/2013. ההתייחסות תישלח הן למבקש ההיתר והן לוועדה המקומית. בנסיבות אלו, אנו קובעים כי הבקשה להיתר המבוקשת תידון בוועדה המקומית עד ליום 01/9/2013. לעניין הבניה בסטייה מן ההיתר, אנו סבורים כי אכן בנייה מסטייה מהיתר מהווה שיקול משמעותי כנגד אישור בקשה הבאה להכשיר את הבניה שנעשתה. עם זאת, ההלכה הפסוקה הנה חד משמעית כי אין מדובר "בטענת וטו" אלא מדובר בשיקול וכאשר קיימים שיקולים נוספים ניתן לאשר בקשה להיתר הגם שזו מהווה הכשרת עבירת בנייה. לפיכך, אנו סבורים כי אין מקום להתנות את הדיון בבקשה להיתר מתוקנת ואת אישורה בהריסה מיידית של הפריטים שנבנו ללא היתר. עם זאת, ככל שצווי בית המשפט קובעים אחרת, יש לפעול בהתאם לצווים אלו. כמובן, כי לאחר שיוצא היתר מתוקן יש להתאים הבנייה להיתר המתוקן." על החלטה זו הוגשה עתירה מנהלית על ידי המשיבה 2 במסגרת תיק עת"מ 17117-08-13. במסגרת העתירה המנהלית הגיעו להסדר כי הצדדים שומרים על זכויותיהם, ובכפוף לכך העתירה תמחק. בית המשפט הנכבד אכן מחק את העתירה לאור הסכמת הצדדים. לאור מחיקת העתירה נתקיים דיון בבקשה להיתר המתוקנת וזאת בפני הוועדה המקומית ובהתאם להחלטת ועדת הערר. הוועדה המקומית החליטה לסרב לבקשה להיתר וזאת בהחלטה מנומקת. על החלטה זו הוגש הערר שבפנינו. הערר והליכי הדיון בערר העוררת הגישה ערר מפורט. בכתב הערר טוענת העוררת כי החלטת הוועדה המקומית מנוגדת להחלטת ועדת הערר מיום 17.3.13, אשר כבר הכריעה לעניין הבניה בקו בניין אפס וכן לעניין ההתחשבות בעבירות הבניה. לגופם של דברים טענה העוררת כי הבניה בקו אפס מותרת על פי התכנית החלה בכפוף להסכמת השכן. לטענת העוררת הסכמת הבעלים, מינהל מקרקעי ישראל, ניתנה בעצם החתימה על הבקשה להיתר המראה בניה בקו אפס, ומעבר לכך הבניה הוסכמה עם שני בעלי זכויות פוטנציאלים במגרש הגובל לגביהם החלו בהליך של הקצאת זכויות. לאור כך, טענה העוררת כי שיקול הדעת לסרב לבקשה להיתר תואמת תכנית הינו מצומצם ובכל מקרה - ראוי תכנונית לאשר את הבקשה לבניה בקו אפס. העוררת אף התייחסה לנושא תקן החניה ופרטה את עמידתה בתקן. המשיבה 1 הגישה כתב תשובה מפורט. במסגרת כתב התשובה מפרטת המשיבה 1 את הסיבות התכנוניות לאי אישור בניה בקו אפס, סיבות הנעוצות בהבחנה בין שימוש מסחרי לשימוש תעשייה. עוד ציינה המשיבה 1 כי אישור הבקשה להיתר תהווה רוח גבית להתנהגות שאינה הולמת. המשיבה 2 הגישה אף היא כתב תשובה מפורט. המשיבה 2 שמה את הדגש על אי מתן הכשר לעבירות בניה ושמירה על שלטון החוק. לגופם של דברים, מציינת המשיבה 2 כי לבקשה להיתר לא צורפה תכנית בינוי ופיתוח וכי אין אישורי תנועה או חניה. עוד טוענת המשיבה 2 כי חתימת המינהל על גבי הבקשה להיתר אינה מהווה הסכמת שכן גובל. המשיבה 2 מפרטת את התנגדותה לבניה בקו אפס ומסבירה כי אף אם מדובר בבקשה להיתר תואמת תכנית, הרי הוועדה המקומית אינה "חותמת גומי" ובמקרה שלפנינו אין לאשר את הבקשה להיתר. ועדת הערר קיימה דיון בנוכחות הצדדים ומכאן החלטתנו זו. דיון דעת הרוב (יו"ר הוועדה - עו"ד גלעד הס, גב' אריאלה חדד, מר צבי חזן, מר אדיר אבו סיאם): חתימת מגרש גובל אין מחלוקת בין הצדדים כי התכנית דורשת הסכמת שכן במגרש הגובל לצורך בניה בקו אפס. אין גם מחלוקת כי במגרש הגובל טרם הוקצו זכויות לגוף כלשהו ולכן הזכויות הינן של מדינת ישראל באמצעות מינהל מקרקעי ישראל. המחלוקת הינה - האם עצם חתימת המינהל על פני הבקשה להיתר המראה בניה בקו אפס מהווה את ההסכמה הנדרשת בתכנית. נציין, כי המשיבה 2 פנתה בכתב למינהל בנושא זה, אולם התשובה שנתקבלה ממינהל מקרקעי ישראל לא הייתה חד משמעית. אנו סבורים כי ניתן לראות בחתימה על הבקשה להיתר המתוקנת כהסכמת המינהל לבניה בקו אפס, ונבאר: הבקשה להיתר המקורית אכן כללה קשת של נושאים להם יש להידרש כאשר מקימים מרכז מסחרי בהיקף כזה, ולכן ייתכן כי מינהל מקרקעי ישראל חתם על הבקשה להיתר מבלי לשים לב כי היא מבקשת גם בניה בקו אפס. אולם, הבקשה להיתר המתוקנת, נשוא ערר זה, עסקה עת הוגשה בשני נושאים בלבד - הגדלת תכסית ובנייה בקו אפס, כך שאין זה סביר כי המינהל היה חותם על הבקשה להיתר ללא תשומת לב לשינוי המבוקש. מדובר בשינוי מהותי העולה באופן ברור מהבקשה להיתר, ולכן חתימה על הבקשה להיתר מהווה הסכמה של מינהל מקרקעי ישראל לבניה בקו אפס גם בכובעו כבעל המגרש השכן. יתרה מזו, המשיבה 2 פנתה בכתב למינהל מקרקעי ישראל והסבה את תשומת ליבו לנושא זה, אולם מינהל מקרקעי ישראל לא פנה לוועדה המקומית או לעוררת בטענה כי הוא מתנגד לבניה בקו אפס לאור ההבהרה. ודוק, אף אם תשובת מינהל מקרקעי ישראל אינה חד משמעית, הרי ברור כי עוד טרם הדיון בוועדת הערר ידע המינהל כי העוררת (וכן ועדת הערר בדיון הראשון) מפרשים את חתימתו כהסכמת שכן לבנייה בקו אפס, ובכל זאת לא פנה במכתב להבהיר אחרת. בנסיבות אלו, אנו סבורים כי חתימת המינהל על גבי הבקשה להיתר מהווה הסכמת בעל המגרש הגובל לבניה בקו אפס. עוד נציין בהקשר זה כי לנוסח החתימה של המינהל על גבי הבקשה להיתר אין לייחס נפקות רבה, היות ומדובר בחותמת הסטנדרטית המוטבעת על פני בקשות להיתר ו/או תכניות אשר להם נדרשת הסכמת מינהל. למעלה מן הצורך נציין, כי העוררת אף השיגה הסכמה של שני בעלי זכויות פוטנציאלים במגרש הגובל לבניה בקו אפס. לפיכך, אנו סבורים כי תנאי התכנית המאפשר בניה בקו אפס נתקיים. האם ראוי לאשר את הבניה בקו אפס למדנו כי התכנית מתירה בניה בקו אפס בקיר אטום עם מגרש שכן וזאת בכפוף להסכמת שכן שנתקבלה. כעת יש לבחון - האם ראוי תכנונית לאשר בניה שכזו? הצדדים טענו רבות בנושא שיקול הדעת הנתון לוועדה מקומית לסרב לבקשה להיתר תואמת תכנית. העוררת שמה את הדגש על שיקול הדעת המצומצם לסרב לבקשה להיתר תואמת תכנית, ומנגד המשיבות הבהירו, כי גם כאשר בקשה להיתר תואמת תכנית, עדיין הוועדה המקומית אינה חותמת גומי, וניתן לסרב לבקשה להיתר. במקרה שבפנינו אנו סבורים כי אף אם נותנים פרשנות רחבה לסמכות הוועדה המקומית לסרב לבקשה להיתר תואמת תכנית, הרי עדיין במקרה שבפנינו אין מקום לסרב לבקשה להיתר היות ומבחינה תכנונית יש להעדיף את הבניה בקו אפס, ונבאר: בניה בקיר אטום בקו אפס מכילה יתרון מובנה בכך שהיא מאפשרת ניצול טוב יותר של הקרקע משני צידי גבול המגרש. כך, במקום "לבזבז" רצועה צרה של 3 מ' לאורך רב, ניתן לבנות על קו אפס ובתמורה להגדיל את השטח הפתוח מצידו השני של המבנה. למעשה, אישור בניה בקו אפס מהווה המרה של רצועה צרה שאינה ניתנת לניצול, בתוספת איכותית לשטח פתוח קיים. דברים אלו נכונים בפרט כאשר אנו עוסקים במגרשים שאינם למגורים ובעלי גבול ארוך, כאשר אז הפרופורציה בין אורך הרצועה לרוחבה אינו מאפשר טיפול הולם ברצועה זו. יתרון נוסף הגלום בבניה בקו אפס הינו הפחתת עלויות הבניה לבעלים משני צידי גבול המגרש. לא מצאנו כל ממש בטענות המשיבות ביחס לחסרונות הבניה בקו אפס במקרה שבפנינו, ונתייחס לטענות: לעניין הטיעון הבטיחותי של קרבה בין מסחר הומה אדם לבין מגרש תעשייתי בעל פוטנציאל מזיק, הרי טיעון זה תומך דווקא בבניה בקו אפס בקיר אטום ולא בהותרת רצועה של 3 מ' בין המגרשים. בניה בקו אפס בקיר אטום מונעת כל אפשרות של חיכוך בין התעשייה לבין הבאים למרכז המסחרי, כאשר דליפה של רעש או חומר בין קירות אטומים ניתן להסדיר בנקל על ידי מתן הוראות לטיב הבניה של הקיר המשותף. לעומת זאת, הותרת רצועה ברוחב של 3 מטרים בין המרכז המסחרי למגרש התעשייה, מאפשרת לבאי המרכז המסחרי להסתובב ברצועה זו ללא כל הגנה, בסמוך ממש למגרש התעשייתי. יתרה מזו, בניה שכזו מאפשרת למפעל התעשייתי לפתוח פתחים כלפי המגרש המסחרי וזאת במרחק של 3 מטרים בלבד מהמקום בו יכולים להסתובב אנשים. נציין כי אילו הייתה הפרדה משמעותית של קווי בניין (נניח 10 מטרים מכל גבול מגרש) היה הגיון בטענת המשיבות בנושא הבטיחותי, אולם כאשר קו הבניין הינו 3 מטרים בלבד, עם פתחים, הרי ברור כי מבחינת בטיחות יש להעדיף בניה בקו אפס אטום על פני רצועה של 3 מטרים חשופה. טענה נוספת של המשיבות נוגעת לתחושת הצפיפות. איננו שותפים לדעה זו. ראשית נבהיר כי הגדלת התכסית לא אושרה, ולכן אין שינוי בשטח הפתוח במגרש, אלא ששטח זה יהיה גדול יותר בחזית ולא יהיה קיים בקו אפס. בכל מקרה מדובר במגרשים גדולים, כאשר בניה בקו אפס במגרשים מסוג זה הינה נפוצה ושגרתית. לטעמנו לא לשווא אפשרה התכנית בניה בקו אפס בקיר אטום, והדבר נעשה גם לאחר מחשבה על אופי אזור התעשייה. בנסיבות אלו, לא רק שלא מצאנו כל פגיעה אדריכלית מאישור הבניה בקו אפס, אלא שקיים לה יתרון אדריכלי ועיצובי, וזאת כמובן כאשר לא מגדילים את התכסית. לאור האמור לעיל, אנו סבורים כי נכון וראוי לאשר את הבניה בקו אפס בקיר אטום במקרה שבפנינו, קל וחומר, שיש לעשות זאת כאשר התכנית החלה מתירה זאת מפורשות. סיכום ביניים לאור האמור לעיל, היה והיינו דנים בבקשה להיתר על מגרש ריק, היינו סבורים כי מן הראוי לאשר את הבניה בקו אפס עם המגרש הגובל וזאת מהטעמים שבוארו לעיל. אלא שבמקרה שלפנינו אין מדובר על מגרש ריק, אלא על הכשרת עבירת בניה, ולכן נשאלת השאלה במלוא עוזה - האם העובדה כי מדובר בהכשרת עבירת בניה, יש בה במקרה שבפנינו להוביל לסירוב לבקשה להיתר. נדון בסוגיה זו. הכשרת עבירות בניה - שיקול מהותי שלא לאשר בקשה להיתר כללי היום אין עוד כל ספק כי השיקול של אי עידוד עבריינות בניה הינו שיקול מהותי שיש לשקול במסגרת הליכי התכנון והרישוי. לאחרונה בית המשפט העליון נדרש לסוגיה פעם נוספת וחזר על ההלכה בדבר מניעת עידוד עברייני בניה בפסק דין ארוך ומנומק בעניין עע"מ 9057/09 ‏ דן איגנר ועוד 32 אח' נ' השמורה בע"מ ואח' () (להלן: "עניין השמורה"). כך, בין היתר, נפסק בו: "אני מצטרף לקביעות חברתי גם בהתייחס לחובת רשויות התכנון לשקול את אינטרס ההגנה על שלטון החוק. להשקפתי, קשה להפריז בחשיבותה של חובה זו. בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה מס' 8.1150 מיום 24.1.01 הובהר כי במקרה שבו מתבקשת הכשרה בדיעבד של עבירות בנייה, רשאיות רשויות התכנון להביא בגדר שיקוליהן את השיקול של מניעת עידוד עבירות בנייה. ההנחיה עודכנה בחודש נובמבר 2003, והיא פורסמה בגדרו של חוזר מנכ"ל משרד הפנים ללשכות התכנון, תוך הבהרה כי מוסדות התכנון חייבים לשקול שיקול זה וליתן לו משקל מתאים במסגרת מכלול שיקוליהם. להשקפתי, דברים אלה נכוחים וראויים לגופם" (הדגשה שלי - ג.ה.). ור' גם עעם 65/13 ‏הועדה המחוזית לתכון ובניה חיפה נ' נאות מזרחי בע"מ () (להלן: "עניין מזרחי"): "נוכח חשיבותו של אינטרס השמירה וההגנה על שלטון החוק, אין ניתן להלום גישה לפיה בניה בלתי חוקית והתעלמות ממצב תכנוני קיים הם נחלתם של בתי המשפט בלבד ואינם מעניינם של מוסדות התכנון. קבלתה של גישה זו אף עלולה לגרום למצב, בו עברייני בניה ישקלו את צעדיהם לפי כדאיותן הכלכלית של חריגות הבניה, בחינת "אחרוג, אקנס (בבית המשפט בהליך הפלילי), אכשיר (במוסדות התכנון) ואפיק רווחים", או שמא "טוב קנס ועמו שתי קומות נוספות ללא היתר". עם זאת, בתי המשפט המציגים עמדה אחידה וחד משמעית כי שיקול אי עידוד עבריינות בניה הינו שיקול מהותי שלא לאשר בקשה להיתר, גם מסכימים באופן אחיד כי אין מדובר בשיקול בלעדי. כך קובע בית המשפט העליון בעניין השמורה: "יחד עם זאת, כיון שהמדובר בהפעלת שיקול דעת בוודאי שאין לומר כי לעולם לא תוכשר בניה בלתי חוקית. לא אנסה כוחי בקביעות מוחלטות בהקשר זה. העניין ייגזר בהתאם לנסיבותיו של כל עניין ויש להתוות את הדרך ממקרה למקרה". וכך קובע בית המשפט העליון בעניין מזרחי: "בגדר שיקוליהן, על רשויות התכנון להביא בחשבון, לצד האינטרס של ההגנה על שלטון החוק, גם את השיקול התכנוני "הצר". ואולם, תוצאתה של שקילה זו אינה חורצת, לשבט או לחסד, את החלטתם של מוסדות התכנון בנוגע לתכנית. במלים אחרות, יתכנו מקרים בהם האינטרס התכנוני "הצר" ילמדנו כי אין מניעה "תכנונית" לאישורה של התכנית, ועדייןיסוג מפני האינטרס של ההגנה על שלטון החוק; כפי שצוין בעניין איגנר, יתכנו - במשורה שבמשורה - גם מקרים הפוכים, בהם יימצא כי אין מקום לאשר את התכנית בהיבט התכנוני "הצר", ועדיין לא ייסתם הגולל על האפשרות להכשיר את הבניה הבלתי חוקית (שכשלעצמי סבורני כי מדובר במקרים נדירים שבנדירים, ובהפרות בניה קלות שבקלות). כאמור, מדובר בכל מקרה לנסיבותיו, ולטעמי הקו המנחה הוא תקיף, כמובן בגדרי מידתיות ושכל ישר, כדי לשרש מחשבה שהחוק הוא המלצה, שאפשרי להקדים נעשה (נבנה) לנשמע (אישור תכנוני); " הפרמטרים לבחינת הנושא מכאן, מצד אחד יש להביא בחשבון את עבריינות הבניה כשיקול מהותי לסרב לבקשה להיתר ומצד שני יש לאזן שיקול זה כנגד שיקולים אחרים. בחינת הפסיקה בנושא מגלה כי בתי המשפט, וכן ועדות הערר אשר יישמו את פסקי הדין, גיבשו מספר פרמטרים שיש בהם לשמש כמבחני עזר להכרעה באיזון האינטרסים הנדרש כאמור. הפרמטר הראשון שיש לבחון הינו חומרת עבירת הבניה, כך ככל שעבירת הבניה חמורה יותר הנטייה לאשר את הבקשה להכשירה תהא קטנה יותר. הפרמטר השני הינו פעולת רשויות האכיפה. כך, במצב בו מדובר בעבריין אשר רשויות האכיפה פעלו כנגדו, והוא נשא בעונש אותו קבע בית המשפט המוסמך, הנטייה לאשר את הבקשה להיתר שהגיש תהיה גדולה יותר מאשר בקשה דומה של עבריין בניה שכלל לא ננקטו כנגדו הליכים ואשר לא נשא בעונשו. הפרמטר השלישי, אשר הינו פרמטר מהותי, הינו המבחן המכונה "מבחן המגרש הריק". על פי מבחן זה על מוסד התכנון לבחון את הבקשה להיתר בהתעלם מעבירת הבניה שבוצעה, ולבחון על גבי "מגרש ריק" האם היא ראויה תכנונית. כך, למשל קובע בית המשפט העליון לגבי מבחן זה בעניין השמורה: "לטעמי, כדאי במקרים רבים כשנשקלת השאלה האם "להכשיר" בניה בלתי חוקית שחברי מוסד התכנון יציגו לעצמם תחילה את השאלה - בהנחה שאין בניה בלתי חוקית שהכשרתה מתבקשת, האם, מבחינה תכנונית היה מקום לאשר את התוכנית אם לאו. בחינה זו רואה כביכול את השטח "כאילו" לא קיימת בו כל בניה בלתי חוקית. על בחינה זו אמונים חברי מוסדות התכנון." (הדגשה שלי - ג.ה.). ור' יישום של המבחן בהחלטות רבות של ועדות הערר, למשל, ערר (מרכז) 149/11 מוססקו משה ואח' נ' הוועדה המקומית לתו"ב שרונים (). הפרמטר הרביעי, הינו הפגיעה בצדדי ג'. כך, ככל שעבירת הבניה מהווה פגיעה בצד שלישי, הנטייה לאשרה תהא קטנה יותר, אם בכלל. נבחן יישום פרמטרים אלו על המקרה שבפנינו: חומרת העבירה במקרה שלפנינו מצד אחד, מדובר בעבירה של בנייה בסטייה מהיתר, אשר אינה העבירה החמורה ביותר בפרק הדן בעבירות בניה בחוק התכנון והבניה. והשווה את חומרת העבירה במקרה שבפנינו לחומרת העבירות שנידנו בעניין השמורה ומזרחי לעיל. מצד שני, יש בפנינו התנהגות חמורה ועזת מצח של יזם אשר בונה באופן מובהק את אשר לא אושר לו במסגרת היתר הבניה. כלומר, אין מדובר כאן בטעות או מחדל של העוררת אשר הולידה בניה בניגוד להיתר, אלא בכוונה תחילה של בניית פרטים שנאסרו עליה לבניה. לפיכך, אנו סבורים כי פרמטר זה במקרה שבפנינו פועל במלוא עוצמתו כנגד העוררת. פעולת רשויות האכיפה במקרה שבפנינו אין מדובר בעבריין בניה אשר לא בא על עונשו או באוזלת יד של רשויות האכיפה, כאשר רשויות האכיפה פעלו ביעילות ובעקביות נגד העוררת. חשוב לציין בהקשר זה, כי מלבד הבניה בקו אפס, העוררת גם חרגה מהתכסית המותרת. בנושא זה רשויות האכיפה עמדו על שלהם, בקשה להיתר להכשרת עבירות אלו נדחתה, ועבירות אלו אף פורקו בפועל. כלומר, אין מדובר במקרה שבפנינו בהכשרת מלוא עבירות הבניה, אלא בהכשרת עבירה אחת, כאשר יתר הנושאים הוסדרו. יובהר, עצם העובדה כי ננקטו הליכים כנגד העוררת וכי חלק מעבירות הבניה הוסר, אין בה להכשיר באופן אוטומטי כל בקשה להיתר להכשרת עבירת הבנייה, אלא שזהו שיקול נוסף שיש לשקול. מבחן "המגרש הריק" כאמור, על פי מבחן זה יש לבחון את הבקשה להיתר כאילו היא מוגשת לגבי מגרש ריק, כך שלא תובא בחשבון העובדה כי הבניה המבוקשת כבר בוצעה. בעניין זה דעת ועדת הערר במקרה שבפנינו הינה כי במסגרת מבחן המגרש הריק ראוי לאשר את הבקשה להיתר, כפי שפורט בהרחבה לעיל. הנימוק לאשר את הבקשה במקרה שבפנינו אינו נובע כלל ועיקר מהעובדה כי הבנייה כבר בוצעה בפועל, כך שאילו ועדת הערר הייתה סבורה כי הבקשה להיתר אינה ראויה תכנונית היא לא הייתה מהססת לסרב לבקשה להיתר, גם כאשר המשמעות של כך הינה הריסת הקיים בפועל, לעניין זה ר' ערר (ירושלים) 278/11 מאליס ואח' נ. הוועדה המקומית מטה יהודה ואח' (). אלא שבמקרה שלפנינו המסקנה התכנונית של ועדת הערר הינה כי הבקשה להיתר תואמת את התכנון החל על המגרש והיא ראויה תכנונית. הפגיעה בצדדי ג' כפי שפרטנו לעיל שיקול חשוב הינו מה הוא שיעור הפגיעה שיש בעבירת הבנייה בצדדי ג'. במקרה שבפנינו לא מצאנו פגיעה של ממש בצדדי ג' ובציבור (מלבד עצם עבריינות הבניה). כאמור, אנו סבורים כי אין פגיעה אדריכלית בבניה בקו אפס, ואילו לגבי המגרש הגובל, לא רק שניתנה הסכמה של בעליו, אלא שהבניה מקנה לו יתרון תכנוני וחסכון בעלויות. שקלול ואיזון לאחר שפרטנו את הפרמטרים לבחינת בקשה להיתר שיש בה משום הכשרת עבירת הבניה יש מקום לערוך שקלול ואיזון של הפרמטרים השונים ולהגיע כדי הכרעה. מצד אחד עומדת לחובת העוררת העובדה כי על אף שלא מדובר בעבירת בניה חמורה, מדובר בהתנהגות עזת מתח וחסרת תום לב (בנתה במתכוון את אשר סורב לה במסגרת הבקשה להיתר), לעומת זאת ומצד שני יש להביא בחשבון כי רשויות האכיפה פעלו כנגד העוררת וכי עבירת הבניה הנוגעת לתכסית הוסרה. עוד יש להביא בחשבון כי במבחן "המגרש הריק" אין בפנינו מצב בו מוסדות התכנון מאשרים בקשה להיתר מהטעם כי הבנייה כבר בוצעה, אלא מדובר בבקשה להיתר שלא רק שהינה תואמת תכנית, אלא גם ראויה. פרמטר נוסף הפועל במקרה זה לטובת אישור הבקשה להיתר הינו העדר פגיעה בצדדי ג'. אנו סבורים כי שקלול הפרמטרים במקרה שבפנינו מוביל למסקנה כי ראוי לאשר את הבקשה להיתר וזאת למרות שמדובר בבקשה להיתר שיש בה משום הכשרת עבירת בניה ולמרות ההתנהגות החמורה של העוררת. אנו סבורים כי במקרה שבפנינו כאשר ננקטו הליכים כנגד העוררת, כאשר העבירות שאין מבקשים את הכשרתן הוסרו, כאשר הבניה ראויה גם בהתאם למבחן "המגרש הריק" וכאשר אין בבניה משום פגיעה בצד ג', הרי בצירוף נסיבות זה אישור הבקשה להיתר הינו אפשרי, גם שמביאים בחשבון את חומרת התנהגות העוררת. תכנית פיתוח המשיבה 2 טענה כי לא צורפה לבקשה להיתר תכנית פיתוח כמצוות התכנית. לא מצאנו בתכנית כל דרישה כי תכנית הפיתוח תהיה במסמך נפרד מהבקשה להיתר ואין גם הגיון תכנוני לדרוש זאת. לטעמנו, ניתן לשלב את תכנית הפיתוח במסגרת הבקשה להיתר, ואף יש הגיון תכנוני לעשות כן, היות וניתן להבין טוב יותר את הפיתוח על רקע הבניה המבוקשת. במקרה שבפנינו הבקשה להיתר כוללת פירוט של פיתוח השטח ברמה העונה על דרישות התכנית. תנועה וחניה המשיבה 2 העלתה טענות ביחס לתנועה וחניה. ככל שהטענות נוגעות להסדר התנועה אל מול רשות התמרור, הרי אין לוועדת הערר כל סמכות בנושא זה. לעניין החניה, מדובר בנושא פשוט מאין כמותו שאיננו מבינים מדוע דורשים מהעוררת אישורים ובדיקות נוספות. תקן החניה נבחן בטבלה המכונה "מאזן חניה" המראה את דרישות התקן אל מול היצע החניה בבקשה להיתר. במקרה שבפנינו ברור כי היצע החניה במגרש עולה על דרישות התקן, ולכן העוררת עומדת בתקן החניה הנדרש. עוד לעניין זה נציין, כי אין מחלוקת כי לעוררת ניתן היתר בניה בעבר, הבקשה שבפנינו מהווה רק בקשה לשינויים בהיתר אשר אין להם השפעה על נושא זה, ולכן לא ברור המקור לדרישות הנוספות. דעת מיעוט (אדר' רפאל דנקנר) אני סבור כי מדובר בהתנהגות חסרת תום לב באופן קיצוני של העוררת אשר מחייבת סירוב לבקשה להיתר שבפנינו. לדעתי, אף אם הבקשה להיתר ראויה תכנונית (ואיני עוסק בכך) חומרת המעשים של העוררת הינה כה גדולה שלא ניתן לאשר את הבקשה להיתר. לא יעלה על הדעת שיזם יגיש בקשה להיתר, חלק ממנה יסורב על ידי מוסד התכנון, היזם יוציא היתר לפי החלטת הוועדה המקומית, אולם בפועל יבנה לפי הבקשה להיתר שסורבה. במקרים אלו, יש לסרב להיתר שינויים, אשר אישורו חותר תחת קיומו של הליך רישוי תקין. לפיכך, אילו נשמעה דעתי, הייתי מסרב לבקשה להיתר שינויים כפי שעשתה נכון הוועדה המקומית. סיכום אשר על כן, ולאור דעת הרוב, אנו מקבלים את הערר ומאשרים את הבקשה להיתר, לרבות הבניה בקו אפס עם המגרש הגובל. אין צו להוצאות. בניהמרכז מסחריהיתר שינויים (תכנון ובניה)