תותקן רצועת גינון בין חזית תוספת הממ"ד המוצעת ובין הגידור הקיים, על פי הנחיות היחידה לתכנון נופי. על החלטה זו הוגש הערר שבפנינו. העוררים טוענים כי הבניה המבוקשת הנה על רכוש משותף, ולא ניתנו לבקשה ההסכמות הנדרשות על פי חוק המקרקעין. לפיכך, היה על הוועדה המקומית להימנע מלדון בבקשה; תשריטי התכנית אינם תואמים את מפלסי מפת המדידה; חישוב השטחים שבוצע על ידי הוועדה המקומית מוטעה, שכן כל זכויות הבניה על החלקה מוצו כבר ולא קיימות זכויות נוספות לניצול, וזאת מן הטעם שקיים חדר בקומת מרתף, אשר צריך להיחשב בשטחים העיקריים ולא חושב, והוא רשום בצו רישום הבית המשותף; לא די בנסיגה של חזית הממ"ד מהגידור, כפי שקבעה הוועדה המקומית, שכן עדיין קיר הממ"ד יעלה על הגדר הקיימת; המרפסת של הקומה התחתונה אינה בגובה של 2.5 מ' מעל פני הקרקע, ומשכך אינה מרפסת זיזית ויש לחשב את שטח המרפסת כניצול זכויות בניה; בניית הממ"ד והמרפסות המבוקשים, יפגעו בחזות הבניין ויגרמו להרס הגינה הקיימת; קיימות חלופות אחרות שאולי אינן מיטיבות מאוד עם המשיבים, אך מקטינות את הפגיעה בעוררים. לערר צורפה חוו"ד של אדר' יהודה ארידור. המשיבים טוענים כי הבקשה היא לביצוע בניה בחזית הבניין, בו נמצאות 3 דירות, שתי דירות של המבקשים (המשיבים כאן) ובעלי הדירה השלישית נתנו את הסכמתם לבקשה. המתנגדים כולם מן האגף האחורי של הבניין; הגינה אליה מתייחסים העוררים כאילו תיהרס, הנה שטח אדמה עמוס בסלעים ואיננה בשימוש. היא חסומה וממילא אין אליה מעבר; האלטרנטיבות שהציגו העוררים למיקום הממ"ד מכערות יותר את הבנין, ואינן ריאליות; בניית ממ"ד ומרפסת תעלה את ערך הדירות בבניין. תמצית עמדת הוועדה המקומית - חישוב השטחים נעשה על פי חלקם היחסי של המשיבים בכלל הזכויות הקיימות בבניין; המרפסת בקומת הקרקע נכללה בחישוב השטחים ואף פורסמה כפיתוח גבוה; מיקום הממ"ד נכון ומוצדק מבחינה תכנונית, שכן הוא משתלב עם התכנון הפנימי של הדירות ולכשייבנה ממ"ד בקומה העליונה, תיווצר חזית אחידה לרחוב. דיון והכרעה לאחר שהצדדים טענו בפנינו בהרחבה, מצאנו כי לא הונחו בפנינו טענות המצדיקות התערבות בהחלטת הוועדה המקומית. ראשית, לעניין הטענות הקנייניות כבר הבהרנו פעמים רבות, כי מוסדות תכנון לא יכריעו במחלוקות קנייניות. עם זאת, עצם קיומן של מחלוקות כאמור, אינו מונע מאת הועדה המקומית או מועדה זו, לדון בבקשה להיתר. כך, נקבע לא אחת כי במצב דברים זה, אין לעצור את הליכי הרישוי והתכנון המקודמים על הנכס. לעניין זה נפנה להלכה שנקבעה בבג"צ 1578/90 הלן אייזן נ' הועדה המקומית לתכנון לבניה ת"א, שם נקבע, כדלקמן: "גם לגופם של דברים אין אנו סבורים שהילכת בג"צ 879/89, הישימה גם לעובדות המקרה שלפנינו, מונעת בעד הועדות לתכנון ולבניה להחליט לפי שיקול דעתן מקום שעל פני הדברים אין למבקש זכויות בניה מבחינת דיני הקנין, שלא יתקיים דיון בבקשה כל עוד לא ניתן פסק דין מטעם בית משפט מוסמך הקובע שלמבקש זכות קניינית. הטעם לדבר: ביכולות הועדות להישמע בטענה שאין טעם שהן תקדשנה דיון סרק לשאלות התכנוניות המתעוררות כאשר נראה לכאורה שזכות הבניה, אם תאושר, אינה ניתנת למימוש. לפיכך אם יוצא לכאורה מהחומר שהומצא על ידי המבקש או בעלי הקנין האחרים בנכס שאין למבקש זכות קניינית, תוכלנה הועדות להפנות את המבקש לבית המשפט המוסמך; מאידך גיסא, אם השאלות הקנייניות שנויות במחלוקת או אם יוצא שלכאורה יש למבקש זכויות בניה מבחינת דיני הקנין או שבאין התנגדות לאחר שנשלחו הודעות כדין לזכאים, אין זכויות הקנין שנויות במחלוקת, תדונה הועדות בשאלות התכנוניות המתעוררות. בשום מקרה לא תכרענה הועדות בשאלות הקנייניות לגופו של הענין, הואיל והפונקציה המוטלת עליהן היא תכנונית בלבד". הווה אומר וכפי שהבהירה ועדה זו, בראשות עו"ד מיכל גלקין גולן, בערר 286/12 ישינסקי נ' הועדה המקומית לתו"ב קריות, פסק הדין מבחין בין שתי תוצאות: מצב אחד - בו למבקש קיימות זכויות הקנייניות ברורות, או לחלופין השאלות הקנייניות שנויות במחלוקת - אין לעכב את ההיתר; מצב שני - אין למבקש זכויות קנייניות - גם אז לא מתעוררת כל שאלה ולא ניתן לאשר את ההיתר. בענייננו, אין חולק כי למבקשי ההיתר קיימות זכויות קנייניות בנכס. במצב דברים זה, אין מקום לעכב את הבקשה להיתר וככל שלעוררים טענות קנייניות, עליהם לבררן בפני הערכאה המתאימה. לעניין חישוב השטחים, העוררים טענו כי קיימת יחידה בשטח של 32 מ"ר בקומת המרתף, אשר רשומה בצו רישום הבית המשותף, ומופיעה בתכנית מצב סופי של הוועדה המקומית. לכן, טוענים העוררים כי יש להפחית את שטח ה"יחידה" משטחי הבניה "הפנויים" ובהתאם, לא נותרו זכויות בניה לניצול, כלל. לא השתכנענו כי היחידה במרתף הנה שטח עיקרי, על פי ההיתרים המקוריים. אמנם רשומה יחידה נפרדת בלשכת רישום המקרקעין, אולם אין בכך כדי להעיד כי בהיתר מופיעה כיחידת דיור. נראה כי מדובר בחדר הסקה, אשר כפי הנראה הוסב, ללא היתר ליחידה נפרדת ונרשם בלשכת רישום המקרקעין. לצערנו, אין זה המקרה הראשון או היחיד בו אין התאמה בין צו רישום הבית המשותף ובין היתר הבניה, ולכן, ככלל, איננו רואים בצו רישום בית משותף כאסמכתא רלוונטית. ככל שחפצו בעלי הזכויות ביחידה במרתף לאשר את היחידה מבחינה תכנונית, הרי שהיה עליהם לפנות להוצאת היתר. בקשה להיתר, כאמור, לא הוצגה בפנינו ולא הוגשה. לאור האמור, הרי שמדובר בחדר שירות, ושטחו אינו נכלל בשטחי הבניה העיקריים שנוצלו. לפיכך, חישוב השטחים שביצעה הוועדה המקומית מקובל עלינו. לעניין חריגת הממ"ד לתחום החניה, הרי שבהתאם להחלטת הועדה המקומית, על המשיבים לצמצם את הממ"ד באופן שלא יפגע בגדר הקיימת, והמפרידה בין שטח החצר והחניה. משכך, איננו מוצאים פגם בהחלטתה המצדיק התערבותנו. יובהר כי לא הוצגה מפת מדידה נוגדת, המעידה כי נפלו טעויות בהעמדת המבנים, ובכל מקרה, כאמור, יהיה על המשיבים להסיג את הממ"ד בהתאם להוראות הוועדה המקומית, ומשכך אין משמעות לטענה בדבר הטעות, שכן אם נפלה טעות בבקשה והמשיבים לא יוכלו לבנות את הממ"ד בנסיגה מן הגדר, אזי לא יוכלו לקבל את ההיתר המבוקש. באשר לחלופות שהוצגו, השתכנענו כי צדקה הוועדה המקומית כשקבעה כי אין מדובר בחלופות רלוונטיות. החלופות יוצרות פגיעה קשה בדירות המשיבים, ובמאזן האינטרסים בין רצון המשיבים, לבנות ממ"ד ולשפר את איכות חייהם, ובין שמירה על החצר שבחזית הבניין, אנו מעדיפים את הראשון. הגם שכבר נפסק לא אחת, שחלופות ממ"ד צריך שיתאימו לתכניות הדירה בה מבוקש להתקינו, ובכל מקרה יש להעדיף חלופה שלא תפגע בדירה או תחייב שינויים משמעותיים בה, במיוחד במקרה בו אין התוספת פוגעת בדירה אחרת. לעניין מרפסת קומת הקרקע, הרי שהתייחסות אליה כאל פיתוח שטח נראית לנו נכונה, גובהה אינו מעל 1.8 מ' מעל הקרקע ולפיכך, לא חלים עליה הכללים בדבר חריגה מקווי בניין. בנוסף, המרפסת נכללת בחישוב השטחים, ולכן, טענות העוררים גם בעניין זה אינה מגלה פגם בהחלטת הועדה המקומית. כאמור, הפגיעה הנטענת היחידה בעוררים, אשר הנם בעלי הזכויות בדירה בחלקו האחורי של הבניין, היא פגיעה בגינה שבחזית הבניין. מאחר ולא הוצגו חלופות רלוונטיות, הרי ששוכנענו כי מיקום הממ"ד הוא המתאים ביותר בחזית הבניין, וכאמור, במאזן השיקולים שבין אישור ממ"ד לדירה קיימת ובין שמירה על מלוא שטח הגינה בחזית הבניין - אנו מעדיפים פגיעה מסוימת בשטח הגינה, על מנת לאפשר מיגון נאות לבעלי הדירות המבקשים. יובהר לעניין זה כי קיומו של מקלט בבניין, אינו מעלה ואינו מוריד. המחוקק הבהיר כי הוא מעדיף ממ"ד על פני מקלט, בהתחשב בכך שהמיגון שממ"ד מעניק וזמינותו, עדיפים עשרות מונים על זה של מקלט. לאור כל האמור, לא מצאנו לנכון להתערב בהחלטת הוועדה המקומית והערר נדחה. גינוןמרחב מוגן (מקלט) / ממ"דגדר