מי מאשר תמ"א 38 ? כשאלה מקדמית בדיון עלתה שאלת מוסד התכנון המוסמך לאשר את התכנית. נעסוק אפוא תחילה בשאלה זו. סעיף 62א(א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן - "החוק"), קובע את התכניות שבסמכות הועדה המקומית. תכנית שאינה נופלת בגדר סעיף זה, היא תכנית בסמכות מחוזית. מבין סעיפי המשנה של סעיף 62א(א), היחיד שעשוי להיות רלבנטי הוא סעיף 62א(א)(6), הקובע כי בסמכותה ועדה המקומית: "שינוי חלוקת שטחי הבניה המותרים בתכנית אחת, מבלי לשנות את סך השטח הכולל המותר בתכנית ובתנאי שהשטח הכולל המותר לבניה, בכל ייעוד קרקע, לא יגדל ביותר מ-50%". על מנת לבחון את תחולתו של הסעיף נבחן תחילתה את מהותה של התכנית המוצעת ושל הסעיפים הרלבנטיים בתמ"א (20, 20א). סעיף 20 לתמ"א/38 קובע כי "זכויות הבניה על פי תכנית זו, מותנות בחיזוק מבנים אליהם הן מתווספות כנגד רעידות אדמה, והן אינן ניתנות להעברה או לניצול לכל מטרה אחרת". מכוחו של סעיף זה, נשללה למעשה האפשרות להעביר זכויות מכוח התמ"א ממגרש אל מגרש, מכוח סעיף 62א(א)(6) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (ראו סעיף 62א(ב) לחוק הקובע כי אין בכוחו של סעיף 62א(א) לגבור על הוראות סעיף 131, הקובע כי תכנית מתאר ארצית עדיפה על כל תכנית אחרת). בתיקון מס' 3, נקבע חריג לכלל זה בסעיף 20א', ולפיו: "על אף האמור בסעיף 20, מוסד תכנון יהיה רשאי לאשר תכנית לתוספת זכויות בניה במגרש או במגרשים אחרים, שלא על מבנה שבנוי בפועל, אם התכנית כוללת בתחומה מבנה אחד או מספר מבנים שהתכנית קובעת את חיזוקם בפני רעידות אדמה, ובתנאי שהתקיימו כל התנאים הבאים: .... ב. הונחה בפני מוסד תכנון חוות דעת שמאית/כלכלית המפרטת את עלות ביצוע החיזוק והעבודות נלוות במבנים לחיזוק, וחוות דעת שמאית/כלכלית המעריכה את שווי תוספות הבניה..." סעיף זה מאפשר תוספת זכויות במגרש אחר , קרי: מראש הזכויות אינן ניתנות במגרש בו מצוי המבנה המיועד לחיזוק, וזאת בהתאם למנגנון המפורט בסעיף. היקף תוספת הזכויות אינו נגזר מסעיף 11 לתמ"א, כפי שנעשה בהיתר בניה מכוחה של התמ"א, אלא כנגזרת של עלויות החיזוק. על כן, אין המדובר ב"ניוד זכויות" המקובל והמעוגן בסעיף 62א(א)(6) הנ"ל, או בשינוי חלוקת שטחי בניה, אלא, כאמור, בהענקת זכויות מראש ובהינף אחד במגרש האחר. על כן, בהתאם לסמכויות הועדה המקומית בעת החלטתה בדבר הפקדת התכנית (לפני כניסתו לתוקף של תיקון 101) לא היה בסמכות הועדה המקומית לאשר התכנית לפי סעיף 62א(א)(6) לחוק, ואין סעיף אחר רלבנטי. ב"כ הועדה המקומית טען כי מקור הסמכות הוא סעיף 20א לתמ"א. דא עקא, שסעיף זה נוקט בלשון "מוסד תכנון" ולא ועדה מקומית, ומכל מקום לא מצאנו בסיס לסברה כי התמ"א יכולה לשנות את סמכויות ועדות התכנון כפי שעוגנו בחוק. לא בכדי נקטה התמ"א לטעמנו בלשון "מוסד תכנון" (להבדיל מרוב יתרת סעיפיה, העוסקים ברישוי, ומתייחסים באופן מפורש לועדה המקומית, שהיא בעלת הסמכות הבלעדית לדון ברישוי). תכניות מכוחו של חוק התכנון והבניה כפופות להוראותיו של חוק זה, ואין הן יכולות לשנות את הסמכויות שהוקנו בו למוסדות התכנון השונים. מכיוון שכך, לטעמנו התמ"א היתה חייבת לנקוט בלשון "מוסד תכנון" בהתיחסה לתכנית, שכן הסמכות לאשרה נגזרת מהוראות החוק. נטען בפנינו כי אם במועד אישורה של תיקון מס' 3 לתמ"א היה ברור כי הסמכות לאשר תכנית מכוח סעיף 20א היא סמכות הועדה המחוזית, הרי שהיה צריך לצפות שסעיף 20א לתמ"א יציין את "הועדה המחוזית". איננו סבורים כך. ראשית, העוררת עצמה טוענת כי התכנית היא בסמכות מקומית מכוח הסעיף 62א(א)(6) לחוק, כך שעניין הסמכות נתון לפרשנות ואין תפקידה וסמכותה של תמ"א להכריע בה. שנית, סמכויות מוסדות התכנון נתונות לשינויים, לעתים משמעותיים (כפי שאירע בתיקון מס' 43 לחוק וכפי שהיה צפוי כי יקרה בתיקון 101 לחוק, שבנתיים נתאשר). לא הגיוני כי תכנית תקבע את מוסד התכנון המוסמך בהתאם לחוק התקף בעת אישורה, ולא תותיר קביעה זו לחקיקה הקובעת לעניין זה, ועשויה להשתנות מעת לעת. גם הטענה כי תוספת זכויות היא ממילא בסמכות ועדה מחוזית, אף ללא קשר לחיזוק מבנים, כך שאין טעם לכאורה בסעיף 20א לתמ"א, אין בה ממש. ראשית, תכנית מכוח סעיף זה נהנית ממעמדה של תכנית מכוח תמ"א/38, על הכללים וההטבות הנגזרים מכך. שנית, סעיף 20א מייצר מנגנון, בעל רציונל תכנוני, לתוספת זכויות, ובכך יש כדי לייצר מסגרת אחידה ובהירה לאישורה של תכנית כזו. הואיל ומסקנתנו הנה כי התכנית לא היתה בסמכות הועדה המקומית בעת החלטתה, הרי שלא נדרשנו ליתר היבטי העניין, לרבות לעניין עצם תחולתו של תיקון מס' 3 לתמ"א/38 על מבנה שחוזק זה מכבר (נכון להיום). בניהתמ"א 38שאלות משפטיותתמ"א