ראו לעניין זה ערר 149/07 בני רובינשטיין נ' ועדת המשנה לתכנון ובניה ירושלים. לפי האמור בהחלטות מאוחרות יותר (ראו למשל ערר (י-ם) 1-67/10 שלמה פרץ נ' ועדת המשנה לתכנון ובניה הראל, ) עתירה מינהלית שהוגשה על החלטה זו נמחקה בהסכמה. הרציונלים לעמדה זו פורטו בהרחבה בהחלטה זו, ונביאם כלשונם: "47. ונדגיש ונאמר, אך ורק מעשה שלטוני, בהתאם לחוק התכנון והבניה, של אישור בקשה להיתר והוצאת ההיתר בפועל, יכולה לגרוע מסל הזכויות המוקנה למקרקעין. 48. קבלת פרשנות המשיבה 1, כי עצם בניה לא חוקית תפחית מסל הזכויות של המקרקעין, תחתור תחת העיקרון היסודי של דיני התכנון והבניה על פיו זכויות הבניה הינן תוצר של מעשה שלטוני ונותנים תחת פיקוח שלטוני. 49. למעשה פרשנות המשיבה 1 מפקיעה את השליטה על זכויות הבניה מידי הוועדה המקומית ומעבירה אותה לידי עברייני הבניה. כך, שלעמדת המשיבה 1, הליך הענקת הזכויות למקרקעין אכן נקבע בהליך מוסדר של אישור תוכנית. אולם, לעמדתה, משנקבעו זכויות הבניה למקרקעין, יכולות אלו להגרע כהרף עין על ידי בניה בלתי חוקית. ברי, כי עמדה שכזו נוגדת את העקרון הבסיסי דלעיל ואף את ההיגיון המשפטי הבריא, אשר אינו מתיישב עם מהמחשבה שעברין הבניה ייקבע מהם זכויות הבניה שנותרו למקרקעין מסויימים. זכות זו שמורה רק לשלטון ורק בדרך של תוכניות מחד, והתרים מאידך. חזקת הוודאות והיציבות: עקרון נוסף שלאורו יש לבחון את ההכרעה במחלוקת שפנינו הינו העדפת הפרשנות שתשקף בטחון ודאות ויציבות. ראה פרופ' ברק 'פרשנות במשפט,' עמ' 583: "מכאן התפישה, כי בעת חקיקת דבר חקיקה המחוקק שואף להבטיח בטחון, ודאות והרמוניה; מתפישה זו נגזרת החזקה, כי תכליתו של כל דבר חקיקה היא לקיים ולקדם ביטחון, ודאות והרמוניה נורמטיבית." בעניינו, אין עוררין, כי פרשנות העורר מבטיחה וודאות ובטחון רבים יותר. קבלת פרשנות העורר משמעה, כי כל אזרח, בכל זמן נתון, יכול לברר מהם זכויות הבניה שנותרו למקרקעין מסויימים. כל שעליו לעשות, הינו לגשת למשרדי הוועדה ולבחון מחד, מהם התוכניות שאושרו על המקרקעין, ומאידך, אילו התרים הנפיקה הוועדה, כאשר ההפרש ביניהם הן הזכויות שנותרו לניצול. יתרה מזו, האזרח יכול להיות סמוך ובטוח שמצב זה יוותר על כנו כל עוד לא הונפק היתר בניה נוסף או אושרה תוכנית אחרת. לעומת זאת קבלת פרשנות המשיבה 1 הופכת את האפשרות לדעת מהן זכויות הבניה שנותרו לניצול במקרקעין לנעלם גדול. כך, אותו האזרח הרוצה לדעת מהן הזכויות, ייגש אמנם בתחילה לוועדה המקומית ויילמד מה הן הזכויות המוקנות למקרקעין, אולם לעמדת המשיבה 1, אין כל טעם לבחון את היתרי הבניה שהונפקו, אלא עליו לגשת לשטח ולבחון את הבנוי בפועל, כלומר על מנת לדעת את זכויות הבניה האזרח חייב לצאת למקרקעין בפועל ואף להשתמש במודד. אך חמור מכך, אף אם יעשה כן האזרח ויקבל מפת מדידה לגבי כל השטחים הבנויים בפועל, עדין לא יוכל לדעת בוודאות מהן זכויות הבניה שנותרו. היות ולאור פרשנות המשיבה 1, הרי במצבים שלאחר ביקור המודד נוספה בניה בלתי חוקית במקרקעין, הרי שוב קטנות הזכויות שנותרו לניצול. גם ההפך הוא נכון, היה ונהרסה בניה בלתי חוקית, גדלו זכויות הבניה. כך שקבלת פרשנות המשיבה 1 מביאה למצב שבו כל יום נתון יכולים להשתנות הזכויות שנותרו לניצול, כל בניה בלתי חוקית, וכל הריסה של בניה בלתי חוקית, משנות לאלתר את מצבת זכויות הבניה בחלקה. ברור כי תוצאה שכזו פוגעת פגיעה קשה בעקרון הוודאות והיציבות. נביא לדוגמא את המקרה שבפנינו, ונניח כי בעלי הפרגולות נוהגים לקרותם באופן בלתי חוקי בחורף ולהסיר את הקירוי בקיץ. הרי במקרה שכזה היה והעורר היה מבקש את בקשתו בקיץ היה נענה בחיוב, אך אם חלילה היה עושה זאת בחורף היו משיבים את פניו ריקם. היעלה על הדעת תוצאה שכזו? המאבק בעבירות הבניה: עקרון פרשנות נוסף שיש לפעול לאורו הינה העדפת הפרשנות אשר מגשימה מטרות חברתיות. ראה, פרופ' ברק, 'פרשנות במשפט' עמ' 515: "כפי שראינו, עקרונות היסוד של השיטה המשפטית אינם מוגבלים אך לעקרונות אתיים, והם כוללים גם מטרות חברתיות. בין אלה ניתן למנות את קיום המדינה...שלום הציבור והגנתו...ושלטון החוק. מכל אחד מעקרונות אלה נגזרות חזקות באשר לתכלית החקיקה, שעל פיהן מתפרש דבר חקיקה". אין עוררין כי עבירות הבניה מהוות רעה חולה החותרת תחת כל המשטר של דיני התכנון והבניה, ולפיכך, אין ספק שהמאבק בעבירות הבניה הינו כיום מטרה חברתית ראשונה במעלה. לפיכך, אנו סבורים שיש להעדיף את הפרשנות שתגשים יותר את המאבק בעבירות הבניה. המשיבה 1 טוענת כי אי ספירת השטחים הבלתי חוקיים במסגרת אחוזי הבניה שנוצלו תעודד את עברייני הבניה. לטעמנו דווקא ההפך הינו הנכון. נאמר את המובן מאליו: יש להתייחס לעבירת הבניה כמו אל עבירת בניה, כלומר מבנה שנבנה ללא היתר אינו קיים מבחינת החוק. דינו אחד ויחיד להרס. עמדת המשיבה 1 מהווה הכרה, אפילו זו עקיפה, באותה בניה בלתי חוקית. נכון שאין בעצם ספירת השטח הבנוי שלא כחוק בכדי להכשיר את אותה הבניה אך יש בכך הכרה כלשהי בעבירת הבניה. לטעמנו, מדובר במשגה של המשיבה 1, הדרך הראויה לפעולה הינה: משאתרה המשיבה 1 עבירת בניה עליה לפעול במהירות וביעילות להורסה, הא ותו לא. יש לסמנה להריסה בכל בקשה להיתר ולדאוג להפעלת ההליך הפלילי ביעילות ובמהירות, ואין כל מקום להתייחס אליה בדרך כלשהי, ובוודאי שלא לספור את השטחים הנכללים בה לצורך חישוב שטחי הבניה. נכון שספירת השטחים של עבירת הבניה במסגרת השטחים שנוצלו מפעילה לחץ על מבקשי ההיתר לדאוג להריסת הבניה על מנת "לשחרר" את אחוזי הבניה, אך יש לזכור כי כאשר לא מדובר במבקש שהינו עברין הבניה (וזהו המקרה בענייננו) הרי המבקש מוגבל ביותר ביכולתו לפעול כנגד עבירת הבניה של שכנו ולהביא להריסתה (ובוודאי שהינו מוגבל אל מול קשת האמצעים שעומד לרשות לצורך זה). לפיכך לטעמנו התועלת שבהפעלת לחץ על מבקש ההיתר להרוס את הבניה הלא חוקית של שכנו בטלה בששים אל מול ההכרה העקיפה שנותנת המשיבה 1 לעבירת הבניה בכך שמכלילה אותה במסגרת אחוזי הבניה. ושוב נביא לדוגמא את המקרה שבפנינו, המשיבה 1 מכלה משאביה במאבק על כך שהפרגולות המקורות ייספרו בשטחי הבניה ועל מנת למנוע את הבניה המבוקשת של השכן, וזאת במקום לבצע את החשוב והנכון יותר לטעמנו: לסמן את הפרגולות להריסה, וודאי שלא להתחשב בהם לצורך חישוב אחוזי הבניה, ולהפעיל את כל כוח הפיקוח שלה על מנת להבטיח כי אכן אלו יהרסו. יתרה מזו, גישה זו של המשיבה 1 אף עלולה לעודד, חלילה, עבריינות בניה, בכך שאזרחים אשר יחששו שעברייני הבניה יגזלו את זכויות הבניה שלהם ימהרו אף הם לבנות ללא היתר על מנת להבטיח את זכויות הבניה שלהם, ולמנוע מאחרים לנצל את זכויות הבניה. זכות הקנין: כלל בסיסי בפרשנות הינו שיש להעדיף את הפרשנות הפוגעת פחות בזכות יסוד על פני הפרשנות הפוגעת יותר. ראה: ע"א 524/88 "פרי העמק" נ. שדה יעקב - מושב עובדים, פ"ד מה(4) עמ' 529, בעמ' 561. המחלוקת שבפנינו נוגעת לזכויות בניה. היום אין עוד מחלוקת כי זכויות הבניה (או אחוזי הבניה) הינם נשוא לקנין. יתרה מזו, זכויות הבניה הם אלו שלמעשה מאפשרות את ניצול אחד מנכסי הקנין החשובים ביותר של הפרט - המקרקעין. למעשה זכויות הבניה הן אלו שמעניקות תוכן לקניין הפרט במקרקעין והן הקובעות את אפשרויות ניצול הקניין. על היותן של זכויות הבניה נושא לקניין ראה: ענין ר.א.ר.ד לעיל. לעניינו, היה ונקבל את פרשנות המשיבה 1 תתקבל פגיעה בזכות הקנין של העורר, בכך שזכויות הבניה הקיימות במקרקעין שבבעלות העורר אינן ניתנות לניצול היות ואלו נוצלו באופן בלתי חוקי על ידי אחר. לעומת זאת פרשנות העורר פוגעת פחות בזכות הקנין, והדברים ברורים. נבהיר, כי אין המשמעות שפרשנות המשיבה 1 אינה מתיישבת עם חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו ובפרט סעיף 6 לו, היות שאין חולק כי ההגבלות בדבר זכויות הבניה הינן לתכלית ראויה, אלא שכאשר יש שתי פרשנויות אפשריות יש להעדיף את זו הפוגעת בפחות בקנין הפרט. הגינות (FAIRNESS): שיקולי ההגינות הינו שיקול לגיטימי ואף חשוב בפרשנות דברי חקיקה. ראה, דבריו של פרופ' ברק 'פרשנות במשפט' עמ' 549: "מבין שני פירושים אפשריים יש לבחור בפירוש המבטיח את ההגינות הראויה בין בני החברה" במקרה שבפנינו נראה כי שיקולי ההגינות תומכים בעמדת העורר. המשיבה 1 מסכימה, כאמור, לכך שעקרונית קיימות זכויות בניה עודפות במקרקעין, היא גם מכירה בזכותו העקרונית של העורר לנצלן, אלא שלטענתה זכויות הבניה הללו נוצלו על ידי אחר באופן בלתי חוקי. תפיסה זו של המשיבה 1 סותרת תחושת הגינות בסיסית. היעלה על הדעת שזכויות בניה השייכות לעורר יגזלו על ידי עברין בניה רק מפני שעבריין זה בחר לבנות ללא היתר? לטעמנו אין זה מן ההגינות לסרב לעורר שפועל על פי חוק ומבקש לנצל זכויות בניה קיימות רק בגלל ששכנו העבריין ניצל אותן שלא כדין. יתרה מזו, בהכללת הבניה הלא חוקית בספירת השטחים יש משום עונש קולקטיבי על כל דיירי הבנין (בכך שנגזלים מהם זכויות הבניה העודפות) וזאת משום חטא של דייר אחד. בית המשפט העליון הביע לא אחת את הסתייגותו מענישה קולקטיבית, לדוגמא, בג"ץ 3477/95 ישראל בן עטיה נ. שר החינוך, פס"ד מט(5), עמ' 1." אשר לדרישת העמידה של התוספות בתקן מפני רעידות אדמה - דרישה זו מבוססת על הוראת סעיף 13(א) לתמ"א/38, לפיה " חלה על המבנה הבנוי בפועל תכנית מפורטת או תכניות מפורטות ונותרו זכויות בנייה שטרם מומשו, תנאי למימושן יהיה התאמת הבניה לדרישות התקן". גם הדרישה להצגת בינוי כולל הנה דרישה סבירה ומקובלת כאשר מדובר בבית משותף, ומתבקש לבחון את חזות המבנה ועיצובו לאור התוספות המבוקשות ודומות להן (ממ"דים ומרפסות). לפיכך, הערר מתקבל במובן זה שיתאפשר לעורר לנצל את יתרת הזכויות הבלתי מנוצלות במגרש, בכפוף לתנאים שנקבעו בהחלטת הוועדה המקומית, ולביצוע ההליך לפי תקנה 2ב לתקנות הנ"ל. בניהבניה לא חוקיתשטחי יהודה ושומרון