בקשה להיתר בנייה הכוללת הכשרה בדיעבד של בנייה קיימת בניגוד להיתר קודם

בקשה להיתר בנייה הכוללת הכשרה בדיעבד של בנייה קיימת בניגוד להיתר קודם וכן סגירת קומת עמודים. המשיב 2 הגיש בשם אמו, המתגוררת ביחידה הצמודה ובעלת הזכויות בה, התנגדות לבקשת העורר. המשיבה 1 אישרה בשנת 2011 בקשה קודמת של העורר להיתר בנייה לצורך תוספות מגורים. העורר בנה בסטייה מהיתר זה וביום 13.9.2012 הגיש בקשה נוספת שמטרתה לאשר בדיעבד סטיות אלה וכן לאפשר לעורר בנייה נוספת בקומת העמודים. במסגרת זו התבקשה הקלה לשם העברת זכויות בנייה בין קומות. לבקשה זו הוגשה כאמור התנגדות בה נטען, בין היתר, כי יחידת הדיור של העורר מחולקת כבר היום לשתי יחידות דיור וכי סגירת קומת העמודים תהווה יחידת דיור שלישית. לאחר שקיימה דיון במעמד הצדדים, ערכה המשיבה 1 סיור במהלכו נמצא כי בבית העורר שתי יחידות דיור וכי הבקשה אינה מצבית. בסיור נמצא כי יחידות הדיור הושכרו למשפחות שאין להן כל קשר לעורר. לפיכך נדחתה הבקשה בהחלטת המשיבה 1 מיום 7.5.2013. על החלטה זו הגיש העורר ערר קודם (ערר 6104/13). ערר זה נמחק לבקשת העורר שביקש להגיש בקשה מתוקנת להיתר. העורר הגיש בקשה מתוקנת בה סומנה לסגירה דלת מחדר המדרגות. המשיבה 1 דחתה גם בקשה זו, וזאת לאחר שקיימה סיור נוסף במקום ולאחר שנמצא שוב כי היחידה מחולקת כבר היום לשתי יחידות וכי מהבקשה נראה בבירור שמטרתה להוסיף יחידת דיור נוספת. על החלטה זו הוגש הערר שבפנינו. ועדת הערר קיבלה את טיעוני הצדדים בכתב וקיימה דיון במעמד הצדדים בו נבחנה בקשת ההיתר. מכאן החלטתנו. דיון הועדה המקומית מצאה, לאחר שסיירה במקום, כי העורר בנה, תוך הפרת היתר קודם, שתי יחידות דיור המשמשות כיום למגורים. הועדה מצאה כי ההיתר המתבקש עלול לסייע ליצירתה של יחידת דיור שלישית. בערר ראשון שהוגש על החלטה זו ציין העורר כי "אני משכיר דירה לאנשים ששומרים על שקט ככל שניתן". ערר זה נמחק ולאחר שהוגשה בקשה מתוקנת ונדחתה, הוגש ערר זה. אף בדיון בפנינו הובהר על-ידי ב"כ העורר כי במקום שתי יחידות דיור עצמאיות - הקומה הראשונה מושכרת על-ידי העורר ובקומה השניה מתגוררת קרובת משפחה של העורר. זאת ועוד וכפי שהובהר בדיון, הבניה בפועל נבנתה תוך חריגה בהיתר קודם (ובעיקר אמורים הדברים לגבי חדר המדרגות). חריגה זו מסייעת כבר כיום לקיום שתי יחידות דיור עצמאיות. הנה כי כן, אין מחלוקת כי העורר משתמש בנכס כבר היום, בניגוד לחוק, לצורך שתי יחידות דיור וכי העורר חרג מהיתר בנייה קודם על מנת לאפשר זאת. אנו סבורים כי בצדק שקלה הועדה המקומית שיקולים אלה. במצב הנוכחי וכל עוד ימשיך העורר להפר את החוק ניתן להימנע מהוצאת היתרי בנייה, אף אם אלה תואמי תכנית. בודאי שניתן וראוי לשקול שיקולים אלה כאשר מתבקשת הקלה. בהקשר זה יפים לענייננו דבריו של כב' השופט רובינשטיין בעע"מ65/13 ‏‏הועדה המחוזית לתכון ובניה חיפה נ' נאות מזרחי בע"מ (): "מוסדות הממשל הם כלים שלובים, ואין כל מקום להפרדה, כביכול תכנון לחוד ועבריינות לחוד; יידעו העבריינים כי הממשל אינו שוטה שבעולם, שיורקים בפניו ובפני החוק ויש מי שיטעה לחשוב כי גשם נדבות הוא." (פסקה כ' לפסק הדין). נדגיש כי ההלכה שלפיה על מוסדות התכנון לשקול שיקולים מעין אלה חלה גם על בקשות להיתר. אף שבניגוד להליכי אישור תכנית, לאזרח יש לכאורה זכות לקבלת היתר בנייה בהתאם לתכנית, בכפוף למגבלות המקובלות, הרי שאין בידיו זכות לנצל היתר בנייה לשם ביצוע עבירות על החוק מכוחו ניתן ההיתר. עמד על כך בית המשפט העליון בעעמ 9311/11 רמי יובל נ' ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז ת"א (פיסקה 9 לפסק הדין, ): "לוועדה מקומית, המתבקשת להעניק היתר בנייה, נתון שיקול דעת לשקול שיקולים תכנוניים, שהם מעבר לעצם התאמתה של הבקשה לדרישותיה של התכנית המאושרת" (בג"ץ 1636/92 העמותה לשמירת איכות החיים והסביבה נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה מחוז ת"א, פ"ד מז(5) 572, 583 (1993)). הוועדה המקומית רשאית לסרב לתת היתר כאשר מתן ההיתר משמעו התעלמות מודעת מבנייה בלתי חוקית או שיש בו כדי לגרום בהכרח לבנייה בלתי חוקית (ראו, לדוגמה, עת"מ (י-ם) 544/02 שרגאי נ' עיריית ירושלים, פ"מ (התשס"ג) 49 (2003))." נוסיף, כי בענייננו אין מדובר בחשש עתידי דוגמת הפסיקה אליה מפנה העורר (עת"מ (ב"ש) 262/04 פז חברת נפט בע"מ נ' ועדת ערר מחוזית לתכנון ובנייה מחוז דרום, ), אלא במציאות אותה אישר ב"כ העורר בפנינו. הנכס שימש בעבר ומשמש היום לשתי יחידות דיור. לכך מתווסף חשש שלפיו מטרת בקשת ההיתר שהוגשה היא יצירת יחידות דיור נוספות. קל וחומר שניתן לדחות את הבקשה להיתר כאשר הועדה המקומית מצאה כי מדובר בשינויים חיצוניים שנועדו על מנת לאפשר בניית יחידת דיור נוספת ומכאן כי מדובר בסטייה ניכרת על-פי תקנה 2(9) לתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), התשס"ב-2002. בהקשר זה לא מצאנו לנכון להתערב בממצא העובדתי של הועדה המקומית, אשר גם ביקרה במקום פעמיים, שלפיו אין מדובר בשינוי פנימי אלא בשינויים שמטרתם הקמת יחידת דיור נפרדת. בהקשר זה ציינה הועדה המקומית כי "המאפיינים החשובים בענייננו מצביעים בבירור על כך שמדובר בשתי דירות נפרדות: בכל יחידה יש שירותים, מקלחת ודודי שמש נפרדים" (סעיף 23 לתשובת המשיבה 1). מכל מקום, לאחר בחינת הבקשה להיתר, עמדתנו היא שבבניה המוצעת לקומת העמודים יש כדי להעלות חשש משמעותי כי מטרתה לאפשר הקמת יחידת דיור נוספת (וזאת בנוסף לשתי היחידות הקיימות בפועל במבנה היום). לפיכך אין העורר יכול להסתמך על החלטתנו אליה הוא מפנה בערר (דרום) 6059/08 ברק נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה אשדוד, שם נקבע כי "אין מחלוקת כי ההיתר שניתן ונתקף אינו מאפשר חלוקה שכזו של הדירות, יתרה מזו, הוא לא מגלה תכנון המרמז על חלוקה שכזו". לעומת זאת, יכולה וגם חייבת המשיבה 1 להסתמך וליישם את ההלכה שנקבעה על-ידי בית המשפט העליון בפרשת יובל. בפסק דין זה נקבע כי במצב בו סבורים מוסדות התכנון כי אישור היתר ישמש בפועל ליצירת יחידת דיור נוספת, בניגוד לתכנית, ניתן אף לחייב הריסת בנייה שנבנתה בעבר בהיתר. קל וחומר שניתן להימנע מאישור היתר שטרם ניתן. תמיכה ברורה במדיניות המשיבה ניתן למצוא אפוא בפסק הדין בפרשת יובל וניתן להפנות גם לאמירתה הקצרה של השופט ברק-ארז שהצטרפה לפסק דינו המפורט של השופט עמית: "השיקול שעמד נגד עיניהן של הוועדות במקרה זה מבטא לכאורה מדיניות ראויה - הנדרשת להשפעתם של היתרי בנייה על גידול במספרן של יחידות דיור. הוספה של יחידות דיור דה-פקטו לסביבה שלא נעשתה בה הכנה מתאימה לכך עשויה לפגוע באיכות החיים של כלל התושבים בה". ניתן אפוא להבין ולקבל את התנגדות המשיב 2 ובהקשר זה נפנה להתנגדות בכתב ולטיעוניו בפנינו במסגרתם נטען כי העורר "עשה ככל העולה על רוחו לשם כיסו בלבד כמו עסק פרטי ולא בית מגורים, ללא התחשבות באלו שחיים מסביב ויצר עוגמת נפגש בעצם בניית בית דירות זה". על המשיבה 1 חובה לבחון טענות מעין אלה וכאשר מצאה אותן נכונות, בצדק דחתה את בקשת ההיתר. יובהר כי אין באמור כדי למנוע מהעורר להשיב מצב לתיקונו ולהגיש בעתיד בקשה מתוקנת. כאמור בפסק הדין בפרשת יובל במקרה מעין זה יש "לאזן בין זכות הקניין של מבקש ההיתר לבין דיני התכנון והבניה והאינטרס הציבורי". לפיכך אין בדחיית הבקשה, כפי שהוגשה, כדי למנוע הגשת בקשה בעתיד. מכאן, ככל שהעורר יבקש לבנות "קוטג הומגני", כטענתו בערר, באפשרותו יהיה לפנות בבקשה מתוקנת. בעת הזו, לא מצאנו כי טענה זו נטענת בידיים נקיות ולא מצאנו תמיכה לכך בבקשת ההיתר אשר, כאמור, יותר מרומזת על כוונה אחרת. לפיכך נדחה הערר. בניההכשרה בדיעבד (תכנון ובניה)היתר בניה