ערר על אישור שניתן להקלה במספר קומות

ערר על אישור שניתן להקלה במספר קומות רקע וטענות הצדדים שכונת רמות רכס (להלן: השכונה) היא שכונה חדשה בעיר באר שבע. על מרבית המגרשים שבשטח השכונה הוקמו בניינים ואולם קיימים מגרשים נוספים אשר הבנייה בהם אמורה להתבצע בטווח הנראה לעין. השכונה גובלת מצפון בכביש חדש ורב מסלולי ("כביש עוקף רמות"). שני המגרשים נשוא ערר זה ממוקמים בצפון השכונה, ברחוב האוזנר 53 ו-59, וגובלים בכביש עוקף רמות (המגרשים ידועים כגוש 38365 חלקה 18 מגרש 643 וחלקה 17 מגרש 644, להלן: המקרקעין). על המקרקעין ועל השכונה חלה תכנית מפורטת שמספרה 131/102/02/5, אשר פורסמה למתן תוקף ביום 19.12.2002 (להלן: התכנית). בהתאם להוראות התכנית, על המקרקעין ניתן להקים מבנים בני שש קומות (כאשר הקומה השישית מוגבלת לחצי קומה). בהתאם לנספח הבינוי המנחה שצורף לתכנית אמורים היו לקום בכל מגרש חמישה בניינים צמודים ומחוברים שבהם 56 דירות, ובסך הכל עשרה בניינים בהם 112 דירות. המשיבה 2 הגישה בקשה להקלות שהעיקרית בהן היא הקלה בגובה ובקומות. בהתאם לבקשה המבנים יהיו בני תשע קומות ויבנו באופן מדורג - חמש קומות מלאות וארבע קומות חלקיות מעליהן. כתוצאה מכך יוקמו פחות בניינים (8 במקום 10) והבניינים יבנו בנפרד ולא כמבנים מחוברים, כפי שנקבע בנספח הבינוי המנחה. העוררות הגישו התנגדות, אשר התמקדה בסוגיית ההקלה במספר הקומות ובטענה כי באלה יהיה כדי לשנות את אופי השכונה. המשיבה 1 קיימה שני דיונים ארוכים בבקשה במהלכם הובהרו היטב על-ידי הדרג המקצועי הנימוקים התומכים לשיטתם בבקשה. עיון בפרוטוקול הדיונים מעלה כי נימוקים אלה עמדו בבסיס החלטת הועדה המקומית, ואולם ההחלטה עצמה נעדרת נימוק כלשהו ומסתפקת בציון העובדה כי "חברי הועדה החליט לאשר את הבקשה". על החלטה זו הוגש הערר שבפנינו אשר עיקרו בטענה כי יש לבטל את ההקלה במספר הקומות, הן בהיותה סטייה ניכרת ומכאן חורגת מסמכות הועדה המקומית והן עקב הפגם בהפעלת שיקול דעתה של הועדה המקומית, נוכח העדר הצדקה תכנונית לאישור ההקלה ונוכח שינוי אופי השכונה הנובע מכך. יצויין, כי ההתנגדות והערר שלפנינו הוגשו בשם "נציגות תושבי שכונת רמות הרכס בבאר שבע", באמצעות העוררות שלפנינו. המשיבה 1 דנה בהתנגדויות לגופן ואף הקדישה לנושא שני דיונים ארוכים, האחד בועדת המשנה והשני במליאת הועדה. בכך ניתן מעמד לעוררות ואולם המשיבות הדגישו כי לשיטתן המעמד הוא לעוררות באופן אישי ולא נציגות הועד, אשר לשיטתן אינה רשאית להגיש התנגדות. בדיון בפנינו הסכימו הצדדים כי לא נכריע בשאלה זו ונדון בטענות לגופן כאילו הוגשו על-ידי העוררות באופן אישי. בתגובת המשיבה בכתב ובדיון בפנינו הציגה אדריכלית העיר בצורה רהוטה ומעמיקה את תפיסתה התכנונית לגבי האזור. במסגרת זו צויין שהתפיסה התכנונית שעמדה בבסיס התכנית היתה כי תיבנה שכונה גדולה נוספת מעבר לכביש עוטף רמות, הגובל כאמור במקרקעין. אף שהדבר טרם עוגן סטאטוטורית, באמצעות שינוי התכניות החלות, מדיניות הועדה המקומית היא כי במקום שכונה חדשה נוספת זו יוקם יער שישרת את תושבי שכונת רמות הרכס ואת כלל תושבי העיר באר שבע. לשיטת אדריכלית העיר שינוי זה רלוונטי לאופי הבינוי במקרקעין. לגישתה, תכנון ראוי יותר של הבניינים הסמוכים לכביש תומך בהגבהתם ללא שינוי זכויות, תוך יצירת ריווח טוב יותר ויצירת בניינים גבוהים יותר ויפים יותר שישפרו את הנראות, הן מכיוון הכביש והן מכיוון השכונה. אדריכלית העיר סבורה כי הבינוי המדורג המוצע תואם היטב עקרונות אלה. חזות הבניין מכיוון הרחוב הפנימי בשכונה תראה כמבנה בן חמש קומות, ואילו החזות מהכיוון החיצוני תהיה של בניין בן 9 קומות המהווה "דופן נאותה לכביש הרחב". לעומת זאת, סבורה אדריכלית העיר כי התכנון הקיים מבטא בנספח הבינוי תפיסה תכנונית ישנה יחסית של בנייה צפופה ונמוכה יחסית במבנה דמוי "חומה". לשאלת הועדה בדבר השלכות הרוחב של עמדה זו, הבהירה אדריכלית העיר כי בהתאם לתפיסה זו בכוונתה להמליץ על מתן הקלות דומות במגרשים הסמוכים הצמודים לכביש ומדובר בשני בניינים שיבנו על-ידי חברת י.ח דימרי וכן במספר בניינים שיבנו על-ידי מנהלת הדיור של משרד הביטחון. לעומת זאת הבהירה אדריכלית העיר כי לשיטתה אין בכך כדי להשפיע על הבנייה ביתר המגרשים הפנויים בשכונה, אשר אינם גובלים בכביש עוטף רמות. לטענות אלה השיבו העוררות בהרחבה, בכתב הערר שהוגש ובדיון בעל-פה. במסגרת זו נטען, כי הבנייה המוצעת חורגת ממרקם השכונה, המתאפיין בבנייה נמוכה, וכן מהסביבה הקרובה למקרקעין המתאפיינת בבנייה של 5-6 קומות וכן במבנים צמודי קרקע. לשיטת העוררות הבינוי שנקבע בנספח הבינוי עדיף על הבינוי המוצע, אשר יתנשא לגובה מעל לבנייני השכונה ויפגע בנוף, בצביון ובאופי השכונה. ועדת הערר קיימה דיון ארוך במעמד הצדדים בו שמענו את טענות הצדדים ובחנו את הוראות התכנית, בקשת ההיתר וההקלות שהתבקשו. מיד לאחר הדיון קיימה הועדה סיור במקרקעין, בנוכחות הצדדים. מכאן החלטתנו. דיון והכרעה נתייחס תחילה לטענת העוררות, כי נכון היה לכלול את ההצדקה התכנונית בהחלטה. אנו מקבלים טענה זו וכן את הטענה כי היעדר נימוק פוגם בהחלטה. אף שאיננו סבורים כי מוסד תכנון צריך להידרש בנימוקי החלטתנו לכל טענה, הרי שבענייננו היה על הועדה המקומית להסביר בצורה מפורטת יותר את ההצדקה התכנונית ולהתייחס לטענות העיקריות שהושמעו בהתנגדות. יחד עם זאת, עיון בפרוטוקול הדיונים מעלה בבירור כי ההחלטה התקבלה על בסיס עמדת הדרג המקצועי שפורטה בפרוטוקולים. לפיכך, אין מקום בנסיבות המקרה לדיון נוסף בועדה המקומית אשר קיימה, כאמור, שני דיונים ארוכים בבקשה. נדגיש, כי גם העוררות אינן מבקשות זאת. הטענה לסטייה ניכרת מתכנית חוק התכנון והבניה קובע כי הליך תכנוני נעשה באמצעות הכנת תכנית, פרסומה להתנגדויות ודיון בהתנגדויות. תפיסת העולם העומדת ביסודו של החוק הינה כי שיתוף הציבור בהליך התכנוני, על היבטיו השונים צריך, ככלל, להיעשות בשלב גיבושה של התכנית. לאחר מכן יינתן היתר בנייה התואם את התכנית שאושרה. זה הכלל ולצידו שני חריגים שנקבעו בחוק - שימוש חורג והקלה. חריגים אלו מאפשרים לוועדה המקומית לשנות את התכנון החל על המקרקעין וזאת שלא באמצעות הכנת תוכנית, אלא במסגרת הליך הרישוי. חריג ההקלה, הוא הרלוונטי לענייננו, נקבע בסעיף 147 לחוק התכנון והבניה התשכ"ה-1965 (להלן; החוק). בסעיף זה נקבע כי: "הועדה המקומית רשאית לתת הקלה למבקש היתר". חריג זה נקבע במטרה לאפשר, במקרים המתאימים, הוצאת היתר במציאות התכנונית המשתנה, תוך ביצוע שינויים מסויימים. לגבי שינויים אלה ניתנה האפשרות לפעול בהליך של הקלה מתכנית, אשר הינו קצר יותר ופשוט יותר מהליך של שינוי תוכנית. על הצורך במוסד ההקלה עמדה דעת הרוב בענין ע"א 6291/95 בן יקר גת חברה להנדסה ובניין בע"מ נ. הועדה המיוחדת לתכנון ולבניה מודיעין, פ"ד נא(2), עמ' 827: "האפשרות ליתן הקלות מאפשרת להתחשב במציאות זו. היא מאפשרת גמישות. היא מאפשרת התאמה של ההחלטה האינדיוידואלית בענין פלוני למציאות המשתנה. היא מקנה לרשות אפשרות להתיר, מקום בו הדבר מתחייב ואפשרי, סטייה מן התכנית הקיימת (בג"צ ‎235/76 הנ"ל, בעמוד ‎583)." המחוקק ומחוקק המשנה נדרשו לסוגיית היקף הסמכות וקבעו מגבלות, במישור הסמכות, על הפעלתה. לשם כך נקבע בסעיף 151(א) לחוק כי ניתן לאשר הקלה במקום בו אין מדובר "בסטיה ניכרת מתכנית החלה על הקרקע או הבנין". בסעיף 151(ב) קבע המחוקק כי תוספת לשטח הכולל המותר לבניה היא סטיה ניכרת וכי ניתן לקבוע בתקנות "מה עוד ייחשב כסטיה ניכרת לענין סעיף זה". היקף המונח סטייה ניכרת ומכאן היקף סמכות ההקלה קבועים בתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), השס"ב-2002 (להלן: התקנות או תקנות סטיה ניכרת). התקנות כוללות הוראות שונות, מהן בדרגת פירוט (קונקרטיזציה) גבוהה במיוחד. חריגה מהוראות אלה תהווה חריגה מסמכות. כדוגמא לכך ניתן להביא את תקנות 5 עד 7 העוסקות בחריגה מקווי בניין. באשר להקלות בתוספת קומות, נקבע בתקנה 2(8)(ב) הסדר מפורט. בהתאם להסדר זה, אשר קובע את גדר הסמכות, נקבע מספר הקומות המרבי שניתן לאשר בהתאם למספר הקומות המותר בתכנית ללא הקלה. בענייננו, רלוונטית ההוראה שלפיה ניתן להוסיף בהקלה שלוש קומות במבנים שלגביהם מספר הקומות המאושר בתכנית הוא חמש עד תשע (כמובן, כי מדובר אך ורק בתוספת קומות ללא שינוי בזכויות הבנייה). בנוסף להוראות אלה נקבעו בתקנות גם נורמות פתוחות יותר הקובעות מבחן בעל מרקם תכנוני פתוח למונח סטייה ניכרת. ההוראה הנורמטיבית הכללית הקבועה בתקנות בהקשר זה, היא תקנה 2(2) הקובעת כי "בניה המשנה את אופיה של הסביבה הקרובה" היא בגדר סטיה ניכרת. בדומה ולענין הקלה במספר קומות, קובעת תקנה 2(8)(א), כי תנאי לתוספת קומות בהקלה הוא כי הבנין "משתלב בסביבה הקרובה". להבדיל מחריגה מההוראות הקונקרטיות הקבועות בתקנות, נורמות מעין אלה קובעות מבחן תכנוני ("השתלבות בסביבה הקרובה"), אשר יישומו נתון לשיקול דעת מוסדות התכנון ומכאן שניתוח העמידה בהן משלב סוגיית סמכות וסוגיית שיקול דעת. בענייננו, אין מחלוקת בין הצדדים כי הבקשה להיתר נשוא הערר אינה מבקשת לשנות את זכויות הבנייה. כן אין מחלוקת כי בהתאם לתקנות סטייה ניכרת ההקלה המבוקשת אינו חורגת מתקנה 2(8)(ב) לעיל. כאמור, תקנה זו קובעת במפורש כי לגבי מבנים שגובהם בתכנית 6 קומות ניתן להוסיף בהקלה שלוש קומות. כך מבקשת המשיבה 2 בענייננו. עם זאת, לשיטת העוררות מדובר בסטייה ניכרת, בניגוד לתקנה 2(2) ולתקנה 2(8)(א), מאחר שההקלות משנות את סביבתו הקרובה של המקרקעין והבנין אינו משתלב, לטענתן, בסביבה. לאחר שבחנו את התכנית החלה ואת תבנית הבנייה בשכונה כולה, אשר הומצאה לנו במפה על-ידי העוררות, ולאחר שביקרנו בשכונה, איננו סבורים כי מדובר בהקלה המשנה את הסביבה או החורגת מגובה הבנייה באזור באופן המהווה סטייה ניכרת. ענייננו, כאמור, במבנה האחרון בשכונה הגובל בכביש ראשי, הוא כביש עוטף רמות. כאמור, גם בהתאם לתכנית החלה הבנייה המאושרת במקרקעין גבוהה מיתר השכונה, אם כי בקומה אחת בלבד. בהגבהת המבנה בקומות חלקיות נוספות אין לדעתנו כדי לשנות את אופי השכונה, המאופיינת במבני מגורים בעלי מספר קומות. דברים אלה היו נכונים אף לו השכונה כולה היתה בנויה, בהתאם לתכנית, עד חמש קומות, שכן מדובר במבנים הסוגרים את השכונה, ואולם הם נכונים במיוחד שעה שגם בלב השכונה קיימים מבנים גבוהים יותר, שהוקמו או שיוקמו תוך מתן הקלות (בהם בניינים בני חמש, שש, שבע ושמונה קומות). בנייה זו היא חלק ממרקם השכונה ולאורה יש לבחון את הבקשה נשוא ערר זה. עוד נציין כי איננו מקבלים את טענת העוררות כי מדובר בשכונה המתאפיינת בבנייה נמוכה. מבנים בני חמש ושש קומות אינם מבנים נמוכים וכאשר לצידם נבנים גני ילדים וקוט'גים בני קומה אחת, הרי ממילא מכירה התכנית בהפרשי גובה בין הבניינים והדבר מקובל בסביבה אורבנית (עת"מ 1190/08 בקת - תושבים למען השכונה גבעת גאולה נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ולבניה תל אביב, ). . מישור שיקול הדעת - הטענה כי לא נכון לאשר את ההקלות מובן עם זאת, כי סמכות לחוד ושיקול דעת לחוד. בעובדה שניתן לאשר את ההקלות אין כדי להעיד שראוי לאשרן. בהקשר זה יש לבחון הן האם ראוי לאשר את המוצע מן הבחינה התכנונית, או שמא נכון לקבל את טענת העוררים כי יש לדחות את הבקשה ולהפנות את המשיבה 2 להליך של שינוי תכנית. בהקשר לשיקולים העקרוניים נחזור על הדברים משנקבעו על-ידי ועדה זו בערר (דרום) 6055/08 איתן כחל נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה אשדוד: "מוסד ההקלה הינו מוסד חשוב שיש לשמרו על מנת לשמור על גמישות ויעילות תכנונית, עם זאת יש להיזהר על מנת שמוסד זה לא יטשטש את ההפרדה בין הליך התכנון להליך הרישוי ויהפוך למסלול עוקף תכנון תוך פגיעה בסביבה ובשכנים.עוד חשוב לציין, כי במסגרת תיקון 43 לחוק התכנון והבניה הוסמכה הוועדה המקומית לאשר תוכנית בניין עיר בכל ענין אשר ניתן לאשרו בהקלה. תיקון זה, לעמדתנו, הפחית במקצת את הצורך בהליך ההקלה, היות וזה הנזקק לשינוי התכנית הקיימת (במסגרת השינויים המותרים בהליך של הקלה), אינו נדרש עוד להליך תכנוני, שנדון ברמה המחוזית ועלול לקחת זמן רב, אלא יכול לאשר שינוי זו במסגרת תוכנית נקודתית בסמכות הוועדה המקומית." ועדות הערר ובהם ועדת ערר זו עמדו בהרחבה בפסיקותיהם על השיקולים שעל מוסד התכנון לבחון בדיון בבקשת הקלה (ערר כחל לעיל). למותר יהיה להרחיב בענין נוכח פסיקה מנומקת זו ולפיכך נסקור שיקולים אלה בקצרה. הצדקה תכנונית: על מנת לאשר הקלה, על מוסד התכנון להשתכנע בראש ובראשונה כי קיים טעם תכנוני להקלה המבוקשת, כלומר כי זו משרתת מטרה תכנונית לגיטימית. עצימות ההקלה: הפער בין ההקלה המבוקשת לבין המצב התכנוני המאושר. מועד התכנון המאושר: ככל שהתוכנית החלה על המקרקעין ישנה יותר, תהיה הצדקה גדולה יותר לאישורה של ההקלה. הפגיעה בצדדים שלישיים: ככל שתמצא פגיעה מעין זו, יש לאזן בין ההצדקה התכנונית ובין הפגיעה בצדדים שלישיים אשר הסתמכו על הוראות התכנית החלה. הנה כי כן, טרם מתן הקלה יש לבחון את מכלול השיקולים הרלוונטים בהתאם לדין ולפסיקה. הקלות אינן יכולות להינתן כ"סטנדרט" ובהקשר זה אנו מקבלים את טענות העוררות שלפיה אמירה זו של הועדה המקומית, בתגובתה בכתב לערר אשר התייחסה להקלות שניתנו בעבר בשכונה, מבטאת תפיסה שגויה ומנוגדת לדין. מכל מקום, במקרה דנן לא יכול להיות חולק כי במסגרת הדיונים שנערכו נשקלו על-ידי הועדה המקומית כלל השיקולים ונשמעו כלל הטיעונים. נפנה לבחינת שיקולים אלה. מבחינת ההצדקה התכנונית, אנו מקבלים את טענת המשיבה 1 כי זו קיימת בנסיבות המקרה. במסגרת הוראות התכנית נקבעה הוראה המאפשרת בניית מבנה בן שש קומות בחזית השכונה בה ממוקם המקרקעין, זאת כאשר ביתר השכונה הותרה בנייה עד חמש קומות. הוראות התכנית קבעו אפוא את העקרון שהנחה את המשיבה 1 שלפיו המבנים במיקום זה צריכים להיות גבוהים יותר. בהתחשב בכך, מימוש העקרון באמצעות הקלה תוך הגבהת המבנה בשלוש קומות נראה בעינינו כאפשרות סבירה. בנסיבות בהן מדובר בבניינים הקיצוניים בשכונה ניתן להתייחס גם לרצון לשפר את מראה הבינוי כהצדקה תכנונית. בהקשר זה נראה אכן כי הבינוי המוצע, אשר מצמצם את התכסית ויוצר דירוג בבנייה, עדיף מהבינוי שהוצע בנספח הבינוי אשר יצר חיבור בין הבניינים כגוש אחד. בנוסף, אנו מקבלים את טענת המשיבה 2 שלפיה הצדקה תכנונית נוספת נובעת מהגדלת השטחים הירוקים שסביב המבנים. זאת ועוד, בהתאם לבינוי שנקבע בנספח הבינוי, מבנה הבתים המחובר יצר מצב בו הגינה מצויה בין המבנים המחוברים (כפטיו). לעומת זאת, התכנון המוצע מציע כי גינות הבתים יהיו חשופות בהרבה ומכאן שבהיבט זה דומה שיש שיפור בבינוי מבחינת כלל תושבי השכונה. מבחינת עצימות ההקלה, הרי יש לזכור כי על אף שמדובר בהקלה מקסימלית בגובה, הרי לא אושרו הקלות במספר יחידות הדיור. במסגרת זו הובהר בדיון בפנינו כי הקלות מעין אלו התבקשו בשלבים מוקדמים, ואולם המשיבה 1 סברה, תוך התחשבות באופי השכונה ועמדת התושבים, כי אין מקום להוספת יחידות דיור נוספות. עם זאת וגם בהתחשב בכך, מובן כי הקלה מקסימלית במספר הקומות צריכה להיחשב כהקלה בעצימות שאינה נמוכה. בנוסף השתכנענו כי הגם שאין מדובר בתכנית ישנה מאוד, הרי תכנית שאושרה בשנת 2002 ושהליכי התכנון שקדמו לה בוצעו בשנות התשעים, אינה בגדר תכנית חדשה. בענייננו חלוף הזמן הביא עימו גם תפיסה תכנונית חדשה. אנו מקבלים את טענת אדריכלית העיר, כי בינוי צפוף של בניינים מחוברים בגבול השכונה אינו מאפיין תפיסה תכנונית עדכנית. לעומת זאת, לא העלו העוררות בענייננו טענה קונקרטית הקשורה לנזקים תכנוניים לצדדים שלישיים דוגמת הצללה, חסימת נוף וכדומה. במקום זאת טענו העוררות לפגיעה כללית בציבור תושבי השכונה. באשר לטענתן הכללית של העוררות כי באישור ההקלה יהיה כדי לפגוע באופיה של השכונה, נציין כי מדובר במילא בשכונה צפופה למדי שאינה מאופיינת, ככלל, בבתים חד קומתיים. כאמור, טענת העוררות כי הגבהת הבניינים הקיצוניים בשכונה תשנה את אופיה אינה מקובלת עלינו. מכל מקום ובמישור הפעלת שיקול הדעת לגבי היבטים כללייים מעין אלה של פגיעה בכלל התושבים, מן הראוי לתת לעמדת הועדה המקומית משקל משמעותי. כאמור, בענייננו, סבורה הועדה המקומית כי ההקלה תיטיב עם כלל תושבי השכונה ולא תפגע בהם. נציין, כי נוכח הכוונה המסתמנת לאפשר הקלות דומות למגרשים הסמוכים הגובלים בכביש עוטף רמות, התלבטנו אם לא נכון לפעול לשם כך בדרך של תכנית בסמכות מקומית. תשובת הועדה המקומית בהקשר זה היתה כי עוצמת השינוי אינה מצדיקה הליך מעין זה, אשר במציאות הקיימת עלול לארוך זמן. לשם קבלת החלטה בהקשר זה בחנו את השלכות ההקלה, במקרה דנן, על בקשות נוספות. משמצאנו שהשלכותיה מוגבלות למספר בניינים, מצאנו לנכון לקבל את עמדת המשיבה 1, וזאת בשים לב לכך שלא הוגשו התנגדויות בהן עלו טענות לפגיעה קונקרטית בצדדים שלישיים. לסיכום, השתכנענו כי קיימת הצדקה תכנונית לשינויים שהתבקשו ולעומת זאת לא הצביעו העוררות על נזק תכנוני קונקרטי לצדדים שלישיים. לפיכך איננו מוצאים לנכון לשנות את החלטת המשיבה 1. יודגש, כי החלטה זו מתייחסת לבניינים נשוא הערר בלבד. אכן, את ההצדקה התכנונית שבבסיס ההחלטה ניתן יהיה להחיל גם על המגרשים הספורים הצמודים, ואולם בחינת הקלה לעולם מתבצעת תוך בחינת השיקולים לגבי המגרש ותוך מתן משקל חשוב לפגיעה הקונקרטית בצדדים שלישיים. לפיכך נדחה הערר. בנסיבות המקרה לא מצאנו לנכון להיענות לבקשת המשיבות להטלת הוצאות על העוררות. עוררות אלה פועלות בהתנדבות לקידום השכונה ואף שאנו מוצאים לנכון לדחות את טענותיהן, התרשמנו מאוד מכנות מאמציהן וטענותיהן. 1 הקלה (תכנון ובניה)ערר