קצין התגמולים הגיש ערעור על החלטת הועדה הרפואית שקבעה למשיב דרגת נכות מיוחדת בשיעור של 100% +לאחר שבקשתו זו נדחתה על ידי ועדה רפואית מיום 22.10.12. דרגת הנכות המיוחדת נקבעה לפי תקנות הנכים (כללים לקביעת נכות מיוחדת) (להלן: "תקנות הנכות המיוחדת") וטענת קצין התגמולים כי אין המקרה נופל במסגרת תקנות אלו. 2. המשיב , יליד 1963 נפגע במספר אירועים במהלך שירותו בקבע, לרבות בתאונת דרכים משנת 2000 בה נפגע בצוואר, ראש ועמוד שדרה מותני. בשל כאבים טופל בסטרואידים. המשיב סבל מכאבים במפרקי הירך. בשנת 2002 עבר ניתוחים להחלפת מפרקי הירכיים בצד שמאל ובצד ימין. בהמשך חלה החמרה בכאבים במפרקי הירכיים. המערער מתהלך בעזרת קביים ומתנייד בכסא גלגלים. למשיב נקבעו בגין פגיעות שונות הנכויות הבאות: 5% בגין פגיעה שורשית ללא הפרעה בהליכה או בעמיד 32(7)א'. 10% ליקוי שמיעה עם טנטון לפי סעיף 72(ג). 5% ליקוי שמיעה בתדרי דיבור לפי סעיף 72(א' ב' 1). 10% בגין הגבלה קלה בתנועות עמ"ש לפי 37 2 ג' III. 1% כאבים בקרסול ימין לפי פרט 35 (4) א'. 1% כאבים בצוואר ללא הגבלה תפקודית לפי סעיף 37 2 א' I. 1% בגין בעיות בזיקפה לפי פרט 24(9) א' - מחצית ע"ח השירות. 1% בגין הפרעה בשלפוחית השתן על רקע נוירולוגי סעיף 23 2 א'/ I. 50% מ.א. החלפת פרק ירך שמאל סעיף 48 (1) ב' 50% מ.א. החלפת פרק ימין סעיף 48 (1) ב' 10% צלקות בברכיים 75 א' 3. 20%PTSD סעיף 34 א' ג'. 1% קיצור רגל ימין ב - 2 ס"מ. 1% הגבלה בתנועות כתף שמאל 41 (5)א'. 1% כאבים בכתף ימין לפי פרט 35(4)א'. 1% כאבים במרפק ימין לפי פרט 35(4)א' 1% כאבים במרפק שמאל פי פרט 35(4)א'. 1% אוסטיאופורוזיס מעבדתי לפי פרט 35 5 א'. 30% עבור דלקת כיב בתריסריון בצורה בינונית (זמני) לפי פרט 12 (3) ב' III. נכותו הכוללת הגיעה לסך של 100%. 3. ביום 15.11.11 פנה המשיב לקצין התגמולים על מנת שיוכר כנכה בדרגה של 100%+ בגין מגבלותיו בשימוש בגפיים התחתונות . המשיב הופנה לאחר שיחה עם ראש אגף שיקום נכים לועדות הרפואיות. המשיב הצטייד בחוות דעת של ד"ר דניאל לוין מיום 16.10.12 אשר הוגשה לועדה הרפואית המחוזית שהתכנסה. המומחה מטעם המשיב קבע כי שהמשיב אינו מסוגל לעשות שימוש כלשהוא ברגליו, עליו להתנייד בעזרת קביים או כיסא גלגלים , וכך הוא מתנייד מזה 12 שנים. ד"ר לוין ראה בהעדר עצמאות זו זהות לנכה קטוע רגליים, אשר מתהלך על פרוטזה בלבד ולכן לדעתו יש להכיר בנכות בדרגה של 100% + לצמיתות. 4. ועדה מחוזית מיום 22.10.12 קבעה כי מצב הנכות איננו מתאים לקטיעה פונקציונאלית. 5. המשיב ערער לוועדה רפואית עליונה וחזר על בקשתו כי יוכר בדרגה של 100% + (נכות מיוחדת). הועדה הרפואית העליונה התכנסה ביום 20.2.13 לדון בעניינו של המשיב. הועדה שמעה את טענות המשיב על כך שיש החמרה בכאבים בשתי הרגליים. המשיב חזר ותאר שעבר ניתוחים של החלפת פרקי הירכיים, כי הוא סובל מאוסטיאופורוזיס , כי עבר ניתוחי השתלה בשתי הרגליים, השתלים התרופפו. המשיב ציין כי הוא מתהלך עם קביים למרחקים של 10 מ'. הועדה בדקה את המשיב וקבעה כי בבדיקת מפרקי הירכיים טווח התנועות - יישור מלא. כיפוף -90 מעלות , סיבוב חיצוני - 30 מעלות , סיבוב פנימי - 10 מעלות מלווה בכאב, אבדוקציה - 10 מעלות. בצילומי רנטגן של מפרקי ירכיים מיום 15.1.13, נמצא אוסטאוליזוס סביב המשתלים הפמוראליים ולא נראתה התרופפות של המשתלים האצטבולאריים. הועדה עיינה בחוות הדעת של ד"ר לוין ובסיכומי בקור במרפאת המפרקים בבית החולים רמב"ם מיום 22.3.12 , 6.5.12, 15.1.13. הועדה חזרה וציינה את דברי המערער כי ניידותו מוגבלת ל - 10 מ' בלבד בתחום הבית וניידותו מחוץ לבית מוגבלת לכיסא גלגלים. הועדה הרפואית העליונה קיבלה את מסקנתו של ד"ר לווין וקבעה נכות מיוחדת (100% +) לפי תקנות הנכים (הכללים לקביעת דרגת נכות מיוחדת) תשכ"ו - 1965, מבחן 5 (א)(4ב). 6. המערער טוען כי אין מצבו הרפואי של המשיב עונה לקריטריונים שנקבעו במבחן הנכות שנזקף לזכותו. המשיב טוען, כי מצבו הפונקציונאלי מתאים למצב של קטיעה פיזית ולכן יש לראות אותו כנכלל במסגרת המבחן שנקבע על ידי הועדה הרפואית העליונה. 7. תקנות הנכים (הכללים לקביעת דרגת נכות מיוחדת) תשכ"ו - 1965 קובעות במבחן 5 (א)(4ב) כדלקמן : (4ב) קטיעת גפה תחתונה אחת שנקבעה לה דרגת נכות של 50% או יותר, בצירוף פגיעה בגפה תחתונה שניה שנקבעה לה דרגת נכות לצמיתות של 50% או יותר, כאשר הפגיעה האמורה גרמה לאובדן מוחלט של תפקוד אותה גפה. דהיינו, דרישות התקנה : גפה תחתונה אחת קטועה + גפה שניה פגועה ברמה של אובדן מוחלט של תפקוד. תקנות הנכות המיוחדת הותקנו מכוח סעיף 7ב' לחוק הנכים (תגמולים ושיקום) - תשי"ט 1959 הקובע כי לנכה שדרגת נכותו אינה פחותה מ - 40% ישולם בנוסף לתגמולו סכום חודשי למימון צרכים מיוחדים הנובעים מנכותו, כפי שייקבע בתקנות. תקנות הנכות המיוחדת אשר הותקנו מגדירות מצבים מסוימים, אשר בגינם ניתן לקבוע דרגת נכות מיוחדת . נכים אלו יהיו זכאים להטבות כספיות נוספות מתוך התקציב הקבוע לאגף שיקום הנכים , וזאת מעבר לזכאות הרגילה הניתנת לדרגות הנכות השונות. 8. סמכות ההחלטה לועדה הרפואית - סעיף 2 לתקנות הנכות המיוחדת קובע כי ועדה רפואית שמונתה לפי סעיף 10 לחוק הנכים (תגמולים ושיקום) התשי"ט - 1959 היא זו המוסמכת לקבוע דרגת נכות מיוחדת לנכה. על החלטה כזו ניתן לערער בפני ועדה רפואית עליונה. 9. רשימה סגורה של מצבים - סעיף 5 לתקנות הנכות המיוחדת מגדיר רשימה סגורה של מצבים בגינם תקבע נכות מיוחדת. לדוגמא: שיתוק מלא בשתי הגפיים התחתונות; שיתוק מלא בחצי הגוף; שיתוק בארבע גפיים; קטיעת שתי גפיים תחתונות ; קטיעת שתי גפיים עליונות. סעיף 5(א)(4ב) מתייחס למצב שבו קיימת קטיעת גפה תחתונה אחת שנקבעה לה דרגת נכות של 50% בצרוף פגיעה בגפה תחתונה שניה שנקבעה לה דרגת נכות לצמיתות של 50% או יותר. כאשר הפגיעה האמורה גרמה לאובדן מוחלט של תפקוד אותה גפה. הלשון הברורה של התקנה דורשת מצב של קטיעה בגפה אחת, כאשר לגבי הגפה השניה נדרש מצב של פגיעה שגורמת לאובדן מוחלט. על פניו, אין מצבו של המשיב נכלל במסגרת הקריטריונים לנכות מיוחדת, כפי שנקבעו. א. לשון התקנה - מלשון התקנה עולה באופן ברור כי תקנות הנכות המיוחדת יודעות להבדיל בין מצב של קטיעה פיזית לבין מצב של פגיעה המביאה לאובדן מוחלט של תפקוד הגפה, מה שמכונה על ידי המשיב בערעור זה "קטיעה פונקציונאלית". אם רצה מתקין התקנות להתייחס למצב בו מוענקת נכות מיוחדת בעבור פגיעה שאיננה קטיעה, היה כותב זאת במפורש , כפי שדקדק במושגים המופיעים במסגרת תקנה 5. ראו לדוגמא התייחסות מתקין התקנות לנכות מיוחדת בגין עיוורון, שם נרשם "עיוורון מלא או מעשי" והוגדר בהמשך מהו עיוורון מעשי. אם רצה מתקין התקנות להתייחס ל"קטיעה מעשית" או "קטיעה פונקציונאלית", יכול היה לעשות שימוש במושגים אלה , כפי שהוא עושה שימוש במושגים האלה במסגרת ההתייחסות לעיוורון. וראו דברי המחבר אהרון ברק בספרו "כללי הפרשנות (חקיקה) עמ'97 - "נמצא, כי נקודת המוצא לכל בחינה פרשנית היא לשון החוק, היא קובעת את המסגרת אשר בתוכה תפעל התכלית החקיקתית. המשמעות הלשונית של החוק קובעת את גבולות הפרשנות". ןכו ראו בגץ 5503/94 סגל נ. יושב ראש הכנסת (1.9.97)- "כאשר לשון הנורמה אינה סתומה, וניתן לעמוד על המטרה שעמדה ביסוד החקיקה, אין הצדקה לסטות מהמשמעות הלשונית, אשר עולה בקנה אחד עם תכליתה של החקיקה, בשם עקרונות היסוד. שאם לא כן, עולה החשש כי אין אנו מפרשים נורמה אלא יוצרים נורמה תחתיה". ב. העדר סמכות להתאמת מבחנים בולט לעין כי תקנות הנכות המיוחדת אינן כוללות בתוכן סעיף הנותן סמכות לועדה הרפואית "להתאים" מבחנים המופיעים בתקנות למצב נתון, אם אותו מצב נתון אינו מתאים לנוסח המילולי של המבחן. מתקין התקנות ידע לעשות זאת כאשר מצא לנכון. ראו לדוגמא תקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגת נכות) התש"ל 1969, שם קובע סעיף 11 אפשרות להתאים לנכה בפגימה מוכרת , פגימה שאינה נקובה בתוספת על דרך ההשאלה ממבחן דומה. נושא התאמת המבחנים מפורט , קבועים בו כללים לביצוע על מנת לשמר אחידות בין הועדות השונות בהתייחסות לנושא ההתאמה. מהעדרו של סעיף התאמה בתקנות הנכות המיוחדת ולאור תכלית התקנות - יש להסיק את המשמעות המשפטית שהיא כי אין סמכות לוועדה רפואית או לוועדה רפואית עליונה לבצע לפי שיקול דעתם התאמה או שיוך של מבחן הקיים בתקנות הנכות המיוחדת למצב פגימה שאינו עונה בצורה דווקנית על הקריטריונים הקבועים בתקנות. ראו רע"א 6846/03 אהרון רואי נ' קצין התגמולים שם נידון מקרה בו ועדה רפואית העניקה דרגת נכות של 100% + בשל "הצרוף של כל הפגימות". למערער שם הייתה נכות של 80% בגין קטיעת ירך ימנית בפרק הירך, 31% נכות בגין שיתוק הפרינאוס ושבר בעצם המסרק החמישי בכף רגל שמאל ועוד 20% בגין צלקות נרחבות באזורים מרובים שאלו לא שויכו דווקא לרגל שמאל. התיק הוחזר לוועדה הרפואית על ידי הממונים בטענה שאין המצב תואם את דרישות התקנות וועדה רפואית עליונה שינתה החלטתה. בית משפט מחוזי החזיר את הדיון לועדה רפואית עליונה בשל פגמים מסוימים שנפלו בהליך. המערער בקש מבית המשפט העליון לקבוע כי ההחלטה הראשונה של הועדה הרפואית, זו המעניקה לו דרגת נכות מיוחדת של 100%+, צריכה להשאר על כנה, אך בית המשפט העליון דחה את ערעורו, ואישר את החלטת המחוזי שהורה להחזיר את הדיון לוועדה רפואית עליונה על מנת שתיתן הזדמנות שימוע לנכה ותפעיל שיקול דעתה לענין דרגת הנכות. ג. תכלית התקנות לנכות מיוחדת תקנות הנכות המיוחדת הותקנו על מנת לקבוע קבוצת זכאים אשר יהיו זכאים להטבות נוספות מתוך קופת התקציב של אגף שיקום נכים. הרשימה היא רשימה סגורה, ובאה לייחד דרגת פגיעה מסוימת כזכאית למתן ההטבות הנוספות. ברגע שהנושא מושאר לשיקול דעת ועדה רפואית גם כאשר הנפגע איננו עונה מילולית לקריטריונים, נפתח פתח להכנסת קבוצה נוספת ורחבה יותר של נפגעים למסגרת התקנות. המשמעות של הוספת נפגעים נוספים - מרוקנת למעשה מתוכן את תקנות הנכות המיוחדת וחוטאת לתכליתן בשתיים: (1) על אף קיומה של רשימה סגורה, הפעלת שיקול דעת על ידי ועדה רפואית מחוץ לקריטריונים הדווקניים מביאה להרחבת הקבוצה הזכאית להטבות מיוחדות ונוספות. כזכור, מדובר בקופה מתוקצבת ומוגבלת שאמורה לשרת את כלל הנכים המוכרים. מדובר בחוק סוציאלי שאמור להתחשב במכלול נתונים. הקופה הציבורית אשר אמורה ליתן מענה לכלל הנכים, דלה. לפיכך, מתקין התקנות איזן בין שיקולים שונים וקבע קבוצה ייעודית ומוגדרת הזכאית להטבות נוספות. כל הרחבת קבוצת הזכאים להטבות מיוחדות גורעת מהקופה המשותפת לכלל. (2) מאחר ולא נקבעה זכות לשיקול דעת הועדה לקביעת התאמות שונות של מצבי פגיעה למבחני הנכות המיוחדת, לא נקבעו גם קריטריונים ויש חשש גדול להעדר אחידות ושוויון בפעילות הועדות הרפואיות בהתייחסות למקרים דומים, אם אכן יבצעו התאמות כאלה ואחרות. בהחלט ייתכן שוועדה מסוימת תכליל נכה במסגרת נכות מיוחדת בעוד שוועדה אחרת תקבע שאין לכלול אותו - והכל בגלל העדר קריטריונים לשיקול דעת ולביצוע התאמות, באשר הן. יש חשיבות עליונה לאחידות, על מנת לשמור על שוויון בין המקרים השונים. סטייה מהתקנות במקרה אחד, יכולה לפתוח פתח לטענות רבות ונוספות מצד צדדים שלישיים שלא הוכללו, כשהמקרה שלהם דומה. ד. האם פגיעה בזכות מהותית של המשיב המשיב מוכר כנכה בדרגת נכות גבוהה במיוחד , של 100%, כפי שמראה הרשימה שנסקרה לעיל. למשיב מגיעות הזכויות כפי שמגיעות לכל נכה בדרגת נכות כזו. העובדה שאיננו נכלל במסגרת המבחנים של נכות מיוחדת, איננה ממעיטה ממצבו הקשה. הקביעה היחידה היא שאיננו זכאי להטבות נוספות המוענקות לקטועי גפיים, משותקים בחצי גוף, נכי פגיעות ראש ועיוורים מכח תקנות הנכות המיוחדת. ברור שעדיף היה - הן לכלל הנכים והן לגופים המטפלים במתן ההטבות -שהקופה המיועדת לכך הייתה בלתי מוגבלת בסכום. אך בהיותה מוגבלת בסכום- נדרש מדרג מסוים על מנת שיווסת בין היקף התשלומים הניתנים למי מהנכים. אמנם, אי שיוכו של המשיב למסגרת הנכות המיוחדת לא מזכה אותו בהטבות על פי תקנות הנכות המיוחדת, אך בהיותו נכה בדרגת נכות של 100% וזכאי להטבות מרובות ככזה, ניתן לומר שלא נפגעת כל זכות מהותית של המשיב. לאגף השיקום נהלים פנימיים להטבות שונות, אשר גם מכוחם ניתן לשקול עזרה נוספת למשיב, ככל שהוא עומד בקריטריונים הקבועים שם. לסיכום אמור לעיל, עולה כי קריאת סעיפי המבחן בתקנות הנכות המיוחדת צריכה להיות כלשונן. אין המשיב עומד בדרישות תקנה 5 א (4ב) לתקנות הנכות המיוחדת ולכן איננו זכאי לדרגת נכות של 100%+. 10. אין צו להוצאות. צבארפואהקצין התגמוליםועדה רפואית (ערעור)ערעורועדה רפואית