ערעור על החלטה שלא להורות על ביטול צו הריסה מנהלי ביום 04/09/12 הוציא המשיב צו הריסה מנהלי, המורה על הריסת תוספת בשטח של 10 מ"ר, אשר נבנתה שלא כחוק בדירת המערערים (להלן: "צו ההריסה המנהלי"). 3. המערערים הגישו בקשה לביטול צו ההריסה המנהלי, אולם בקשתם נדחתה, לאחר שבית המשפט קמא שמע את עדויות העדים שזומנו על ידי הצדדים, בחן את טענותיהם ושוכנע כי התמלאו כל התנאים להוצאת הצו ולא נפלו בו פגמים מהותיים, המצדיקים ביטולו. 4. על החלטה זו, כאמור, משיגים בפני המערערים, וחוזרים על הטענות שהעלו בפני בית המשפט קמא. דיון והכרעה: 5. סעיף 238א לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה - 1965 מסמיך את יו"ר הוועדה המקומית לצוות בכתב, על הריסתו של בניין שהוקם, או התחילו להקימו ללא היתר, בסטייה מהיתר או מתכנית "ובלבד שהוגש לו תצהיר חתום ביד מהנדס הועדה המקומית או מהנדס הרשות המקומית או מהנדס אחר או אדריכל, שאחד מהם הסמיכו לכך, המציין כי - (1) לפי ידיעתו הוקם הבניין ללא היתר או שהבניין חורג ובמה הוא חורג; (2) לפי ידיעתו לא נסתיימה הקמת הבנין או שנסתיימה לא יותר משישים ימים לפני יום הגשת התצהיר; (3) ביום הגשת התצהיר, אין הבנין שלגביו מבוקש הצו מאוכלס או שהוא מאוכלס תקופה שאינה עולה על שלושים ימים". 6. על פי סעיף 238א(ח) לחוק התכנון והבניה לא יבטל בית המשפט צו הריסה מנהלי, אלא אם הוכח לו שהבנייה שבגללה ניתן הצו בוצעה כדין, או שביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת. 7. ההלכה הרחיבה והוסיפה כי בית המשפט מוסמך להתערב גם מקום בו הוכח כי נפל פגם בהוצאת הצו הפוגם בתוקפו. "העילות הנ"ל אשר על יסודן ניתן לבטל או להתלות צו הריסה מנהלי מתיחסות לטעמים הקשורים לסיבות אשר על יסודן ניתן צו ההריסה. כמוזכר לעיל לא ניתן צו ההריסה אלא אם הוקם בניין חורג לרבות בניין ללא היתר או בסטייה מהיתר או מתוכנית. אם מסתבר כי נפלה טעות ואין המדובר בבנין חורג כאמור לעיל אלא בבניה שבוצעה כדין מתבטל בכך היסוד המהותי של צו ההריסה. אשר לעילה האפשרית השניה הרי זו נובעת מהגיון קיומה של הסמכות לתת את הצו אשר טרם נדון בערכאה שיפוטית כלשהיא. כוונת המחוקק היתה שתימנע קביעת עובדות מוגמרות ואם אין סכנה כאמור הרי ממילא נשמט יסוד אחר המונח ביסוד נתינתו של הצו. ככל שהדבר נוגע לטעמים המצדיקים את מתן הצו יש בעילות שבסעיף 238א'(ח) מניין ממצה ובלעדי של טעמים אלו ואין אפשרות לבטל את צו ההריסה המנהלי, בשל טעם שאינו אחד משניים אלו. אולם במה דברים אמורים - הכוונה לטעמים המתייחסים להצדקה המשפטית שבמתן הצו. אין ללמוד מכך שלא ניתן לפנות לבית המשפט אם נפל פגם משפטי בעצם עריכת הצו כגון אם חסר תצהיר של מהנדס הועדה המקומית, אם התצהיר איננו מכיל את היסודות הקבועים בפיסקאות (1) עד (3) לסעיף 238א'(א) או אם המהנדס לא הוסמך על ידי מי שהוקנתה לו בחוק הסמכות להסמיכו, טעם כאמור שענינו העדר היסודות החוקיים שיש בהם כדי להקנות תוקף למסמך המשפטי הנ"ל הוא טעם נוסף ועל יסודו ניתן לפנות לבית המשפט אף כי לא איזכרו אותו בסעיף 238 א'(ח)" (רע"פ 47/92 ג'מאל אחמד אבו טיר נ' יו"ר הוועדה המקומית - ירושלים, פ"ד מו(1), 699 , 701-702 ). 8. הנטל מוטל על הטוען לקיומו של פגם בהוצאת צו ההריסה המנהלי, להוכיח את הפגם בצו. 9. המערערים העלו בפני בית המשפט קמא טיעונים בשני מישורים. במישור המהותי: נטען כי הצו איננו דרוש למניעת עובדה מוגמרת. במישור הפרוצדוראלי: הועלו טענות המכוונות להראות כי נפלו פגמים בהליך קבלת ההחלטה להוציא את הצו, כפי שהוגדרו בעע"ם 3518/02 רמזי יוסף רג'בי נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים: "פגמים מסוג אחר הינם פגמים הנוגעים לתהליך קבלת ההחלטה בדבר הוצאתו של צו הריסה מינהלי. ראינו שעל פי ההסדר בחוק, רשאי יושב ראש הוועדה המקומית להוציא צו הריסה אם הוגש לו תצהיר חתום בידי מהנדס הוועדה המקומית או בידי מהנדס אחר, הכל כאמור בסעיף 238א(א). נניח, שהמסמך שהונח בפני יושב ראש הוועדה אינו תצהיר, או שהחתום עליו, אף אם מדובר בתצהיר, אינו מקיים את הדרישות באשר לזהותו של החותם. פגם אחר שניתן להעלותו על הדעת הוא שהתצהיר אינו כולל את אותם נתונים שצריכים להופיע בו (פסקה 13 לעיל). אפשרות אחרת היא, שאין שום התייחסות בתצהיר לשאלה האם הבניין מאוכלס או האם הוא מאוכלס במשך תקופה שאינה עולה על 30 ימים. ליקוי אפשרי אחר הוא שלא נערכה התייעצות עם היועץ המשפטי של הרשות המקומית, כאשר נקבע כי יש לקיים התייעצות כזו עובר להוצאתו של צו ההריסה". 10. בהודעת הערעור לא חזרו המערערים על הטענה לפגם מהותי, ועל כן קביעת בית המשפט קמא בעניין זה שרירה וקיימת, ולפיה, הצו נועד למנוע עובדה מוגמרת. המערערים עומדים על טענתם כי נפלו פגמים בהליך הוצאת הצו, הנוגעים לתצהיר המהנדס, אשר איננו מכיל את כל הפרטים הנדרשים על פי החוק ולחובת ההתייעצות ביועץ המשפטי של הרשות, שכן ההתייעצות התקיימה עם היועץ המשפטי של ועדת התכנון והבניה, להבדיל מן היועץ המשפטי של העירייה. 11. הפגמים בתצהיר המהנדס לטענת המערערים נפלו בתצהיר המהנדס שני פגמים: א) לא צוין בו כי מדובר בבניה לא חוקית. ב) המבנה לא תואר במידה מספקת. א. העדר התייחסות לחוקיות הבניה - אין ספק כי התצהיר לקוי במובן זה שמהנדס לא ציין בו כי מדובר בניה ללא היתר. יחד עם זאת לא כל פגם בהליך הוצאת הצו מחייב ביטולו. לבית המשפט יש סמכות לבחון האם מדובר בפגם היורד לשורש העניין, שהוא חמור עד כי הצו בטל מעיקרו (רע"פ 5635/93 הועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב-יפו נ' רפאל עורקבי, פ"ד מח(2), 397 , 404-405 וכן ראה עע"ם 3518/02 רמזי יוסף רג'בי נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים). במקרה זה, לא מדובר בפגם חמור שחייב ביטול הצו. אין חולק כי מדובר בבניה לא חוקית, שכן נעשתה ללא היתר בניה, מקום בו נדרש היתר על פי הדין. ראש העירייה, מר זוהר עובד, העיד בפני בית המשפט קמא והסביר את תהליך הוצאת הצו. לפי עדותו, הוא מעיין בכל התיק הרלוונטי המונח בפניו, הכולל את תצהיר המהנדס, חוות דעת היועץ המשפטי, דו"חות המפקח ותמונות המקום. ממסמכים אלה למד ראש העירייה על מצב הבנייה, אי חוקיותה והצורך במתן הצו. מהנדס העירייה פירט בעדותו כי בדק היטב את הנתונים לפני שערך את התצהיר, בחן את דו"חות המפקח, עיין בצילומים, בחן את התוכנית הרלוונטית ואת ההיתרים הקיימים. דרישת החוק, כי התצהיר יכלול התייחסות של המהנדס לחוקיות הבניה נועדה להבטיח כי הדבר יבחן בקפידה על ידי המהנדס, בעת שהוא עורך את תצהירו ויהווה בסיס להוצאת הצו על ידי ראש הרשות, בכדי למנוע הוצאת צווים במקרים בהם איננו מוסמך לעשות כן. תשובת המהנדס בחקירתו - "לא מצאתי מקום לציין זאת, כי מובן מאליו שהבניין הוקם ללא היתר, אחרת לא היינו מוציאים צו הריסה מנהלי, אין לנו סמכות להוציא צו כזה (חסרה המילה: "אלא" - א.ה. ) למבנה שאינו חוקי " איננה יכולה להתקבל. נוסח התצהיר, כנדרש על פי החוק, חייב לכלול התייחסות זו ומן הראוי כי העירייה תפעל להתאים את נוסח התצהיר לדרישות החוק. יחד עם זאת, כפי שהובהר, לא נפל פגם חמור בהליך הוצאת הצו, שכן בחומר שהונח בפני ראש העירייה, בטרם החליט על הוצאת הצו, הייתה תשתית מספקת, אשר ממנה יכול היה להסיק כי מדובר בבניה ללא היתר, כך נרשם מפורשות בצו עצמו, ובפועל, מסקנה זו איננה שנויה במחלוקת. ב. תיאור המבנה בצו - הבניה הבלתי חוקית פורטה בצורה בהירה בתצהיר, ולא מצאתי כל ממש בטענה זו. ב"כ המערערים מפנה ומסתמך על פסק הדין שניתן ב ע"פ (מחוזי חי') 2383/07 שלמה בוחבוט - יו"ר הועדה המקומית נ' חברת גריס גידול בע"מ, שם קבע בית המשפט (כב' השופט ר.שפירא), בדחותו את הערעור כי "... צדק בית המשפט קמא שעה שקבע, כי טיבו של הפירוט הנדרש בס' 238א' לחוק התכנון והבניה חייב לאפשר לקורא הצו לדעת ולהבין לאיזה חלק מתייחס צו ההריסה. כמו כן וכפי שקבע בית המשפט קמא, שעה שישנו קושי לתאר במילים את הבניה הספציפית עליה חל צו ההריסה המנהלי, ניתן לצרף תרשים או מפה מצבית תוך סימון הקטע הספציפי עליו חל צו ההריסה". הפירוט בצו הנדון, כלל לא רק אזכור גוש וחלקה, אלא מיקום התוספת בתוך הבניין, שטחה ותאורה, כך שענה על הנדרש, בכדי להבהיר על מה חל הצו. הפגמים בחובת ההתייעצות: הטענה היא כי הצו הוצא תוך הפרת חובת ההתייעצות עם היועץ המשפטי של הרשות. ההפרה היא בשני ראשים: ראשית, במקום היועץ המשפטי של העירייה קוימה התייעצות עם היועץ המשפטי של הועדה המקומית לתכנון ולבניה, ושנית, אפילו עם היועץ המשפטי של הוועדה כלל לא קוימה התייעצות. סעיף 238א(ב) לחוק קובע כדלקמן: "היתה הועדה המקומית מועצת רשות מקומית כאמור בסעיף 18 ונתמנה לאותה רשות מקומית יועץ משפטי, לא יינתן צו הריסה מינהלי אלא לאחר התייעצות עמו... " . סעיף 18 לחוק, אליו מפנה סעיף זה, קובע כי במרחב תכנון מקומי הכולל תחום רשות מקומית אחת בלבד, תהיה מועצת הרשות המקומית - הועדה המקומית. סעיף 6(ה) לחוק הרשויות המקומיות (ייעוץ משפטי), התשל"ו-1975 מאפשר ליועץ המשפטי של הרשות להסמיך עורך-דין מעובדי לשכתו ברשות המקומית לייצגו בעניין מסוים או בסוגי עניינים. טענת המערערים כי מי שחתום על מכתב ההתייעצות איננו עורך דין העונה על דרישת החוק היא קודם לכל טענה עובדתית. טענה זו לא עלתה בבקשה שהוגשה לבית המשפט קמא וגם לא בבקשה שהגישו המערערים מאוחר יותר, שהוכתרה כ"בקשה להוצאת תגובת המשיבה מתיק בית המשפט", בה פרטו בהרחבה את טיעוניהם. הטענה עלתה לראשונה בעת חקירתו של ראש העירייה, מר עובד, אשר גם סיפק את התשובה לטענת המערערים, בהשיבו: "היועץ המשפטי לעירייה הסמיך את היועץ המשפטי לוועדה לטפל בכל העניינים הקשורים לצווי הריסה, יש לנו כתב הסמכה כתוב" (עמ' 24 לפרוטוקול). המערערים הגישו אמנם בקשה לתיקון הפרוטוקול, בטענה כי העד תיקן את תשובתו ואמר כי אין כתב הסמכה, אך לא מצאתי כי בקשה זו התקבלה. על כל פנים, הנטל מוטל על הטוען לפגם להוכיחו. המערערים העלו בבקשתם לביטול הצו המנהלי את טענתם לפגמים בהליך הוצאת הצו באופן כללי, וטענתם העובדתית, השוללת את הגרסה לעיל, לא נתמכה בראיה כלשהיא. לאור המפורט, יש לדחות את טענת המערערים, כביכול לא בוצעה התייעצות כדין עם עורך הדין של הרשות. גם דין טענתם השנייה של המערערים, באשר לטיב ודרך ההתייעצות עם היועץ המשפטי, להידחות. טענה דומה הועלתה ונדחתה בפסק הדין שניתן ברע"פ 6034/99 לימור כהן נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, (פ"ד נד(1), 438 , 452-453 ). שם נקבע כי: "חובת התייעצות נדרשת על ידי חוקים שונים בהקשרים שונים. בהתאם לכך היא עשוייה להשתנות מחוק לחוק ומהקשר להקשר. המכנה המשותף של חובת ההתייעצות בכל הקשר הוא, שהרשות המוסמכת, עליה מוטלת חובת ההתייעצות, חייבת לפנות אל הגוף המייעץ בעניין מסויים, אותו יש להבהיר כראוי, לתת לגוף המייעץ הזדמנות נאותה לשקול את העניין ולחוות את דעתו, ואז חייבת הרשות המוסמכת לתת משקל ראוי לאותה חוות דעת. מעבר לכך עשויות להתעורר שאלות שונות, כמו השאלות שהמערערים מעלים בערעור זה: האם חובה היא לקיים התייעצות בעל-פה או שמא די בחוות דעת בכתב; באיזה שלב של ההליך תקויים ההתייעצות; האם צריך לקיים דיון בין הרשות המוסמכת לבין הגוף המייעץ? התשובה לשאלות אלה, ולשאלות נוספות, מותנית בהקשר החוקי ובנסיבות המקרה, ולא פעם היא מסורה לשיקול הדעת, אם של הרשות המוסמכת ואם של הגוף המייעץ. המהות של ההתייעצות היא החשובה; הצורה של ההתייעצות חשובה פחות. השוו ע"פ 22/89 עזבה נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(592 (2. ראו גם רע"פ 2179/92 אבו רמילה נ' ראש עיריית ירושלים (לא פורסם). אכן, גם בהתייעצות הנדרשת לפי סעיף-קטן 238א(ב), יתכן הבדל בין מקרה למקרה. במקרה פשוט, אם היועץ המשפטי סבור כי אין בעיה משפטית ואין מניעה משפטית להוצאת צו הריסה, די שיאמר זאת בכתב, בקיצור ובפשטות, בהסתמך על התצהיר החתום בידי המהנדס, אף לפני שהתצהיר מוגש ליושב ראש הוועדה המקומית. לעומת זאת, במקרה מורכב ובעייתי, יתכן שיהיה צורך, לפי בקשת היועץ המשפטי או לפי בקשת יושב ראש הוועדה המקומית, לקיים התייעצות מורכבת יותר". משמע, במקרים שאינם סבוכים, חובת ההיוועצות מתקיימת גם באמצעות חוות דעת כתובה מאת היועץ המשפטי. יש לציין כי ראש העירייה פירט בעדותו את תהליך קבלת ההחלטות בסוג זה של עניינים, והסביר כי אם מתעוררות שאלות, שלא קיבלו מענה במסמכים שהובאו בפניו, הוא פונה ליועץ ומבקש תשובות נוספות בכתב. למיטב זכרונו של העד, הוא לא נזקק להפנות שאלות אל המהנדס או אל היועץ המשפטי. לא מדובר אם כך, במקרה המעורר בעיות משפטיות ולא קיימת מניעה משפטית או סוגיה סבוכה שהצריכה היוועצות מורכבת יותר. 13. המערערים תוקפים את שיקול הדעת של ראש הרשות, בטענה כי ההחלטה נתקבלה משיקולים זרים ותוך הפלייתם. בבקשה לביטול הצו נטען בעלמא כי מדובר בבניין שבו יש חריגות בנייה ותוספות בנייה בלתי חוקיות רבות ביותר וצורפו צילומים של הבניין "המוכיחים" זאת. בבקשה לא נטען כי נגד אותם שכנים, בהנחה כי אכן בנו ללא היתר, לא ננקטו פעולות אכיפה. בתגובתה שללה המשיבה את טענות המערערים לאפליה ולשיקולים פסולים. המשיבה אישרה כי בבניין נבנו תוספות ללא היתר, אך מדובר לטענתה, בגגות, מבנייה קלה, שבוצעו לפני שנים ארוכות ולאחר חלוף תקופת ההתיישנות, בשטח קטן יחסית של בין 7 ל 10- מ"ר. עוד נטען כי הועדה נקטה בהליכים משפטיים כנגד דיירים חדשים שהוסיפו לבצע עבודות בנייה ללא היתר. לעומת זאת, עבודות הבניה שביצעו המערערים, נשוא הצו, בוצעו לאחר שהוגש כנגדם כתב אישום על תוספת בנייה שהקימו ללא היתר, ובזמן שההליך המשפטי מתנהל כנגדם. גם היקף הבניה וסוגה שונים משל השכנים והצדיקו, לעמדת המשיבה, התייחסות אחרת. באמתלא של בקשה להוצאת התגובה, הוסיפו המערערים ופרטו את טענת האפליה, תוך הוספת נתונים, ביחס לבנייה שבוצעה על ידי שכניהם. גם נימוקים נוספים אלו לא הוכחו כדבעי בפני בית המשפט. בית המשפט קמא העדיף את עמדת המפקח, אשר העיד בפניו וחזר על עמדת המשיבה, כי כל בניה לא חוקית חדשה (להבדיל מתוספות שנבנו לפני שנים רבות), זכתה לתגובה מצד הועדה וטופלה, מה גם שהבניה שבוצעה על ידי המערערים היא מסיבית יותר. לא מצאתי עילה להתערב בקביעה זו. הנטל מוטל על המערערים להוכיח קיומה של אכיפה בררנית פסולה, והם לא עמדו בנטל זה. פרט לטענות בעלמא, לא הובאו ראיות קבילות וממשיות בפני בית המשפט, המלמדות כי לא ננקטו הליכים משפטיים נגד מי משכניהם של המערערים שבנה תוספות בעת האחרונה, באותו היקף בניה או דומה לו. אין חולק כי בבניין קיימות חריגות בניה ישנות, המערער אף נקט יוזמה להכשיר את הבניה הקיימת, אך בד בבד, הוסיף ובנה ללא היתר, אף שכבר תלוי ועומד היה כנגד המערערים כתב אישום בגין בניה דומה. 14. בשולי הדברים אוסיף, כי במהלך הדיון קבל המערער על כך שהועדה החליטה לעכב הליכי אישור התוכנית שיזם, כל עוד לא יופסקו הפרות החוק. לאחרונה, קיבל בית המשפט עמדה המקשה על עברייני בניה המבקשים ליתן לגליזציה לעבירות שביצעו באשרו החלטה לדחות תכנית בשל עבריינות הבניה של יוזמיה (עע"מ (מנהליים) 65/13 הועדה המחוזית לתכון ובניה חיפה נ' נאות מזרחי בע"מ). 15. מקרה זה הוא דוגמא נוספת למקרים בהם מבוצעות עבירות על חוק התכנון והבניה, אין חולק על כך, ולמרות האמור, מתנהל הליך ממושך, מורכב, תוך זימונם של בעלי תפקידים בכירים שלא לצורך לחקירה, והכל במטרה לעכב ביצוע הצו, מבלי שבפי המערערים טענה מהותית מוצדקת כנגד הוצאת הצו. 16. התוצאה היא שהערעור נדחה. החלטת בית המשפט קמא הדוחה את הבקשה לביטול צו ההריסה המנהלי עומדת על כנה. הריסת מבנהצו הריסהערעורצווים