עתירה מנהלית: שחרור אזרח סודני ממתקן חולות העותר מבקש לבטל את "הוראת השהייה" שהוצאה נגדו ביום 12.12.13 אשר מורה לו לשהות במתקן השהייה "חולות". טענות העותר העותר אזרח סודן, יליד 1985, נכנס לישראל ביום 4.6.12 ומיד בהגיעו הועבר למתקן "סהרונים". מאז ועד ליום 13.12.13 הוחזק העותר במשמורת וזאת מכוחו של סעיף 30א לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט)(תיקון מס'3 והוראת שעה), תשע"ב-2012 (להלן: "החוק" ו/או "תיקון מס' 3" בהתאמה). ביום 18.2.13 לכל המאוחר, הגיש העותר בקשה למקלט מדיני הנסמכת על הסכנות הנשקפות לו בארצו בהיותו תושב חבל דרפור שבסודן, אשר נרדף בשל היותו בן לשבט מרטי ובשל פעילותו הפוליטית בארגון סטודנטים באוניברסיטת חרטום, רדיפה במסגרתה נעצר העותר פעמיים ובמשך מספר ימי מעצר עונה, הוכה וחושמל. לטענת העותר עד כה, לאחר כשנה, טרם קיבל העותר תשובה לבקשתו. כמו כן, אפילו על פי סעיף 30א(ג)(2)לתיקון מס' 3, שבוטל בהיותו לא מידתי, היה על המשיב לשחרר את העותר ממשמורת לפני מספר חודשים, אולם הדבר לא נעשה. ביום 16.9.13 ניתן פסק הדין בבג"ץ 7146/12 נג'ט סרג' אדם ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה (להלן: "עניין אדם") שהורה למשיב לבחון את עניינם של כל הכלואים על פי חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 (להלן: "חוק הכניסה"), בתוך 90 ימים. לטענת ב"כ העותר, בתגובה לכך עשה המשיב כל שביכולתו לעיכוב שחרור המוחזקים, והעותר בכללותם, ולקדם חקיקת בזק שתעקר את פסק הדין בעניין אדם מתוכן. בין לבין התנהלו הליכים, בהם ביקשו ב"כ המוחזקים מהמדינה ליישם לאלתר את האמור בפסק הדין. בין היתר, הוגשה בקשה לפי פקודת ביזיון בית המשפט ביום 26.11.13 בה התבקש בית המשפט לכוף את שר הפנים ואת היועץ המשפטי לממשלה לציית לאלתר לפסק הדין. ביום 9.12.13 הבקשה נדחתה ובה נאמר בין היתר "....משכך, והגם שדעתנו אינה נוחה מקצב קיום הבדיקות וקבלת ההחלטות לביצוע פסק הדין עד כה, לא מצאנו מקום להיעתר לבקשה". למחרת, ביום 10.12.13 חוקקה הכנסת תיקון חדש לחוק (להלן: "תיקון מס' 4"). באותו תיקון, בין היתר, ניתנה למשיב סמכות להחזיק ב"מרכז שהייה" את מי שלא ניתן לגרשו, ללא הגבלת זמן, ללא עילת שחרור וללא ביקורת שיפוטית יזומה. מרכז השהייה מוחזק על ידי שב"ס ולטענת ב"כ העותר מאפיינים רבים של המתקן זהים למאפייני כלא. יתירה מכך, טוען העותר כי סעיף 32כ לחוק, לממונה על ביקורת הגבולות שהוא פקיד של משרד הפנים, סמכות חסרת תקדים לפיה, רשאי הממונה על ביקורת הגבולות לשים במשמורת לפרק זמן שנקבע בחוק, כל מי שלא התייצב במתקן במועד, מי שהפר את כללי המשמעת ומי שנמצא מחוץ למתקן ולא חידש במועד את רישיון הישיבה שלו. לכל הפרה תג בצידה, בין חודש לשנה של מאסר מנהלי. המשיב דחה ועיכב את עניינו של המשיב משך 90 ימים (כפי שהותר בעניין אדם) עד לכניסתו לתוקף של תיקון מס' 4. בתחילת דצמבר זומן העותר לשיחה עם נציגי המתקן במהלך השיחה נאמר לעותר כי הוא עתיד להשתחרר בקרוב ולקבל אשרת עבודה. ביום 12.12.13 הועבר העותר ממתקן סהרונים למתקן חולות הסמוך והוצאה נגדו הוראת שהייה מכוח סעיף 32ד לחוק. זאת מבלי שנערך לו כל שימוע בטרם קבלת ההחלטה ומבלי שהודע על כך לב"כ. רק לאחר העברתו ל"חולות" ניתן לו דף הסבר לתנאי השהייה במתקן. ביום 15.12.13 הוגשה עתירה נגד חוקיות תיקון מס' 4. באותו היום החליטו מבקשי מקלט רבים מחולות ובניהם העותר לצעוד לירושלים ולהפגין כנגד כליאתם. עוד באותו היום נערך לעותר שימוע בזק, בתום השימוע, גזר עליו פקיד משרד הפנים שלושה חודשי מאסר לפי סעיף 32 כ לחוק, תיקון מס' 4, היא התקופה המקסימאלית. המשיבה טענה כי לעותר נערך שימוע פרטני ביום 10.12.13(נספח 15 לכתב התשובה), בעניין זה טען העותר כי השימוע נערך לעותר יום קודם לכניסת החוק לתוקף (תיקון מספר 4) וכי לא מובהר בו מהי מטרתו ועל כן לא ברור כיצד מצופה מהעותר להתייחס לשימוע שהוא אינו יודע מהי מטרתו ומהן ההחלטות היכולות להינתן בעקבותיו. יתרה מכך, לטענת העותר, באותו שימוע הופרה זכותו של העותר להיות מיוצג. פרוטוקול השימוע אינו מלמד מהי ההחלטה שנתקבלה בעקבותיו, ככל שנתקבלה כזאת וגם לא מובהר כי החלטה כלשהי נמסרה לעותר וכיצד ניתן לערער עליה בדין. עוד נטען, כי מפרוטוקול השימוע, לא ברור אם נשקלו נסיבותיו הייחודיות של העותר ואין בו כל הנמקה לשים העותר דווקא במתקן "חולות" ומכאן, טוען העותר, כי ברור שלא נשקלו כל הטעמים המיוחדים העומדים לזכות העותר, לרבות שהותו של העותר במשמורת בניגוד להוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, משך שנה וחצי וכן את היותו מבקש מקלט מדיני מזה קרוב לשנה. לטענת ב"כ העותר, הפגמים שנפלו בשימוע, שעל פי טענת המשיבה שנטענה בדיעבד התייחס להוצאת "הוראת שהייה", הינם פגמים המובילים לבטלות האקט המנהלי. ב"כ העותר הפנה לדפנה ברק ארז, המשפט המנהלי (כרך א') עמ' 498-528). העותר הוחזק במתקן "סהרונים", לא שוחרר לפי בג"ץ אדם, הועבר למתקן "חולות" ללא שימוע הולם וכשצעד לירושלים על מנת למחות נגד ההתעמרות בו, הוחזר ל"סהרונים". חרף קיומן של עילות שחרור ברורות, הן על פי החוק למניעת הסתננות והן על פי חוק הכניסה ובראשן העובדה כי העותר הוחזק פרק זמן ממושך העולה על 60 ימים, בתום הראיון שנערך לעותר ביום 1.12.13, הוחלט להשאירו במשמורת. כל זאת על אף העובדה כי באותו ראיון נאמר לעותר כי הוא ישוחרר. כל זאת על אף העובדה העותר קיבל החלטה של בית הדין ביום 13.6.12, לפיה יש לשחרר העותר על פי חוק הכניסה, אלא שהעותר לא שוחרר ועם קבלת החלטת השחרור הוציא המשיב צו להחזקת העותר מכוח החוק למניעת הסתננות. העותר טען לאכיפה בררנית, שכן ישנם אחרים אותם שיחרר המשיב ממשמורת. טענות המשיב לטענת המשיב הוראת השהייה שהוצאה לעותר הוצאה כדין וכי אין ממש בטענות העותר בדבר היעדר שימוע והיעדר שיקול דעת. אין חולק כי הוראת השהייה הוצאה בגדר סמכותו של הממונה על ביקורת הגבולות, מכוח החוק למניעת הסתננות. לטענתו, לעותר נערך שימוע פרטני, במסגרתו נבדקו ונבחנו נתוניו האישיים הרלוונטיים של העותר לצורך מתן החלטה בדבר הוראת שהייה, כמו כן לעותר ניתנה הזדמנות להשמיע טענותיו. לאחר מכן ולאחר בחינת נסיבותיו האישיות של העותר הוחלט על הוצאת הוראת שהייה. באשר לטענת "ההסתמכות" של העותר, טען המשיב כי אין בה ממש, שכן בתוף פרק הזמן של 90 ימים שהקציב בג"ץ למשיב, ניתנו ההחלטה לשחררו ממשמורת וכן הוראת שהייה. המדינה בהוצאתה הוראת שהייה לעותר מילאה אחר חובתה והפעילה את הסמכות שהקנה לה המחוקק כדין. באשר לטענה כי לא ניתנה החלטה בבקשת המקלט שהגיש העותר, טען המשיב כי על פי תיקון מספר 4 לחוק למניעת הסתננות, אי מתן תשובה בבקשת מקלט, תוך פרק זמן מסוים, תהווה עילה, שבשיקול דעת, לממונה על ביקורת הגבולות, לשחרור מסתנן ממשמורת. כלומר, אין רלוונטיות לכך, לעניין שהיית מסתנן במרכז השהייה הפתוח. המדובר בשחרור ממשמורת. המשיב ציין כי הוראה זו מעניקה שיקול דעת לממונה על ביקורת הגבולות, האם לשחרר ממשמורת לאור העדר החלטה בבקשת המקלט. לעניין טענת האכיפה הבררנית שטען העותר, טען המשיב, כי אין די לטעון הטענה אלא יש אף להוכיחה ולא בכדי לא הוכיח העותר את הטענה שכן המשיב כבר הוציא למעלה מ - 1,500 הוראות שהייה הן למסתננים המצויים במשמורת והן לכאלה שאינם מצויים במשמורת. העותר לא הוכיח כי נפל פגם וכי ההחלטה המנהלית אינה עומדת בחזקת החוקיות של הרשות המנהלית כנדרש בדין. עוד טען המשיב, כי הפסיקה הבחינה בין אכיפה בררנית שהיא פסולה לבין אכיפה חלקית שהיא כורח המציאות. בענייננו, מדובר בחוק חדש ועל כן לא להחילו על 50,000 איש בעת ובעונה אחת. בשולי הדברים טען המשיב כי אפילו אם תתקבל על ידי בית המשפט טענה מטענות העותר לעניין אי אילו פגמים בהליך, אין אלו פגמים היורדים לשורשו של ההליך ואשר יש בהם להביא לקבלת העתירה. המשיב הפנה לפסיקה, בין היתר לעת"מ (ת"א) 1129/07 גספאר פלורדיוויניה נ' מר ששי קציר (20.3.07), שם נאמר בין היתר, כי לא כל פגם בפעולת הרשות המנהלית מביא באופן מיידי לביטול החלטתה. עוד טען המשיב, כי מושכלות יסוד הן, כי אין בית המשפט לעניינים מינהליים מחליף את שיקול דעתה של הרשות המנהלית בשיקול דעתו ואין הוא נכנס בנעליה. מידת התערבותו של בית משפט זה בהחלטות הרשות מצומצמת אך ורק לעילות ה"בג"ציות" של שיקולים ענייניים, חריגה מסמכות, מתחם הסבירות וכד'. לסיכום טען המשיב כי דין העתירה להידחות. דיון והכרעה במהלך הדיון בעתירה ויתר העורר, תוך שמירת זכויותיו, על הטענות החוקתיות שכן העניין תלוי ועומד בבית המשפט העליון. נותרה אפוא לדיון השאלה אם נפלו פגמים מנהליים בהחלטת המשיב להעברת העותר למתקן השהייה "חולות". המשיב אינו חולק על הצורך בקיום שימוע, כפי שנטען בעתירה, קודם קבלת ההחלטה בדבר העברת העותר למתקן השהייה "חולות". אלא שלטענת המשיב, שימוע כזה נערך לעותר והוא נספח 15 לכתב התשובה מטעם המשיב (להלן: "נספח 15"). לטענת המשיב: "לעותר נערך שימוע, פרטני, במסגרתו נבדקו ונבחנו נתוניו האישיים הרלוונטיים לצורך ההחלטה בדבר הוראת השהייה כמן כן לעותר ניתנה הזדמנות להשמיע טענותיו. לאחר שמיעת הטענות ובחינת נסיבותיו האישיות של העותר, ומשלא עלו בשימוע כל נסיבות חריגות ובמסגרת שיקול הדעת שהוקנה בחוק לממונה ביקורת הגבולות, הוחלט להוציא לעותר הוראת שהייה." לטענת העותר נפלו פגמים בעריכת השימוע המצדיקים ביטול ההחלטה. בין היתר, נטען, כי השימוע נערך ביום 10.12.13, היינו קודם לכניסת תיקון מס' 4 לתוקף, שהיה ביום 11.12.13. לצורך הדיון אניח כי המשיב היה רשאי להיערך לקראת כניסת תיקון מספר 4 לחוק לתוקף, לאחר שהכנסת אישרה ביום 9.10.13 ו- 10.12.13, בקריאה שנייה ושלישית את הצעת החוק לתיקון מספר 4 לחוק למניעת הסתננות. ביום 11.12.13, תיקון מספר 4 נכנס לתוקף. אבחן אפוא את השאלה אם נפלו פגמים בעריכת השימוע לעותר. כותרתו של נספח 15: "ראיון - בחינה פרטנית". בחינה של נספח 15 מעלה כי לא הודעה לעותר מטרת הראיון שנערך לו, שהוא, לטענת המשיב, השימוע לצורך קבלת ההחלטה בדבר הוראת השהייה. כיצד אם כן "ניתנה לעותר הזדמנות להשמיע טענותיו" אם אינו יודע כלל מה מטרת הראיון. נראה כי העותר סבר לתומו כי הראיון שנערך עמו הוא לצורך שחרורו, כפי ששוחררו לפניו, לפי בג"ץ אדם, מאות שהוחזקו במשמורת כמוהו. בעניין זה של הודעת מטרת השימוע, נפסק כי: "א. יש להביא לידיעתו של הפרט את מהות האשמה או הטענה שהרשות אמורה להחליט בהן (כמעין מקבילה לזכותו של נאשם במשפט לדעת מהו תוכנו של האישום שמפניו עליו להתגונן). בהקשר זה, נבחנת גם שאלת היקפה של הזכות לעיין במסמכים שבידי הרשות, אשר משמשים בסיס להחלטתה...." עע"מ 7201/11 רחמני ד.א. עבודות עפר בע"מ נ' רשות שדות התעופה (7.1.14) בנוסף, הופרה זכותו של העותר לייצוג. ב"כ העותר לא קיבל כל הודעה על קיום השימוע, הגם שהמשיב ידע כי העותר מיוצג. זאת בניגוד לראיון שנערך לעותר ביום 1.12.13 (נספח 13 לכתב התשובה) שם נשאל העותר האם הוא מיוצג והעותר השיב: "כן אני מיוצג על ידי מוקד סיוע לעובדים זרים". בהמשך נשאל העותר אם הוא מעוניין לבצע את השימוע ללא עורך דינו והשיב בחיוב. בסיום "פרוטוקול שמיעת טענות" ממועד זה, נתקבלה "המלצה בעניין צו הרחקה": מסתנן/ת להשאירו/ה במשמורת עד להרחקתו/ה". זאת ועוד, בסיום הראיון לא נרשמה כל החלטה או המלצה ביחס להעברת העותר למתקן השהייה "חולות" וממילא לא הודעה לו ההחלטה להעבירו למתקן זה. קשה לקבל כיצד נטען על ידי המשיב כי נבחנו נסיבותיו האישיות של העותר וכי לא עלו בשימוע כל נסיבות חריגות, זאת משהיה ידוע למשיב, כפי שגם נכתב בסיכום הראיון, כי העותר עצור מיום 4.6.12 היינו למעלה משנה וחצי! זאת כאשר גם על פי תיקון מספר 4 לחוק, החזקה במשמורת לא תעלה על שנה אחת (סעיף 30א(ג) לחוק). כמו כן, הוברר כי העותר הגיש בקשה לקבלת מעמד של פליט, היינו לקבלת אשרה ורישיון לישיבה בישראל לפי חוק הכניסה לישראל וטרם ניתנה החלטה בבקשה אף שחלפה למעלה משנה מיום הגשת הבקשה. וגם מטעם זה היה ראוי לשקול אם יש מקום לאפשר לעותר תקופת התאווררות קודם להעברתו למתקן "חולות". (ראה סעיף 30א(6) המקנה שיקול דעת לממונה ביקורת הגבולות לשחרור מסתנן שהגיש בקשה כאמור). איתרע מזלו של העותר והוא לא שוחרר מהמשמורת קודם להעברתו למתקן "חולות" (כחלק מתנאי השחרור שנקבעו בהחלטת השחרור מיום 12.12.13 - נספח 16 לכתב התשובה). בבג"ץ 7146/12 מיום 9.12.13, הצהירה המדינה כי עד לאותו מועד שוחררו 707 כלואים. אילו היה העותר משוחרר קודם למועד העברתו למרכז השהייה, כפי שראוי היה לעשות בהינתן תקופת מעצרו הממושכת, בהיעדר מניעה לשחרורו ובהינתן העובדה שלא נתקבלה החלטה בבקשתו להכרה כפליט, בסמוך לאחר קבלת פסק הדין בבג"ץ אדם, הייתה לעותר תקופה לא בטלה של התאווררות גם לו היה המשיב מורה לו, לאחר מכן, להתייצב במתקן השהייה "חולות". זאת ועוד, למעשה, ההחלטה על השחרור והוראת השהייה הוצאו באותו יום - 12.12.13. (נספחים 16 ו-17 לכתב התשובה בהתאמה). בהחלטת השחרור נקבע כי תנאי השחרור יהיו: "ישהה במרכז השהייה למסתננים אינו רשאי לעבוד ואינו רשאי לשהות מחוץ לתחומי המרכז משעה 22:00 ועד לשעה 06:00". עוד נקבע כי "הנ"ל ישוחררו ממשמורת לא יאוחר מיום 12.12.13 שעה 17:00" (כך, בלשון רבים). ב"הוראת השהייה" נקבע תחילה כי על העותר לשהות במרכז השהייה החל מיום 12.12.13 אך תאריך זה, המודפס בהוראת השהייה, נמחק בעט דיו ונכתב מעליו תאריך אחר שהוא 13/12/2-13 (כך!). מעבר לעובדה שבכתב היד נכתב תאריך לא ברור וכנראה הכוונה היתה לתאריך 13.12.13, הרי שנראה כי העותר היה תחת משמורת לא חוקית בין ה-12.12.13 ל-13.12.13 שאז הועבר למתקן השהייה ב"חולות", שהרי בהחלטת השחרור נאמר כי ישוחרר לא יאוחר מהשעה 17:00 ביום 12.12.13. בשים לב לכל האמור, מצאתי לבטל את הוראת השהייה שניתנה לעותר ושנקבעה לעותר כחלק מתנאי השחרור, זאת מבלי שיש בכך כדי למנוע מהמשיב להוציא לעותר הוראת שהייה חדשה להתייצבות תוך שלושים יום מיום שחרורו. תנאי השחרור של העותר יהיו כדלהלן: העותר ימציא כתובת קבועה. העותר יתייצב בכל יום ב' בשבוע בתחנת המשטרה הקרובה למקום מגוריו. העותר יפקיד סך של 2,000 ₪ להבטחת קיום תנאי השחרור. עתירה מנהלית