נטען כי יש להחיל את סעיף 32ד' לחוק למניעת הסתננות בדבר הוצאת הוראת השהייה במרכז אך על מסתננים שקיים קושי בהרחקתם עקב אי חשיפת זהותם האמיתית או שלא הציגו מסמכי נסיעה ולא למי שחלה עליהם מדיניות אי ההרחקה. כללי לפניי בקשה למתן צו ביניים להורות למשיבה "להקפיא ו/או לבטל את ההחלטה של ממונה ביקורת הגבולות מיום 13.2.2014 על השמת המבקש במתקן השהייה חולות החל מיום 23.3.14 עד לדיון ומתן החלטה סופית בעתירתו. כמו כן, כבוד בית המשפט מתבקש להורות למשיבים להנפיק למבקש אשרת שהייה כדין מסוג ס' 2(א)5 לחוק הכניסה לישראל, עד למתן החלטה סופית בעתירתו". המבקש הוא אזרח סודן שנכנס לישראל שלא כדין ביום 7/5/2008 והושם במשמורת. ביום 1/7/08 שוחרר המבקש ממשמורת וקיבל רישיון ישיבה בישראל לפי סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952, אשר חודש מעת לעת. ביום 11/2/14 נערך למבקש "שאלון לפני הוצאת הוראת שהייה" (נספח ו' לתגובת המשיבה), שבו הודע לו על הכוונה לזמן אותו למרכז השהייה "חולות". ביום 13/2/14 נמסרה למבקש הוראת שהייה, שלפיה עליו להתייצב במרכז השהייה "חולות" (להלן: "מרכז השהייה" או "מתקן "חולות"") עד ליום 23/3/14 בשעה 17:00 (נספח ב/7, ב/8 לבקשה). ביום 20/3/2014 הגיש המבקש עתירה מנהלית לביטול הוראת השהייה שהוצאה לו, ובמסגרתה הוא עתר למתן צו ארעי ולמתן צו ביניים. כמו כן הוגשה בקשה לפטור מתשלום האגרה. באותו יום הוריתי על מתן צו ארעי להקפאת השמתו של המבקש במתקן השהייה "חולות", וביקשתי את תגובת המשיבה לבקשה לצו ביניים ולבקשה לפטור מתשלום האגרה, תוך קביעת דיון בבקשות במעמד הצדדים ליום 10/4/14, שנדחה לבקשת הצדדים ליום 1/5/14. לאחר שמיעת טענות הצדדים לגבי הבקשה לפטור מאגרה, בדיון שהתקיים כאמור ביום 1/5/14, קבעתי כי על המבקש לשלם מחצית מסכום האגרה תוך שבוע ימים, וכי רק לאחר התשלום תינתן החלטה בבקשה לצו ביניים שלגביה השלימו הצדדים בדיון האמור את טענותיהם בעל-פה. בינתיים שילם המבקש, ביום 8/5/14, את מחצית האגרה, כפי שנקבע בהחלטה הנ"ל. עיקרי טענות המבקש לטענת המבקש, סיכויי העתירה הם גבוהים ביותר. לפי הנטען, בהחלטה להוציא למבקש הוראת שהייה נפלו פגמים מהותיים ופרוצדוראליים, כמפורט. המבקש הטעים כי תיקון מס' 4 לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), תשי"ד-1954 (להלן: "החוק למניעת הסתננות" או: "החוק") לא קבע עילות שחרור ממרכז השהייה או ביקורת שיפוטית יזומה. עוד נטען כי יש להחיל את סעיף 32ד' לחוק למניעת הסתננות בדבר הוצאת הוראת השהייה במרכז אך על מסתננים שקיים קושי בהרחקתם עקב אי חשיפת זהותם האמיתית או שלא הציגו מסמכי נסיעה ולא למי שחלה עליהם מדיניות אי ההרחקה. המבקש הוסיף בתשובתו לתגובת המשיבה כי הקריטריונים שנקבעו למתן הוראות שהייה הם מפלים בין נתינים סודניים ואריתראיים לבין נתינים אחרים. ההפליה מתבצעת גם בין אותם נתינים סודנים ואריתראיים בינם לבין עצמם על פי מוצאם ומועד כניסתם. כמו כן, בקריטריונים האמורים לא הוגדרו סיבות המונעות את הפניית מבקשי המקלט למתקן השהייה. עם כל זאת, המבקש הדגיש, בתשובתו לתגובת המשיבה, כי הוא אינו תוקף את תיקון מס' 4 לחוק אלא את ההחלטה להשיתו במרכז השהייה מבלי לבדוק את בקשתו למקלט שהוגשה על ידו בעבר; ועל כן החלטת בית המשפט העליון מיום 1/1/14 בבג"ץ 7385/13 גבריסלאסי נ' הכנסת שאליה הפנתה המשיבה אינה רלוונטית. בקשר לנסיבותיו הפרטניות של המבקש נטען כי למבקש לא נערך "שימוע הוגן או תשאול ע"י הממונה לבדיקת נסיבותיו האישיות שיש בהם משקל רב בכדי להביא לשינוי ההחלטה ... ונתן החלטה כללית", וזאת אף שמדובר בהחלטה מנהלית המורה על השמת אדם במרכז השהייה, שהוא לעמדת ב"כ המבקש כמתקן משמורת, תוך כדי פגיעה בחירותו ובזכויות יסוד שלו. לטענת המבקש, לא נערך לו כל שימוע, למעט השאלות שאודותיהן נשאל, לא הוסברה לו מטרת השאלות, לא ברור מדוע השאלות שהוא נשאל רלוונטיות לבדיקה האם הוא עומד בקריטריונים, במיוחד כשהתשובות לאותן שאלות ידועות מראש למשיבה וכשהקריטריונים הם חד-משמעיים, כך שנראה שהתשאול נעשה למראית עין. המשיבה לא ציינה איזו מן התשובות השפיעו על החלטתה, ולא ברורה אמירת המשיבה שהיא התחשבה בכל אשר נאמר והחליטה להותיר את הוראת השהייה על כנה. לטענת המבקש, היה על ממונה ביקורת הגבולות לבחון את נסיבותיו האישיות, ובכלל זה הנסיבות שאילצו את המבקש לברוח מארצו (רדיפת השלטון שכפה על המבקש להתגייס לצבא כ"מלשין" ועל רקע המלחמה המתמשכת באזור מגוריו מזה שנים), כפי שפירט המבקש הן ב"יחידת המסתננים" והן בראיונות שנערכו לו על ידי נציבות האו"ם לפליטים. המבקש פירט כי בתקופת שהותו במשמורת הוא עבר ראיונות אחדים על ידי נציבות האו"ם לפליטים (שלה הוקנתה הסמכות באותה התקופה לדון בבקשות המקלט) במסגרת תיק בקשת מקלט מס' 13647C08. לאחר שחרור המבקש מהמשמורת הונפקו לו מכתבי הגנה מנציבות האו"ם לפליטים כפי שהיה נהוג באותה תקופה, אשר חודשו מעת לעת, מדי 6 חודשים (המבקש צירף לבקשה את האישור ב/3 [שאינו נושא תאריך] שתוקפו למשך 6 חודשים, ושלפיו הוא "מחפש מקלט מדיני ונמצא בחסות הנציב העליון לפליטים של האו"ם בישראל, בהמתנה להחלטה בנושא מעמדו"). לטענת המבקש, בשנת 2009, עם העברת הסמכויות מנציבות האו"ם לפליטים למשרד הפנים עבר העותר תשאול זיהוי ביחידת המסתננים, הוא זוהה כנתין סודני והונפקה לו אשרת שהייה אשר חודשה מעת לעת בהתאם להגנה הקולקטיבית ומדיניות אי ההרחקה הניתנת לנתיני אריתריאה וסודן על ידי ממשלת ישראל. כמו כן, בשנת 2011 הופנה המבקש ליחידת ה-RSD, שם הונפקו לו זימונים לצורך קיום ראיון, אולם בסופו של יום הוא הופנה שוב ללשכות מרשם האוכלוסין לצורך קבלת האשרה. לטענת המבקש, הוא יצא מנקודת הנחה שהוא הגיש בקשת מקלט פרטנית בנציבות האו"ם לפליטים בשנת 2008 במסגרת התיק שנפתח לו. המשיבה לא הסבירה למבקשי המקלט על זכותם להגשת בקשות מקלט פרטניות עם העברת הסמכויות מנציבות האו"ם למשרד הפנים; ולא ברור למבקש מה עלה בגורל בקשת המקלט שהוא הגיש עם כניסתו לארץ. בהקשר זה הוסיף המבקש וטען בתשובתו לתגובת המשיבה כי הוא העלה טענת מקלט עוד ביום 14/5/08 לאחר שהסתנן לישראל, עת טען בשימוע שנערך לו כי הוא הגיע לישראל מאחר שיש מלחמה בסודן וכי הוא הגיע לישראל לחפש עבודה (נספח א לתגובת המשיבה). בנוסף, המבקש העלה את בקשת המקלט בכל תשאול שנערך לו בעבר לפני ממונה ביקורת הגבולות. המבקש אישר כי בתשאול מיום 11/2/14 הוא ענה בשלילה לשאלה "האם הגשת בקשה למקלט בישראל", והסביר זאת משום שלטענתו הוא הגיש את בקשתו באו"ם ולא במשרד הפנים. המבקש הוסיף כי ביום 13/3/14 הוא הגיש בקשה למקלט ביחידת הטיפול במבקשי מקלט, אולם לא נמסרה לו כל אסמכתא בדבר הגשתה, וזאת רק לאחר שבא כוחו הסביר לו על השינוי בחוק ועל העברת הסמכויות, דבר שהיה מחובתה של המשיבה לעשות. לטענת המבקש, מאחר שקיימת בקשת מקלט תלויה ועומדת אשר טרם נבחנה על ידי יחידת ה-RSD, ההחלטה לפגוע בחירותו בלא נימוק היא החלטה בלתי סבירה. לטענת המבקש, הוא מופלה לרעה לעומת מבקשי מקלט אחרים שעניינם הועבר ליחידת ה-RSD והם שוחררו בתנאים מגבילים עד להחלטה סופית בבקשתם למקלט, ולא נשלחו למשמורת טרם בדיקת בקשתם. המבקש הוסיף כי בקשות המקלט, גם אלו שהוגשו על ידי שוהים במתקן "חולות" כלל אינן מטופלות, וכי על פי נוהל המשיבה אין לשים במשמורת מי שהגיש בקשת מקלט עד לסיום הטיפול בבקשתו. עיקרי טענות המשיבה לעמדת המשיבה, דין הבקשה להידחות, בין היתר, מאחר שמדובר בבקשה לצו עשה, לאור זהות הסעדים בעתירה ובבקשה לצו ביניים; ונוכח החלטת בית המשפט העליון מיום 1/1/14 בבג"ץ 7385/13 גבריסלאסי נ' הכנסת, לדחות את הבקשה שהוגשה לו למתן צווי ביניים, ולא להקפיא את כניסתו לתוקף של תיקון מס' 4 לחוק למניעת הסתננות, במישרין או בעקיפין; לאור שיקולי העתירה הנמוכים ולאור מאזן הנוחות. כמו כן הוטעם כי אין להידרש לטענות המבקש לגבי חוקתיות תיקון מס' 4 לחוק למניעת הסתננות, שכן בעניין זה תלויה ועומדת העתירה בבג"ץ 7385/13 בעניין גבריסלאסי הנ"ל. בהקשר זה הפנתה המשיבה לפסק דינו של כב' הנשיא י' אלון בעת"מ (מח' ב"ש) 48582-03-14 פלוני נ' משרד הפנים (23/4/14) ולהחלטת כב' השופט א' ביתן בעת"מ (מח' ב"ש) 10754-04-14 אבולגאסים נ' משרד הפנים (30/4/14), שלפיהן אין להידרש לטענות התוקפות את חוקתיותו של תיקון מס' 4 לחוק למניעת הסתננות בשים לב לעתירה התלויה ועומדת בבג"ץ. לעניין סיכויי העתירה, טענה המשיבה כי הסיכויים הם קלושים, והטעימה כדלקמן: המשיבה קבעה קריטריונים לזימון מסתננים למתקן השהייה, שהם סבירים ומתיישבים עם מטרת תיקון מס' 4 לחוק למניעת הסתננות, וכלל אין לערוך הבחנה, כפי שעושה המבקש בין מסתננים שקיים קושי בחשיפת זהותם לבין מסתננים אחרים. לעמדת המשיבה, תיקון מס' 4 לחוק אינו מחייב עריכת שימוע עובר להוצאת הוראת שהייה למסתנן (להבדיל מהחובה הקבועה בחוק לערוך שימוע עובר להחלטה להעביר מסתנן למשמורת). המשיבה הוסיפה כי הדבר עולה בקנה אחד גם עם תכליות החוק ועם מהותה של הוראת השהייה, שכן השהייה אינה משמורת, מעצר או מאסר, והוראות השהייה מהווה למעשה קביעת תנאים לשהיית המסתנן בישראל בתנאים של שהות במרכז שהייה פתוח ובהתאם להוראותיו. בהקשר זה הפנתה המשיבה להחלטת כב' השופט א' רובינשטיין שבה נדחתה בקשה לסעד זמני בערעור בעע"ם 2863/14 מוטסים עלי נ' משרד הפנים רשות האוכלוסין וההגירה (24/4/14) - שממנה משתמע לטענת המשיבה כי העדר שימוע אינו מונע השמתו של מסתנן במתקן "חולות" - ולפסק דינו של כב' הנשיא י' אלון בעת"מ (מח' ב"ש) 48582-03-14 פלוני נ' משרד הפנים הנ"ל, לגבי שימוע. המשיבה הדגישה עוד כי בניגוד לטענות המבקש - המלמדות על חוסר ניקיון כפיים ועל העדר תום לב - נערך למבקש תשאול בטרם הוצאת הוראת השהייה, ביום 11/2/14, וזאת על מנת לבחון עמידה בקריטריונים שנקבעו לזימון מסתננים למרכז השהייה. המבקש נשאל שאלות אחדות בדבר מצבו האישי והבריאותי וכן אומתו פרטיו האישיים (נספח ו' לתגובת המשיבה). לטענת המשיבה, היא התחשבה בכל אשר נאמר במהלך התשאול והחליטה בסופו של דבר להותיר את הוראת השהייה בתוקף. המשיבה הדגישה כי בפתח התשאול הובהר למבקש שיש כוונה לזמנו למרכז השהייה. המבקש נשאל שאלות רלוונטיות והיה יכול להעלות כל טענה מיוזמתו. לעמדת המשיבה, גם אם ייקבע שלא כעמדתה, כי קיימת חובה לערוך שימוע, הרי שהתשאול מהווה שימוע לכל דבר ועניין. המשיבה הוסיפה עוד כי גם אם לא היה נערך שימוע, לא היה בכך כדי לפסול את ההחלטה, אלא ניתן היה להותיר את הוראת השהייה על כנה עד לעריכת שימוע, מכוחה של תורת הבטלות היחסית ובהתחשב במכלול נסיבות העניין. בהקשר זה הפנתה המשיבה לפסק הדין שניתן לאחרונה על ידי כב' השופט ב' אזולאי בעת"מ 34579-01-14 אלטהיר נ' משרד הפנים. המשיבה התייחסה לנסיבות המיוחדות האישיות שלהן טען המבקש. היא טענה כי טענת המבקש, שלפיה תלויה ועומדת בעניינו בקשת מקלט משנת 2008, סותרת את תשובתו בתשאול שלפיה הוא לא הגיש בקשה למעמד בישראל או למקלט מדיני. המשיבה אישרה כי לפי רישומיה, המבקש הגיש בקשה למקלט מדיני ביחידה לטיפול במבקשי מקלט רק ביום 13/3/14. המשיבה הטעימה כי אין מניעה לבחון את בקשת המקלט של המבקש בעוד המבקש שוהה במרכז השהייה. עוד הוסיפה המשיבה כי אי מתן תשובה בבקשת מקלט אינה עילה לשחרור ממרכז שהייה (להבדיל מההסדר בחוק למניעת הסתננות החל על שהייה במשמורת), וכי אף בקריטריונים שנקבעו לזימון מסתננים אין החרגה של מסתננים מבקש מקלט. עוד הדגישה המשיבה כי המסתננים אינם בעלי זכות מוקנית לשהות בישראל בתנאים כאלה ואחרים, עם חופש תנועה בלתי מוגבל או עם רישיון לעבוד. לעניין מאזן הנוחות טענה המשיבה כי המבקש לא טען לנזק בלתי הפיך העלול להיגרם לו אם לא יינתן הצו. מאידך, מתן צו כמבוקש יסב נזק של ממש למשיבה ולאינטרס הציבורי, עת יונח מכשול בפני יישום תיקון מס' 4 לגבי המבקש, כמו גם לגבי מסתננים אחרים בשל השלכת הרוחב עליהם. עוד נטען כי המצב הקיים בענייננו הוא הוצאתה של הוראת שהייה ביחס למבקש, ואילו הצו המבוקש מביא לשינוי המצב הקיים ולא לשימורו. כמו כן הודגש כי המבקש הוא חסר תום לב ואין להעניק לו צו ביניים. דיון והכרעה לאחר שבחנתי את טיעוני הצדדים ואת האמור בעתירה ובבקשה למתן צו ביניים וכן בתגובת המשיבה לבקשה בכתב ובעל-פה, הגעתי למסקנה כי יש להיעתר לבקשה בנסיבות המקרה דנא, כפי שיובהר להלן. כידוע, בבואו של בית המשפט להכריע בבקשה לצו ביניים, עליו לבחון שני שיקולים עיקריים: סיכויי העתירה; ומאזן הנוחות, שעניינו הנזק שייגרם למבקש ככל שלא יינתן הצו, אל מול הנזק שייגרם למשיב אם יינתן הצו המבוקש. האיזון בין שני שיקולים אלה נעשה במסגרת "מקבילית כוחות", שמשמעותה היא שככל שסיכויי העתירה הם גבוהים, כך ניתן למעט בדרישת מאזן הנוחות, ולהיפך. אבן הבוחן העיקרית בסופו של יום היא בשיקולי מאזן הנוחות (ראו, למשל: בר"ם 10948/08 קרואנט נ' משרד הפנים, בפסקה 5 (30/12/08); בר"ם 2874/11 מלכה אנגלסמן ושות'-משרד עו"ד נ' משרד האוצר-אגף החשב הכללי, בפסקה 8 (27/06/11)). במקרה דנא, אין לשלול את סיכוייה של העתירה; ובעיקר, מאזן הנוחות נוטה באופן מובהק לטובת המבקש. סיכויי העתירה כאמור, סיכויי העתירה אינם נמוכים. בעניין זה יש לציין כי העתירה מעוררת שאלות של ממש הן בסוגיות פרטניות והן בשאלות עקרוניות, דהיינו הן בשאלות הנוגעות לזימונו של המבקש דנא להתייצב במרכז השהייה "חולות", מהסיבות שתפורטנה להלן בעניינו של המבקש, והן בשאלות כלליות הנוגעות לזכות לשימוע ולחובת ההנמקה בעניינם של מסתננים המוזמנים להתייצב במרכז השהייה "חולות", כמו גם לסוגיית הטיפול בבקשות מקלט. אפתח אפוא בסוגיות העקרוניות המתעוררות במקרה דנא ובכללן סוגיית השימוע ולאחר מכן אתייחס לשאלות הפרטניות הנוספות אשר מתעוררות במקרה זה. סבירות ההחלטה המנהלית על רקע ההליך לקבלתה כידוע, סבירותה של החלטה מינהלית נבחנת גם על רקע סבירותו של ההליך שקדם לקבלתה (ראו: יצחק זמיר הסמכות המינהלית (כרך ב', תשנ"ו), עמ' 764 (להלן: "זמיר, הסמכות המינהלית"); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א (תש"ע-2010), עמ' 261 (להלן: "ברק-ארז, משפט מינהלי"). דרישות התקינות והסבירות שביסוד ההליך ההוגן, מחייבות, בין היתר, כי תינתן לאדם העלול להיפגע מהחלטת הרשות, הזדמנות נאותה להעלות בפניה את טענותיו בהליך שימוע; ועל כך ארחיב להלן. הכלל בדבר חובת השימוע כידוע, הכלל בדבר חובת השימוע הינו אחד מכללי הצדק הטבעי (לצד איסור משוא פנים). למעשה, לא יכולה להיות מחלוקת על חשיבותו של הכלל ועל היותו מושרש במשפטנו (מאז בג"ץ 3/58 ברמן נ' שר הפנים, פ"ד יב 1493 (1958)). כלל השימוע דורש כי הרשות המינהלית לא תפגע באדם אלא אם כן נתנה לו קודם לכן הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיו בפניה (ראו למשל: זמיר, הסמכות המינהלית עמ' 793 ואילך; בג"ץ 654/78 גינגולד נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לח(2) 649, 656-655 (1979); בג"ץ 3379/03 מוסטקי נ' פרקליטות המדינה, פ"ד נח(3) 865, 889 ואילך (2005); עע"ם 4231/12 בוטובסקי נ' משרד הפנים, בפסקה 13 (7/7/13)). שלושת התנאים העיקריים לתחולת הכלל הם: קיום פגיעה; באינטרס מוגן או ראוי; באופן ישיר וממשי (זמיר, הסמכות המינהלית, לעיל, עמ' 798-797). ככלל, מלבד במקרים חריגים, השימוע צריך להיות לפני קבלת ההחלטה ולא לאחריה. כך, למשל, נקבע בבג"ץ 2911/94 באקי נ' מנכ"ל משרד הפנים, פ"ד מח(5) 291, 305 (1994) (להלן: "עניין באקי"): "הכלל הרחב הוא, כי רשות מוסמכת, שמוטלת עליה חובת שימוע, חייבת לקיים את השימוע לפני קבלת ההחלטה. לא עשתה כן, ואפילו הציעה לקיים שימוע לאחר קבלת ההחלטה, הפרה את חובת השימוע". עם זאת, האיזון בין האינטרסים הנוגדים עשוי, בנסיבות מקרה מסוים, לפטור את הרשות המינהלית מחובת השימוע, או להקל על החובה, כגון לאפשר שימוע מאוחר, לאחר קבלת ההחלטה, אך זאת במקרים מיוחדים או חריגים, למשל כשהרשות נמנעה מלקיים שימוע מוקדם בשל דחיפות העניין או בשל טעות או תקלה (ראו, למשל, זמיר, הסמכות המינהלית לעיל, עמ' 806, 825-823; בג"ץ 5973/92 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' שר הביטחון, פ"ד מז(1) 268, 289 (1993); בג"ץ 4706/02 סלאח נ' שר הפנים, פ"ד נו(5) 695, 707 (2002)). גם כאשר חלה חובת שימוע, תלויים היקף השימוע ומתכונתו - לרבות השאלה אם השימוע יהא בכתב או בעל-פה - במהות הסמכות, בזהות הרשות המינהלית, בעוצמת הפגיעה הצפויה וביתר נסיבות העניין (זמיר, הסמכות המינהלית, לעיל, ע' 820-812; בג"ץ 161/84 חברת ווינדמיל הוטל בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד מב(1) 793, 796 (1984); עע"ם 9187/07 לוזון נ' משרד הפנים, בפסקה 76 (24/7/08) (להלן: עניין לוזון)). ככלל, זכות הטיעון צריכה להינתן טרם קבלת ההחלטה המנהלית. זכות זו יכולה ללבוש צורות שונות, ויכולה להיעשות בכתב או בעל פה, ואין נפקא מינה אם הכותרת של השימוע היא "ראיון" או "שימוע" או שם אחר בעל משמעות דומה, ובלבד שמדובר מבחינה מהותית במתן זכות טיעון (ראו גם: עע"ם 4231/12 בוטובסקי נ' משרד הפנים, בפסקה 13 (7/7/13); ברק-ארז, משפט מינהלי, עמ' 499). זכות הטיעון משתרעת גם על מקרים שבהם נפגעים אינטרסים של אנשים שאינם אזרחי המדינה או תושביה (ראו והשוו: עע"ם 1038/08 מדינת ישראל נ' געאביץ (11/8/09); בג"ץ 11437/05 קו לעובד נ' משרד הפנים, בפסקה 16 (13/4/11) [שהתייחס לעובדות זרות השוהות כחוק בישראל]; ברק-ארז, משפט מנהלי, עמ' 468). לא למותר לציין כי על השימוע, ובכלל זה השימוע המאוחר, להיות ממשי, מהותי וענייני. על הגורם המחליט להאזין לדברים בלב פתוח ובנפש חפצה, מתוך נכונות להשתכנע ככל שבדברים יש ממש. אל לשימוע להיות למראית עין ורק על מנת לצאת ידי חובה (בג"ץ 3638/99 בלומנטל נ' עיריית רחובות, פ"ד נד(4) 220, בפסקה 20 (2000); בג"ץ 554/05 אשכנזי נ' מפכ"ל המשטרה, בפסקה 6 (8/9/05); בג"ץ 7289/11 קרייזי וואו בולז בע"מ נ' שר התעשייה והמסחר, בפסקה 19 (9/5/13)). נפקות אי-קיום שימוע מכאן לשאלה של נפקות אי-קיום שימוע - האם הוא גורר בטלות ההחלטה המינהלית אם לאו. כידוע, תורת "הבטלות היחסית" קנתה לה אחיזה במשפטנו, ומכאן שגם כאשר קיימת חובת שימוע שהופרה, אין ההפרה גוררת בהכרח בטלות ההחלטה המינהלית מדעיקרא. על פי תורה זו, יש להבחין בין העילה לבין הסעד או התוצאה. מדובר, למעשה, בתורה של "תוצאה יחסית", או של "חוקיות יחסית", ההולמת את נסיבות העניין (ראו, למשל, והשוו: זמיר, הסמכות המינהלית, לעיל, עמ' 832-830; בג"ץ 118/80 גרינשטיין נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד לה(1) 239, 246-245 (1980); עניין באקי, עמ' 306-304; רע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 637, 644-643 (2000); רע"פ 2413/99 גיספן נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נה(4) 673, 684 ואילך (2001); בג"ץ 10455/02 אמיר נ' לשכת עורכי הדין, פ"ד נז(2) 729, 739-738 (2003); ע"פ 1523/05 פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקה 48 ואילך (2/3/06); בג"ץ 7067/07 חיים נתנאל בע"מ נ' שר המשפטים, בפסקה 37 לחוות דעתו של כב' השופט א' א' לוי ובפסקה ז לחוות דעתו של כב' השופט א' רובינשטיין (30/8/07); עניין לוזון, בפסקה 68). חובת ההנמקה בנוסף לכך, חייבת הרשות לנמק את החלטתה, בין מכוח חוק ההנמקות ובין כנגזרת של חובת ההגינות החלה עליה. חובת ההנמקה של הרשות חשובה מטעמים אחדים: היא מסייעת לקבל החלטה רציונלית ולא שרירותית; היא מספקת תשתית עובדתית לביקורת על פעולתה של הרשות; והיא מבטאת יחס אנושי ומכבד לפרט שההחלטה המינהלית עוסקת בו. על מנת שההנמקה תוכל לשרת יעדים אלה היא חייבת להיות מפורטת, ובכל אופן, עליה להימנע מניסוחים כלליים וסתמיים (ראו, למשל: בג"ץ7177/95 יורוגם בע"מ נ' מרכז ההשקעות על-פי חוק לעידוד השקעות הון, פ"ד נ(2) 1, 4 (1996); בג"ץ 4288/10 גרון, עו"ד נ' המנהל הכללי של משרד התקשורת, בעמ' 7-6 (28/10/10)). סיכויי העתירה - מן הכלל אל הפרט במקרה דנא, ברי כי יש בהוראת השהייה שהוצאה למבקש כדי לפגוע בחירותו באופן ממשי. בהקשר זה ניתן להפנות לפסקה 9 להחלטה שניתנה בבר"ם 1512/14 פלוני נ' שר הפנים (19/3/14), שם קבע בית המשפט העליון מפי כב' השופט ע' פוגלמן כי: "העתירה שהגיש המערער לבית המשפט קמא נסבה על החלטה להוציא נגדו הוראת שהייה במתקן "חולות". על פי סעיף 32ח לחוק למניעת הסתננות, השוהים במתקן מחויבים להימצא בו בשעות הלילה (בין השעות 6:00 ל-22:00) וכן להתייצב שלוש פעמים בשעות היום לצורך רישום נוכחות. אין חולק כי חובה זו מגבילה את חירותו של המערער ופוגעת בזכותו החוקתית לחירות". בהתחשב בכך שקיימת פגיעה של ממש בזכותו החוקתית של המבקש לחירות אני סבור, על פני הדברים, כי חל בעניינו של המבקש הכלל בדבר חובת השימוע, כפי שיוטעם גם להלן. ספק רב בעיניי אם יש לקבל את טענות ב"כ המשיבה, שלפיהן מנוסח תיקון מס' 4 לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) עולה, מכללא, כי המחוקק שלל כביכול את זכות השימוע ממי שמזומן למרכז השהייה למסתננים. כאמור, זכות השימוע היא אחד מכללי הצדק הטבעי, וספק רב בעיניי אם ניתן לשלול מכללא זכות שימוע בחוק, כטענת ב"כ המשיבה. הנטל בעניין זה מוטל על כתפי המשיבה, וספק אם תצליח לעמוד בו. בסוגיה זו של "חקיקה המסייגת את כללי הצדק הטבעי", כפי שציינה פרופ' דפנה ברק-ארז בספרה משפט מינהלי (כרך א), בעמ' 494-490: "... פסיקתו של בית המשפט העליון הבהירה לא-אחת כי דחייתם של כללי הצדק הטבעי מחייבת הוראה ברורה ומפורשת בחוק. בהתאם לכך, שתיקת החוק באשר לתחולתם של כללי הצדק הטבעי אינה מספיקה...". כמו כן, ראו והשוו: בג"ץ 290/65 אלתגר נ' ראש עיריית רמת-גן, פ"ד כ(1) 29, 33 (1966); בג"ץ 654/78 הנ"ל בעניין גינגולד, בפסקה 6, בעמ' 657; בג"ץ 531/79 סיעת "הליכוד" בעיריית פתח-תקווה נ' מועצת עיריית פתח-תקוה, פ"ד לד(2) 566, 573 (1980)). כאן המקום לציין כי בפסק הדין שניתן על ידי כב' השופטת ח' סלוטקי בעת"מ (מח' ב"ש) 34580-01-14 חוסיין נ' משרד הפנים (30/1/14), שאף בעניינו התבקש ביטול הוראת שהייה במרכז "חולות", שם לא טענה המשיבה כי אין זכות לשימוע, כי אם נטען שנערך שימוע לעותר דשם, צוין כי "המשיב אינו חולק על הצורך בקיום שימוע, כפי שנטען בעתירה, קודם קבלת ההחלטה בדבר העברת העותר למתקן השהייה 'חולות'". כמו כן, נקבע בפסק הדין האמור כי השימוע שנערך לעותר דשם לא היה כדין, ובין היתר בעקבות כך, בוטלה הוראת השהייה שהוצאה לעותר דשם. על פסק הדין האמור לא הוגש ערעור, אף שחלפה התקופה להגשתו. עוד יש להוסיף ולציין כי בעניינו של מוטסים עלי אשר נדון בפסק דינו של כב' השופט מ' יפרח בעת"מ (מח' ת"א) 40239-02-14 הנ"ל וכן בהחלטת השופט כב' א' רובינשטיין בעע"ם 2863/14 הנ"ל, דובר היה במי שהוזמן להשמיע את דבריו, לאחר הוצאת הוראת השהייה, אך ביכר שלא להתייצב ולא להשמיע את דברו, ואף סרב להפריד את עניינו מעניינם של כלל אלו שהוצאו נגדם הוראות שהייה בנסיבות דומות. בנסיבות אותו עניין נפסק כי "הפגם של העדר שימוע מוקדם, ככל שאירע, נתרפא מחמת סירוב העותר להתייצב לשימוע מאוחר" (עמ' 6 לפסק הדין). על כן, ספק אם ניתן ללמוד מעניינו של מוטסים עלי הנ"ל על סוגיית השימוע בכלל או להקיש ממנו על עניינם של מסתננים אחרים, כדוגמת המקרה שלפניי. בנוסף לכך, ההחלטה להשים את המבקש במרכז השהייה אינה מנומקת. בעניין זה ספק בעיניי אם יש לקבל את טענת המשיבה כי הוראת סעיף 9(ב) לחוק ההנמקות פוטרת את המשיבה מלנמק את הוראת השהייה. סעיף 9(ב) הנ"ל מתייחס להחלטות של שר הפנים (או של מי שהועברו אליו סמכויותיו) בעניין חוק הכניסה לישראל, ולא בעניין החוק למניעת הסתננות. כמו כן, החריג שבסעיף 9(ב) אינו חל על "החלטה על ביטול רישיון ישיבה של מי ששוהה בישראל כדין". יצוין כאן כי במועד הוצאת הוראת השהייה שהה המבקש כדין בישראל, מכוח אשרה זמנית, הגם שנכנס לישראל שלא כדין בשעתו. כאן המקום לציין כי בעניינו של מוטסים עלי הנ"ל צוין בפסק הדין כי "לא הועלה כל טיעון שעניינו העדר הנמקה בהוראת השהייה; הווי אומר: עניין זה לא עמד בראש מעייניו ולא הוא שהיווה עילה לפניות אל המשיב ..." וכי "אי התייצבות מדעת ל'שימוע' המאוחר, משמיטה את הקרקע גם תחת טענת העדר ההנמקה" (עמ' 7 לפסק הדין). גם בעת"מ 48582-03-14 הנ"ל בעניין פלוני דובר במבקש ש"השגתו וטענתו מתמקדות ... באי חוקתיותו הנטענת של תיקון מס' 4 לחוק וכפועל יוצא מכך באי סבירותם של הקריטריונים שנקבעו ליישומו" (עמ' 5 לפסק הדין). במקרה דשם לא דובר במבקש אשר היו לו טענות נגד הוראת השהייה הנוגעות לעניינו הפרטני, להבדיל מטענות המתייחסות לחוקתיות של תיקון מס' 4 לחוק למניעת הסתננות או לקריטריונים שקבעה המשיבה להשמה במרכז השהייה. לשם השלמת התמונה אציין כי בעת"מ 10754-04-14 הועלו אמנם טענות הנוגעות לעניינו הפרטני של המבקש, אך אלו התייחסו להתערותו של המבקש בישראל ובמקום עבודתו, ונדחו מהטעם שתכליתו של תיקון מס' 4 לחוק למניעת הסתננות, העומד בתוקפו, מצדיקה את הוצאת הוראת השהייה למבקש. לעומת זאת, במקרה שלפניי, טענותיו הפרטניות של המבקש מתייחסות לכך שהוא הגיש כבר לפני שנים אחדות בקשה למקלט מדיני בישראל ולכך שטרם ניתנה החלטה בבקשתו. אמנם, המשיבה טענה כי אי-מתן תשובה לבקשת מקלט אינה עילה לשחרור ממרכז שהייה (להבדיל מההסדר החל על שחרור ממשמורת); אולם, ספק האם המשיבה כלל הייתה מזמנת את המבקש לו הייתה סבורה כי מדובר במי שהגיש לפני שנים בקשת מקלט מדיני שטרם ניתנה לגביה החלטה. אציין בעניין זה כי בשאלון מטעם המשיבה נכללת השאלה: "האם בעבר הגשת בקשה למעמד בישראל? (בדגש על האם הוגשה בקשה למקלט מדיני)?", ומכאן שגם המשיבה מייחסת לסוגיה של הגשת בקשה למקלט מדיני חשיבות ונראה שיש לכך השלכה בעת מתן ההחלטה בדבר הוצאת הוראת השהייה. בהעדר הנמקה של ההחלטה לזמן את המבקש למרכז השהייה, מוטל על המשיבה הנטל להראות אחרת. במקרה דנא נערך למבקש "שאלון לפני הוצאת הוראת שהייה"; בפועל, ספק אם המבקש ידע כי עליו להיערך כראוי או להיות מיוצג לקראת הליך התשאול שנערך לו, וספק האם הבין את משמעותן המלאה של השאלות שנשאל. הספק מתעורר מתשובתו השלילית לשאלה "האם בעבר הגשת בקשה למעמד בישראל", אף שכאמור, יש בידי המבקש את האישור ב/3 מטעם נציבות האו"ם לפליטים ונפתח לו תיק שם. כאמור, ב"כ המבקש הסביר בתשובתו לתגובת המשיבה כי המבקש סבר שהשאלה האמורה מכוונת להגשת בקשה למעמד במשרד הפנים בלבד ולא בנציבות האו"ם לפליטים, ולכן תשובתו הייתה שלילית; עם זאת, הוא עמד על כך שהמבקש הגיש בקשת מקלט פרטנית עוד בשנת 2008. הבקשה לצו ביניים והעתירה מעוררות שאלות כלליות שטרם ניתנה לגביהן הכרעה, או התייחסות מספקת בפסיקה, בייחוד לא בפסיקת בית המשפט העליון; ובכלל זה האם יש להתייחס להליך שעבר המבקש לפני נציבות האו"ם ושבו העלה טענת מקלט, הליך הנתמך באישור מש/5 - כאל הליך של הגשת בקשת מקלט מדיני; מה עלה בגורל בקשות כאמור לאחר העברת הטיפול בבקשות מנציבות האו"ם לפליטים אל יחידת ה-RSD במשיבה; כמו כן, עולה השאלה האם ניתן וסביר לזמן למרכז השהייה מי שהגיש בקשת מקלט לפני שנים וטרם ניתנה החלטה בבקשתו. לאור האמור לעיל, לא ניתן לשלול, בשלב זה, את סיכויי העתירה, ויש מקום לבחון לגופן את טענות המבקש בדבר החובה לערוך שימוע מוקדם, חובת ההנמקה, והשאלות שהועלו בעניין סוגיית המקלט. העולה מן המקובץ הוא כי קיימת אפשרות שייקבע, לאחר בחינת העתירה לגופה, כי בהחלטה להוציא נגד המבקש הוראת שהייה נפלו פגמים משמעותיים אשר עשויים להביא לבטלותה, גם על פי דוקטרינת "הבטלות היחסית". מאזן הנוחות חשוב מכך, מאזן הנוחות כאמור נוטה באופן מובהק לטובת המבקש. זאת, שכן אם הבקשה תידחה, ייפגע המבקש במידה קשה, תוך הגבלה של חירותו. לעומת זאת, אם יישמר המצב הקיים על ידי הוצאת צו ביניים, והעתירה בסופו של דבר תידחה, לא תהא מניעה להוציא זימון למבקש למרכז השהייה "חולות" במועד מאוחר יותר. התייחסות לטענות נוספות של המשיבה להלן אתייחס לטענות נוספות שהעלתה המשיבה. אין לקבל את טענת המשיבה כי אין ליתן צו ביניים במקרה זה בשל זהות הסעדים, בין הסעד שהתבקש בבקשה לצו ביניים לבין הסעד שהתבקש בעתירה גופה. אמנם, הסעדים שהתבקשו בבקשה לצו ביניים ובעתירה הם דומים, אך אינם זהים. בעתירה התבקש ביטול הזימון שהוצא לעותר להתייצב במרכז השהייה "חולות"; ואילו בבקשה לצו ביניים התבקש אך עיכוב השמתו של המבקש במרכז "חולות", עד למתן פסק הדין בעתירה. מכל מקום, גם אם מדובר בסעדים זהים, אין בכך בלבד כדי להכריע את הכף, בשים לב לכך שמאזן הנוחות נוטה באופן מובהק לטובת המבקש וכן בשים לב לסיכויי העתירה שאינם נמוכים. אף אין מדובר בבקשה ל"צו עשה", משום שהוראת השהייה בעניינו של המבקש טרם מומשה, ועל כן מדובר למעשה בהקפאת המצב הקיים ובשמירתו, ולא ב"צו עשה". כמו כן, אין לקבל את טענת ב"כ המשיבה שלפיה יש ללמוד כביכול לענייננו מהחלטת בית המשפט הגבוה לצדק מיום 1/1/14 בבג"ץ 8425/13 גבריסלאסי נ' הכנסת, לדחות את הבקשה להוצאת צווי ביניים בעניינם של מאות מסתננים עד להחלטה בעתירה בעניין חוקתיותו של תיקון מס' 4 (ראו בעניין זה גם החלטה של כב' השופטת ד' מרשק-מרום מיום 29/1/14 בעת"מ 39645-01-14 עבדלרחמן נ' משרד הפנים, בפסקאות 19-18). יובהר בזה כי אין בהחלטתי זו כל התייחסות לשאלת חוקתיותו של תיקון מס' 4 לחוק למניעת הסתננות, אשר תלויה ועומדת וטרם הוכרעה על ידי בית המשפט הגבוה לצדק. סוף דבר סוף דבר, ניתן בזה צו ביניים, שלפיו תעוכב השמתו של המבקש במרכז השהייה "חולות", תוך חידוש אשרתו הזמנית הקיימת - עד למתן פסק הדין בעתירה. המשיבה תגיש כתב תשובה לעתירה עד ליום 15/6/14. ב"כ המבקש יהא רשאי להשיב לכתב התשובה עד ליום 29/6/14. משרד הפניםמסתננים