שאלון לפני הוצאת הוראת שהייה במתקן חולות לפניי בקשה למתן צו ביניים שלפיו תוקפא הוראת השהייה שניתנה למבקש ביום 12/3/14, תוך מתן רישיון ישיבה מסוג 2(א)(5) למבקש, עד להכרעה בעתירה. כללי המבקש הוא אזרח אריתריאה שנכנס לישראל בשנת 2008, הושם תחילה במשמורת, ובהמשך שוחרר ממשמורת וקיבל רישיון ישיבה בישראל לפי סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952, אשר חודש מעת לעת. ביום 12/3/14 נערך למבקש "שאלון לפני הוצאת הוראת שהייה" (נספח ה' לתגובת המשיבה), שבו הודע לו על הכוונה לזמן אותו למרכז השהייה "חולות" (להלן: "מרכז השהייה" או "מתקן חולות"). בתשובה לשאלות שנשאל ענה המבקש, בין היתר, כי הוא אינו מיוצג, נכנס לישראל בשנת 2008, לא הוכר כקורבן סחר או כקורבן עבדות, אין לו בת-זוג או ילדים, הוא אינו סובל מבעיות רפואיות, הוא עובד במלון, והוא לא הגיש בקשה למעמד בישראל. המבקש הוסיף כי הוא "רוצה עוד זמן כדי לקבל אישור מקנדה להגיע לשם כי יש לי שם משפחה שמטפלת בענינים שלי". לאחר התשאול הוצאה למבקש הוראת שהייה שלפיה עליו לשהות במרכז השהייה החל מיום 13/4/14. ביום 13/4/2014 הגיש המבקש עתירה מנהלית לבית המשפט לעניינים מנהליים בתל-אביב ובמסגרתה הוא עתר למתן צו ארעי ולמתן צו ביניים. כמו כן הוגשה בקשה לפטור מתשלום האגרה. באותו יום ניתן על ידי כב' השופט ד"ר קובי ורדי צו ארעי המשהה את התייצבות המבקש במתקן "חולות" וכן ניתן למבקש פטור מאגרה. ביום 1/5/14 נתן השופט ורדי צו ארעי המשאיר בתוקפה את אשרת השהייה שניתנה למבקש. ביום 5/5/14 הוגשה בקשה מוסכמת להעברת מקום הדיון בעתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים בבאר-שבע משום שההחלטה הנתקפת בעתירה ניתנה באילת, והשופט ורדי הורה על העברת התיק לבית משפט זה. המשיבה הגישה את תגובתה לעתירה ביום 19/5/14, והיום, 22/5/14, התקיים לפניי דיון במעמד הצדדים בבקשה לצו ביניים. עיקרי טענות המבקש לטענת המבקש, סיכויי העתירה הם גבוהים ביותר. לפי הנטען, בהחלטה להוציא למבקש הוראת שהייה נפלו פגמים כמפורט להלן: לא התקיים כל הליך מנהלי עובר לקבלת החלטה בעניינו של המבקש; המשיבה לא איפשרה למבקש ייצוג משפטי; לא נערך למבקש שימוע; לא נבחנו נסיבותיו של המבקש; לא הופעל על ידי המשיבה שיקול דעת; המשיבה לא נימקה את החלטתה ולא הסבירה מדוע הפעילה אכיפה בררנית והחליטה לשלוח דווקא את המבקש למרכז השהייה. המבקש הוסיף כי נסיבותיו האישיות מקימות טעמים הומניטאריים מיוחדים המצדיקים את ביטול הוראת השהייה. בהקשר זה נטען כי המבקש הוא מבקש מקלט אשר נמלט ממדינה שבה שלטון טוטליטרי לאחר שברח מהשירות הצבאי שנכפה עליו. המבקש מנותק ממשפחתו ומארצו. המבקש עבר תלאות קשות בדרכו במדבר. השמתו של המבקש במתקן "חולות" היא בגדר רע בלתי הכרחי. הקריטריונים של המשיבה להעברת מסתננים למתקן "חולות" הם כלליים ובלתי ראויים, ואינם מספיקים, שכן מעבר לקריטריונים שנקבעו על המשיבה לשקול גם שיקולים פרטניים נוספים ונסיבות מיוחדות המועלים על ידי המבקש, ולשם כך נדרש הליך של שימוע שלא נעשה על ידי המשיבה, אשר מסתפקת אך בבדיקת עמידה בקריטריונים שקבעה. המבקש הדגיש כי הוא נמצא בהליך של הגירה לקנדה, לאחר שבת-דודתו, אשר קיבלה מעמד של פליטה בקנדה, פתחה עבורו בהליך בקנדה, ביום 2/3/14, דהיינו בטרם קיבל המבקש את הזימון להתייצב במתקן השהייה (נספח ב' לעתירה). העברתו למתקן תסכל או למצער תעכב את ההליך לקבלת מעמד של פליט בקנדה, מכיוון שהמבקש לא יוכל להשלים פעולות רבות בהיותו במרכז השהייה. בעניין זה הפנה ב"כ המבקש לתוכן של מסמך ארגון "אמנסטי", אשר צורף כנספח ג' לעתירה, שלפיו שהיית המבקש במתקן "חולות" עלולה להפוך את ההליך לאיטי, קשה מאוד לביצוע ולעכב את השלמתו בצורה מאוד משמעותית. זאת, שכן ההליך כולל גם התייצבות של המבקש לראיון בשגרירות הקנדית בתל אביב ומעבר בדיקות רפואיות וכדומה. ב"כ המבקש הטעים כי מטרת ההשמה במתקן "חולות" היא למנוע השתקעות בישראל, ואילו במקרה דנא המבקש מעונין להגר לקנדה ודווקא השמתו במתקן "חולות" תקשה על קבלת בקשתו להגר לקנדה. אשר למאזן הנוחות טען המבקש כי אין מדובר בצו עשה, וכי אם תידחה הבקשה תהיה הפגיעה בו מובהקת וקשה. לעומת זאת, הנזק שייגרם למשיבה מקבלת הבקשה הוא דל ושולי, ואם תידחה העתירה ניתן יהיה לשוב ולממש את הוראת השהייה. עיקרי טענות המשיבה לעמדת המשיבה, דין הבקשה להידחות, בין היתר, מאחר שמדובר בבקשה לצו עשה, לאור זהות הסעדים בעתירה ובבקשה לצו ביניים; ונוכח החלטת בית המשפט העליון מיום 1/1/14 בבג"ץ 7385/13 גבריסלאסי נ' הכנסת, לדחות את הבקשה שהוגשה לו למתן צווי ביניים, ולא להקפיא את כניסתו לתוקף של תיקון מס' 4 לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), תשי"ד-1954 (להלן: "החוק למניעת הסתננות" או "החוק"), במישרין או בעקיפין; לאור שיקולי העתירה הנמוכים; ולאור מאזן הנוחות. כמו כן הוטעם כי אין להידרש לטענות המבקש לגבי חוקתיות תיקון מס' 4 לחוק למניעת הסתננות, שכן בעניין זה תלויה ועומדת העתירה בבג"ץ 7385/13 בעניין גבריסלאסי הנ"ל. בהקשר זה הפנתה המשיבה לפסק דינו של כב' הנשיא י' אלון בעת"מ (ב"ש) 48582-03-14 פלוני נ' משרד הפנים (23/4/14) ולהחלטת כב' השופט א' ביתן בעת"מ (ב"ש) 10754-04-14 אבולגאסים נ' משרד הפנים (30/4/14), שלפיהן אין להידרש לטענות התוקפות את חוקתיותו של תיקון מס' 4 לחוק למניעת הסתננות בשים לב לעתירה התלויה ועומדת בבג"ץ. לעניין סיכויי העתירה, טען ב"כ המשיבה כי הסיכויים הם קלושים, והטעים כדלקמן: בהוראות החוק למניעת הסתננות לא קיימת החרגה של מי שטוען שהוא ברח משירות כפייה בצבא או של מי שהגיש בקשה למקלט במדינה אחרת. המשיבה קבעה קריטריונים לזימון מסתננים למתקן השהייה, שהם סבירים ומתיישבים עם מטרת תיקון מס' 4 לחוק למניעת הסתננות. אף בקריטריונים האמורים אין מצויה ההבחנה הנ"ל. המבקש עונה על הקריטריונים, ועל כן בדין הוצאה לו הוראת השהייה. לעמדת המשיבה, תיקון מס' 4 לחוק אינו מחייב עריכת שימוע עובר להוצאת הוראת שהייה למסתנן (להבדיל מהחובה הקבועה בחוק לערוך שימוע עובר להחלטה להעביר מסתנן למשמורת). המשיבה הוסיפה כי הדבר עולה בקנה אחד גם עם תכליות החוק ועם מהותה של הוראת השהייה, שכן השהייה אינה משמורת, מעצר או מאסר, והוראות השהייה מהווה למעשה קביעת תנאים לשהיית המסתנן בישראל בתנאים של שהות במרכז שהייה פתוח ובהתאם להוראותיו. בהקשר זה הפנתה המשיבה להחלטת כב' השופט א' רובינשטיין שבה נדחתה בקשה לסעד זמני בערעור בעע"ם 2863/14 מוטסים עלי נ' משרד הפנים רשות האוכלוסין וההגירה (24/4/14) - שממנה משתמע לטענת המשיבה כי העדר שימוע אינו מונע השמתו של מסתנן במתקן "חולות" - ולפסק דינו של כב' הנשיא י' אלון בעת"מ (ב"ש) 48582-03-14 פלוני נ' משרד הפנים הנ"ל, לגבי שימוע. ב"כ המשיבה הדגיש עוד כי בניגוד לטענות המבקש - המלמדות לטענת המשיבה על העדר תום לב - נערך למבקש תשאול בטרם הוצאת הוראת השהייה, ביום 12/3/14, וזאת על מנת לבחון עמידה בקריטריונים שנקבעו לזימון מסתננים למרכז השהייה. ב"כ המשיבה הטעים כי "עשו שאלון למבקש ועולה שהוא בריא והוא עונה על הקריטריונים וזו מטרת השאלון הזה, השימוע הזה ...". לעמדת ב"כ המשיבה, גם אם ייקבע שלא כעמדתה, כי קיימת חובה לערוך שימוע, הרי שהתשאול מהווה שימוע לכל דבר ועניין, וכי במקרה דנא "התקיימה חובת השימוע במלואה". ב"כ המשיבה הוסיף עוד כי גם אם לא היה נערך שימוע, לא היה בכך כדי לפסול את ההחלטה, אלא ניתן היה להותיר את הוראת השהייה על כנה עד לעריכת שימוע, מכוחה של תורת הבטלות היחסית ובהתחשב במכלול נסיבות העניין. בהקשר זה הפנה ב"כ המשיבה לפסק הדין שניתן לאחרונה על ידי כב' השופט ב' אזולאי בעת"מ (ב"ש) 34579-01-14 אלטהיר נ' משרד הפנים. המשיבה הפנתה גם לסעיף 9(ב) לחוק חוק לתיקון סדרי המינהל (החלטות והנמקות), תשי"ט-1958 (להלן: "חוק ההנמקות"), המחריג החלטה של שר הפנים (או מי שהועברו אליו סמכויותיו) לפי חוק הכניסה לישראל. לעמדת המשיבה, בענייננו מדובר בהחלטה על מתן הוראת שהייה המהווה קביעת תנאים לשהייה בישראל. בהחלטה כזו, כמו בהחלטות לפי חוק הכניסה לישראל בדבר מתן אשרות שהייה, אין חובה הנמקה. המשיבה הוסיפה וטענה, למען הזהירות, כי העדר הנמקה אינה עילה לבטלות החלטה, כאמור בסעיף 6(א) לחוק ההנמקות. ב"כ המשיבה התייחס לנסיבות המיוחדות האישיות שלהן טען המבקש. הוא טען כי המבקש לא הצביע על המועד שבו בכוונתו לצאת מהארץ, והוא אף לא הסביר באופן המניח את הדעת מדוע עצם השהייה במתקן "חולות" יש בה כדי למנוע ממנו לצאת את הארץ לקנדה או כדי לפגוע בהליך קבלת המעמד בקנדה. ב"כ המשיבה הטעים עוד בהקשר זה כי מתקן "חולות" הוא מתקן פתוח, כי המבקש רשאי לבקש שחרור לחופשות לשם הסדרת מעמדו בקנדה, וכי המשיבה תסייע למבקש ככל יכולתה לקדם את בקשתו. ב"כ המשיבה הטעים כי המשיבה התחשבה בכל אשר נאמר במהלך התשאול למבקש, לרבות הדברים שציין המבקש בשלהי התשאול שלפיהם בכוונתו לקבל מקלט בקנדה, והחליטה בסופו של דבר להותיר את הוראת השהייה בתוקף. ב"כ המשיבה הוסיף כי המבקש נהג בחוסר תום לב, גם בשים לב לכך שבניגוד לטענות המבקש כי ברח מאיום של עינויים שהיו מנת חלקו אם היה נתפס לאחר שערק מהצבא, בשימוע ובתשאול שנערכו לו בשנים 2009-2008 אין כל זכר לטענה מסוג זה. לעניין מאזן הנוחות טענה המשיבה כי לא ייגרם למבקש נזק בלתי הפיך אם לא יינתן הצו, באשר עסקינן במתקן פתוח. כמו כן, ההליך של עתירה מנהלית הוא מהיר יחסית. מאידך, מתן צו כמבוקש יסב נזק של ממש למשיבה ולאינטרס הציבורי, עת יונח מכשול בפני יישום תיקון מס' 4 לגבי המבקש, כמו גם לגבי מסתננים אחרים בשל השלכת הרוחב עליהם. עוד נטען כי המצב הקיים בענייננו הוא הוצאתה של הוראת שהייה ביחס למבקש, ואילו הצו המבוקש מביא לשינוי המצב הקיים ולא לשימורו. כמו כן הודגש כי המבקש הוא חסר תום לב ואין להעניק לו צו ביניים. דיון והכרעה לאחר שבחנתי את טיעוני הצדדים ואת האמור בעתירה ובבקשה למתן צו ביניים וכן בתגובת המשיבה לבקשה בכתב ובעל-פה, הגעתי למסקנה כי יש להיעתר לבקשה בנסיבות המקרה דנא, כפי שיובהר להלן. כידוע, בבואו של בית המשפט להכריע בבקשה לצו ביניים, עליו לבחון שני שיקולים עיקריים: סיכויי העתירה; ומאזן הנוחות, שעניינו הנזק שייגרם למבקש ככל שלא יינתן הצו, אל מול הנזק שייגרם למשיב אם יינתן הצו המבוקש. האיזון בין שני שיקולים אלה נעשה במסגרת "מקבילית כוחות", שמשמעותה היא שככל שסיכויי העתירה הם גבוהים, כך ניתן למעט בדרישת מאזן הנוחות, ולהיפך. אבן הבוחן העיקרית בסופו של יום היא בשיקולי מאזן הנוחות (ראו, למשל: בר"ם 10948/08 קרואנט נ' משרד הפנים, בפסקה 5 (30/12/08); בר"ם 2874/11 מלכה אנגלסמן ושות'-משרד עו"ד נ' משרד האוצר-אגף החשב הכללי, בפסקה 8 (27/06/11)). במקרה דנא, אין לשלול את סיכוייה של העתירה; ובעיקר, מאזן הנוחות נוטה באופן מובהק לטובת המבקש. סיכויי העתירה סיכויי העתירה אינם נמוכים. בעניין זה יש לציין כי העתירה מעוררת שאלות של ממש הן בסוגיות פרטניות והן בשאלות עקרוניות, דהיינו הן בשאלות הנוגעות לזימונו של המבקש דנא להתייצב במרכז השהייה "חולות", מהסיבות שתפורטנה להלן בעניינו של המבקש, והן בשאלות כלליות הנוגעות לזכות לשימוע ולחובת ההנמקה בעניינם של מסתננים המוזמנים להתייצב במרכז השהייה "חולות". אפתח אפוא בסוגיות העקרוניות המתעוררות במקרה דנא ובכללן סוגיית השימוע ולאחר מכן אתייחס לשאלות הפרטניות הנוספות אשר מתעוררות במקרה זה. סבירות ההחלטה המנהלית על רקע ההליך לקבלתה כידוע, סבירותה של החלטה מינהלית נבחנת גם על רקע סבירותו של ההליך שקדם לקבלתה (ראו: יצחק זמיר הסמכות המינהלית (כרך ב', תשנ"ו), עמ' 764 (להלן: "זמיר, הסמכות המינהלית"); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א (תש"ע-2010), עמ' 261 (להלן: "ברק-ארז, משפט מינהלי"). דרישות התקינות והסבירות שביסוד ההליך ההוגן, מחייבות, בין היתר, כי תינתן לאדם העלול להיפגע מהחלטת הרשות, הזדמנות נאותה להעלות בפניה את טענותיו בהליך שימוע; ועל כך ארחיב להלן. הכלל בדבר חובת השימוע כידוע, הכלל בדבר חובת השימוע הינו אחד מכללי הצדק הטבעי (לצד איסור משוא פנים). למעשה, לא יכולה להיות מחלוקת על חשיבותו של הכלל ועל היותו מושרש במשפטנו (מאז בג"ץ 3/58 ברמן נ' שר הפנים, פ"ד יב 1493 (1958)). כלל השימוע דורש כי הרשות המינהלית לא תפגע באדם אלא אם כן נתנה לו קודם לכן הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיו בפניה (ראו למשל: זמיר, הסמכות המינהלית עמ' 793 ואילך; בג"ץ 654/78 גינגולד נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לח(2) 649, 656-655 (1979); בג"ץ 3379/03 מוסטקי נ' פרקליטות המדינה, פ"ד נח(3) 865, 889 ואילך (2005); עע"ם 4231/12 בוטובסקי נ' משרד הפנים, בפסקה 13 (7/7/13)). שלושת התנאים העיקריים לתחולת הכלל הם: קיום פגיעה; באינטרס מוגן או ראוי; באופן ישיר וממשי (זמיר, הסמכות המינהלית, לעיל, עמ' 798-797). ככלל, מלבד במקרים חריגים, השימוע צריך להיות לפני קבלת ההחלטה ולא לאחריה. כך, למשל, נקבע בבג"ץ 2911/94 באקי נ' מנכ"ל משרד הפנים, פ"ד מח(5) 291, 305 (1994) (להלן: "עניין באקי"): "הכלל הרחב הוא, כי רשות מוסמכת, שמוטלת עליה חובת שימוע, חייבת לקיים את השימוע לפני קבלת ההחלטה. לא עשתה כן, ואפילו הציעה לקיים שימוע לאחר קבלת ההחלטה, הפרה את חובת השימוע". עם זאת, האיזון בין האינטרסים הנוגדים עשוי, בנסיבות מקרה מסוים, לפטור את הרשות המינהלית מחובת השימוע, או להקל על החובה, כגון לאפשר שימוע מאוחר, לאחר קבלת ההחלטה, אך זאת במקרים מיוחדים או חריגים, למשל כשהרשות נמנעה מלקיים שימוע מוקדם בשל דחיפות העניין או בשל טעות או תקלה (ראו, למשל, זמיר, הסמכות המינהלית לעיל, עמ' 806, 825-823; בג"ץ 5973/92 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' שר הביטחון, פ"ד מז(1) 268, 289 (1993); בג"ץ 4706/02 סלאח נ' שר הפנים, פ"ד נו(5) 695, 707 (2002)). גם כאשר חלה חובת שימוע, תלויים היקף השימוע ומתכונתו - לרבות השאלה אם השימוע יהא בכתב או בעל-פה - במהות הסמכות, בזהות הרשות המינהלית, בעוצמת הפגיעה הצפויה וביתר נסיבות העניין (זמיר, הסמכות המינהלית, לעיל, ע' 820-812; בג"ץ 161/84 חברת ווינדמיל הוטל בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד מב(1) 793, 796 (1984); עע"ם 9187/07 לוזון נ' משרד הפנים, בפסקה 76 (24/7/08) (להלן: עניין לוזון)). ככלל, זכות הטיעון צריכה להינתן טרם קבלת ההחלטה המנהלית. זכות זו יכולה ללבוש צורות שונות, ויכולה להיעשות בכתב או בעל פה, ואין נפקא מינה אם הכותרת של השימוע היא "ראיון" או "שימוע" או שם אחר בעל משמעות דומה, ובלבד שמדובר מבחינה מהותית במתן זכות טיעון (ראו גם: עע"ם 4231/12 בוטובסקי נ' משרד הפנים, בפסקה 13 (7/7/13); ברק-ארז, משפט מינהלי, עמ' 499). זכות הטיעון משתרעת גם על מקרים שבהם נפגעים אינטרסים של אנשים שאינם אזרחי המדינה או תושביה (ראו והשוו: עע"ם 1038/08 מדינת ישראל נ' געאביץ (11/8/09); בג"ץ 11437/05 קו לעובד נ' משרד הפנים, בפסקה 16 (13/4/11) [שהתייחס לעובדות זרות השוהות כחוק בישראל]; ברק-ארז, משפט מנהלי, עמ' 468). לא למותר לציין כי על השימוע, ובכלל זה השימוע המאוחר, להיות ממשי, מהותי וענייני. על הגורם המחליט להאזין לדברים בלב פתוח ובנפש חפצה, מתוך נכונות להשתכנע ככל שבדברים יש ממש. אל לשימוע להיות למראית עין ורק על מנת לצאת ידי חובה (בג"ץ 3638/99 בלומנטל נ' עיריית רחובות, פ"ד נד(4) 220, בפסקה 20 (2000); בג"ץ 554/05 אשכנזי נ' מפכ"ל המשטרה, בפסקה 6 (8/9/05); בג"ץ 7289/11 קרייזי וואו בולז בע"מ נ' שר התעשייה והמסחר, בפסקה 19 (9/5/13)). נפקות אי-קיום שימוע מכאן לשאלה של נפקות אי-קיום שימוע - האם הוא גורר בטלות ההחלטה המינהלית אם לאו. כידוע, תורת "הבטלות היחסית" קנתה לה אחיזה במשפטנו, ומכאן שגם כאשר קיימת חובת שימוע שהופרה, אין ההפרה גוררת בהכרח בטלות ההחלטה המינהלית מדעיקרא. על פי תורה זו, יש להבחין בין העילה לבין הסעד או התוצאה. מדובר, למעשה, בתורה של "תוצאה יחסית", או של "חוקיות יחסית", ההולמת את נסיבות העניין (ראו, למשל, והשוו: זמיר, הסמכות המינהלית, לעיל, עמ' 832-830; בג"ץ 118/80 גרינשטיין נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד לה(1) 239, 246-245 (1980); עניין באקי, עמ' 306-304; רע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 637, 644-643 (2000); רע"פ 2413/99 גיספן נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נה(4) 673, 684 ואילך (2001); בג"ץ 10455/02 אמיר נ' לשכת עורכי הדין, פ"ד נז(2) 729, 739-738 (2003); ע"פ 1523/05 פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקה 48 ואילך (2/3/06); בג"ץ 7067/07 חיים נתנאל בע"מ נ' שר המשפטים, בפסקה 37 לחוות דעתו של כב' השופט א' א' לוי ובפסקה ז לחוות דעתו של כב' השופט א' רובינשטיין (30/8/07); עניין לוזון, בפסקה 68). חובת ההנמקה בנוסף לכך, חייבת הרשות לנמק את החלטתה, בין מכוח חוק ההנמקות ובין כנגזרת של חובת ההגינות החלה עליה. חובת ההנמקה של הרשות חשובה מטעמים אחדים: היא מסייעת לקבל החלטה רציונלית ולא שרירותית; היא מספקת תשתית עובדתית לביקורת על פעולתה של הרשות; והיא מבטאת יחס אנושי ומכבד לפרט שההחלטה המינהלית עוסקת בו. על מנת שההנמקה תוכל לשרת יעדים אלה היא חייבת להיות מפורטת, ובכל אופן, עליה להימנע מניסוחים כלליים וסתמיים (ראו, למשל: בג"ץ7177/95 יורוגם בע"מ נ' מרכז ההשקעות על-פי חוק לעידוד השקעות הון, פ"ד נ(2) 1, 4 (1996); בג"ץ 4288/10 גרון, עו"ד נ' המנהל הכללי של משרד התקשורת, בעמ' 7-6 (28/10/10)). סיכויי העתירה - מן הכלל אל הפרט במקרה דנא, ברי כי יש בהוראת השהייה שהוצאה למבקש כדי לפגוע בחירותו באופן ממשי. בהקשר זה ניתן להפנות לפסקה 9 להחלטה שניתנה בבר"ם 1512/14 פלוני נ' שר הפנים (19/3/14), שם קבע בית המשפט העליון מפי כב' השופט ע' פוגלמן כי: "העתירה שהגיש המערער לבית המשפט קמא נסבה על החלטה להוציא נגדו הוראת שהייה במתקן "חולות". על פי סעיף 32ח לחוק למניעת הסתננות, השוהים במתקן מחויבים להימצא בו בשעות הלילה (בין השעות 6:00 ל-22:00) וכן להתייצב שלוש פעמים בשעות היום לצורך רישום נוכחות. אין חולק כי חובה זו מגבילה את חירותו של המערער ופוגעת בזכותו החוקתית לחירות". בהתחשב בכך שקיימת פגיעה של ממש בזכותו החוקתית של המבקש לחירות אני סבור, על פני הדברים, כי חל בעניינו של המבקש הכלל בדבר חובת השימוע, כפי שיוטעם גם להלן. ספק רב בעיניי אם יש לקבל את טענות ב"כ המשיבה, שלפיהן מנוסח תיקון מס' 4 לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) עולה, מכללא, כי המחוקק שלל כביכול את זכות השימוע ממי שמזומן למרכז השהייה למסתננים. כאמור, זכות השימוע היא אחד מכללי הצדק הטבעי, וספק רב בעיניי אם ניתן לשלול מכללא זכות שימוע בחוק, כטענת ב"כ המשיבה. הנטל בעניין זה מוטל על כתפי המשיבה, וספק אם תצליח לעמוד בו. בסוגיה זו של "חקיקה המסייגת את כללי הצדק הטבעי", כפי שציינה פרופ' דפנה ברק-ארז בספרה משפט מינהלי (כרך א), בעמ' 494-490: "... פסיקתו של בית המשפט העליון הבהירה לא-אחת כי דחייתם של כללי הצדק הטבעי מחייבת הוראה ברורה ומפורשת בחוק. בהתאם לכך, שתיקת החוק באשר לתחולתם של כללי הצדק הטבעי אינה מספיקה...". כמו כן, ראו והשוו: בג"ץ 290/65 אלתגר נ' ראש עיריית רמת-גן, פ"ד כ(1) 29, 33 (1966); בג"ץ 654/78 הנ"ל בעניין גינגולד, בפסקה 6, בעמ' 657; בג"ץ 531/79 סיעת "הליכוד" בעיריית פתח-תקווה נ' מועצת עיריית פתח-תקוה, פ"ד לד(2) 566, 573 (1980)). כאן המקום לציין כי בפסק הדין שניתן על ידי כב' השופטת ח' סלוטקי בעת"מ (ב"ש) 34580-01-14 חוסיין נ' משרד הפנים (30/1/14), שאף בעניינו התבקש ביטול הוראת שהייה במרכז "חולות", שם לא טענה המשיבה כי אין זכות לשימוע, כי אם נטען שנערך שימוע לעותר דשם, צוין כי "המשיב אינו חולק על הצורך בקיום שימוע, כפי שנטען בעתירה, קודם קבלת ההחלטה בדבר העברת העותר למתקן השהייה 'חולות'". כמו כן, נקבע בפסק הדין האמור כי השימוע שנערך לעותר דשם לא היה כדין, ובין היתר בעקבות כך, בוטלה הוראת השהייה שהוצאה לעותר דשם. על פסק הדין האמור לא הוגש ערעור, אף שחלפה התקופה להגשתו. עוד יש להוסיף ולציין כי בעניינו של מוטסים עלי אשר נדון בפסק דינו של כב' השופט מ' יפרח בעת"מ (ת"א) 40239-02-14 הנ"ל וכן בהחלטת השופט כב' א' רובינשטיין בעע"ם 2863/14 הנ"ל, דובר היה במי שהוזמן להשמיע את דבריו, לאחר הוצאת הוראת השהייה, אך ביכר שלא להתייצב ולא להשמיע את דברו, ואף סרב להפריד את עניינו מעניינם של כלל אלו שהוצאו נגדם הוראות שהייה בנסיבות דומות. בנסיבות אותו עניין נפסק כי "הפגם של העדר שימוע מוקדם, ככל שאירע, נתרפא מחמת סירוב העותר להתייצב לשימוע מאוחר" (עמ' 6 לפסק הדין). על כן, ספק אם ניתן ללמוד מעניינו של מוטסים עלי הנ"ל על סוגיית השימוע בכלל או להקיש ממנו על עניינם של מסתננים אחרים, כדוגמת המקרה שלפניי. בנוסף לכך, ההחלטה להשים את המבקש במרכז השהייה אינה מנומקת. בעניין זה ספק בעיניי אם יש לקבל את טענת המשיבה כי הוראת סעיף 9(ב) לחוק ההנמקות פוטרת את המשיבה מלנמק את הוראת השהייה. סעיף 9(ב) הנ"ל מתייחס להחלטות של שר הפנים (או של מי שהועברו אליו סמכויותיו) בעניין חוק הכניסה לישראל, ולא בעניין החוק למניעת הסתננות. כמו כן, החריג שבסעיף 9(ב) אינו חל על "החלטה על ביטול רישיון ישיבה של מי ששוהה בישראל כדין". יצוין כאן כי במועד הוצאת הוראת השהייה שהה המבקש כדין בישראל, מכוח אשרה זמנית, הגם שנכנס לישראל שלא כדין בשעתו. כאן המקום לציין כי בעניינו של מוטסים עלי הנ"ל צוין בפסק הדין כי "לא הועלה כל טיעון שעניינו העדר הנמקה בהוראת השהייה; הווי אומר: עניין זה לא עמד בראש מעייניו ולא הוא שהיווה עילה לפניות אל המשיב ..." וכי "אי התייצבות מדעת ל'שימוע' המאוחר, משמיטה את הקרקע גם תחת טענת העדר ההנמקה" (עמ' 7 לפסק הדין). גם בעת"מ 48582-03-14 הנ"ל בעניין פלוני דובר במבקש ש"השגתו וטענתו מתמקדות ... באי חוקתיותו הנטענת של תיקון מס' 4 לחוק וכפועל יוצא מכך באי סבירותם של הקריטריונים שנקבעו ליישומו" (עמ' 5 לפסק הדין). במקרה דשם לא דובר במבקש אשר היו לו טענות נגד הוראת השהייה הנוגעות לעניינו הפרטני, להבדיל מטענות המתייחסות לחוקתיות של תיקון מס' 4 לחוק למניעת הסתננות או לקריטריונים שקבעה המשיבה להשמה במרכז השהייה. לעומת זאת, במקרה שלפניי, טענותיו הפרטניות של המבקש מתייחסות, בין היתר, לכך שהוא החל בהליך של קבלת מעמד להכרה כפליט במדינת קנדה. אמנם, במקרה דנא נערך למבקש "שאלון לפני הוצאת הוראת שהייה"; אך בפועל, ספק אם המבקש ידע כי עליו להיערך כראוי או להיות מיוצג לקראת הליך התשאול שנערך לו. כמו כן, אמנם, המשיבה טענה כי למעלה מהצורך יש לראות בשאלון בגדר שימוע; וכי נבחנו טענותיו הפרטניות של המבקש שהועלו במסגרת השאלון. אולם, כפי שב"כ המשיבה הטעים, מדובר בשימוע שבמסגרתו נבדקת העמידה בקריטריונים שקבעה המשיבה. בהעדר הנמקה של ההחלטה לזמן את המבקש למרכז השהייה, מוטל על המשיבה הנטל להראות כי היא אכן בחנה גם את טענותיו הפרטניות של המבקש ולא רק את שאלת עמידתו בקריטריונים שנקבעו מראש על ידי המשיבה. ספק בעיניי אם המשיבה תעמוד בנטל האמור. מבלי לקבוע מסמרות, אציין כי לטעמי, אין די בבדיקת עמידתו של מועמד להשמה במרכז השהייה, בקריטריונים שנקבעו לעניין זה על ידי המשיבה; ואין לראות בשאלון הנערך בגדר שימוע. על המשיבה לערוך שימוע כהלכתו, שבמסגרתו תבחן המשיבה את כל טענות המועמד להשמה במרכז השהייה, בלב פתוח ובנפש חפצה, ולא רק את שאלת עמידתו בקריטריונים שנקבעו על ידה, תוך נכונות לבטל במקרים המתאימים את כוונתה להוציא הוראת שהייה גם מטעמים מוצדקים אחרים, אף אם המועמד עונה על הקריטריונים שקבעה. למעשה, הבקשה לצו ביניים והעתירה מעוררות שאלות כלליות שטרם ניתנה לגביהן הכרעה, או התייחסות מספקת בפסיקה, בייחוד לא בפסיקת בית המשפט העליון; ובכלל זה האם סביר לזמן למרכז השהייה מי שהחל בהליכי הגירה מישראל למדינה אחרת, כמו המבקש, בשים לב לכך שבעוד שהמטרה של ההשמה במרכז השהייה היא למנוע השתקעות בישראל, דווקא ההשמה במרכז השהייה עלולה להקשות ולעכב סיום מוצלח של הליכי ההגירה מישראל. לאור האמור לעיל, לא ניתן לשלול, בשלב זה, את סיכויי העתירה, ויש מקום לבחון לגופן את טענות המבקש, לרבות הטענות בדבר החובה לערוך שימוע מוקדם וחובת ההנמקה. העולה מן המקובץ הוא כי קיימת אפשרות שייקבע, לאחר בחינת העתירה לגופה, כי בהחלטה להוציא נגד המבקש הוראת שהייה נפלו פגמים משמעותיים אשר עשויים להביא לבטלותה, גם על פי דוקטרינת "הבטלות היחסית". מאזן הנוחות חשוב מכך, מאזן הנוחות כאמור נוטה באופן מובהק לטובת המבקש. זאת, שכן אם הבקשה תידחה, ייפגע המבקש במידה קשה, תוך הגבלה של חירותו. לעומת זאת, אם יישמר המצב הקיים על ידי הוצאת צו ביניים, והעתירה בסופו של דבר תידחה, לא תהא מניעה להוציא זימון למבקש למרכז השהייה במועד מאוחר יותר. התייחסות לטענות נוספות של המשיבה להלן אתייחס לטענות נוספות שהעלתה המשיבה. אין לקבל את טענת המשיבה כי אין ליתן צו ביניים במקרה זה בשל זהות הסעדים, בין הסעד שהתבקש בבקשה לצו ביניים לבין הסעד שהתבקש בעתירה גופה. אמנם, הסעדים שהתבקשו בבקשה לצו ביניים ובעתירה הם דומים, אך אינם זהים. בעתירה התבקש ביטול הזימון שהוצא לעותר להתייצב במרכז השהייה; ואילו בבקשה לצו ביניים התבקש אך עיכוב השמתו של המבקש במרכז השהייה, עד למתן פסק הדין בעתירה. מכל מקום, גם אם מדובר בסעדים זהים, אין בכך בלבד כדי להכריע את הכף, בשים לב לכך שמאזן הנוחות נוטה באופן מובהק לטובת המבקש וכן בשים לב לסיכויי העתירה שאינם נמוכים. אף אין מדובר בבקשה ל"צו עשה", משום שהוראת השהייה בעניינו של המבקש טרם מומשה, ועל כן מדובר למעשה בהקפאת המצב הקיים ובשמירתו, ולא ב"צו עשה". כמו כן, אין לקבל את טענת ב"כ המשיבה שלפיה יש ללמוד כביכול לענייננו מהחלטת בית המשפט הגבוה לצדק מיום 1/1/14 בבג"ץ 8425/13 גבריסלאסי נ' הכנסת, לדחות את הבקשה להוצאת צווי ביניים בעניינם של מאות מסתננים עד להחלטה בעתירה בעניין חוקתיותו של תיקון מס' 4 (ראו בעניין זה גם החלטה של כב' השופטת ד' מרשק-מרום מיום 29/1/14 בעת"מ 39645-01-14 עבדלרחמן נ' משרד הפנים, בפסקאות 19-18). יובהר בזה כי אין בהחלטתי זו כל התייחסות לשאלת חוקתיותו של תיקון מס' 4 לחוק למניעת הסתננות, אשר תלויה ועומדת וטרם הוכרעה על ידי בית המשפט הגבוה לצדק. סוף דבר סוף דבר, ניתן בזה צו ביניים, שלפיו תעוכב השמתו של המבקש במרכז השהייה "חולות", תוך חידוש אשרתו הזמנית הקיימת - עד למתן פסק הדין בעתירה. המשיבה תגיש כתב תשובה לעתירה עד ליום 22/6/14. ב"כ המבקש יהא רשאי להשיב לכתב התשובה עד ליום 29/6/14. שאלוניםמסמכיםמשרד הפניםשחרור עובדים זרים ממעצר