פגם בהליך המנהלי של הוצאת הצו המצדיק את ביטולו

ברע"פ 1088/86 סברי חסאן מחמוד נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה הגליל המזרחי [פורסם במאגרים], נפסק, בין השאר: "הצו שמדובר בו קרוי בחוק 'צו הריסה מנהלי'... ...כפי ששמו מעיד עליו, אין הוא מהווה אקט עונשי אלא אקט מנהלי... ...מאחר שכך, פועלת כאן חזקת התקינות, דהיינו חזקה שכל פעולה מנהלית נעשתה כדין. זוהי כמובן הנחה הניתנת לסתירה... ...אך על מי שמבקש לסתור מוטל הנטל לטעון ולהוכיח כי במקרה הנדון החזקה נסתרת על ידי עובדות. לא נטענה הטענה או נטענה ולא הוכחה, נשארת חזקת התקינות בעינה." ראוי לציין, כי ההלכה הפסוקה היא, גם אם הוכח שנפל פגם בהליך הוצאת הצו, הרי שעל פגם זה להיות פגם משמעותי במיוחד: "ככל שהדבר נוגע לטעמים המצדיקים את מתן הצו, יש בעילות שבסעיף 238א(ח) מניין ממצה ובלעדי של טעמים אלו, ואין אפשרות לבטל את צו ההריסה המנהלי, בשל טעם שאינו אחד משניים אלו... ...אין ללמוד מכך, שלא ניתן לפנות לבית המשפט אם נפל פגם משפטי בעצם עריכת הצו, כגון: אם חסר תצהיר של מהנדס הוועדה המקומית, אם התצהיר איננו מכיל את היסודות הקבועים בפסקאות (1) עד (3) לסעיף 238א(א), או אם המהנדס לא הוסמך על ידי מי שהוקנתה לו הסמכות להסמיכו. טעם כאמור, שעניינו היעדר היסודות החוקיים שיש בהם כדי להקנות תוקף למסמך המשפטי הנ"ל, הוא טעם נוסף, ועל יסודו ניתן לפנות לבית המשפט, אף כי לא אזכרו אותו בסעיף 238א(ח)." (רע"פ 47/92 ג'מאל אחמד אבו טיר נ' יו"ר הוועדה המקומית ירושלים [פמ מו(1)699]. ור' גם: "ודוק. אין הדברים אמורים בפגם של מה בכך. אף אין הדברים אמורים בהכרח בפגם שניתן לסווג אותו כפגם של חוסר סמכות או כפגם של חריגה מסמכות... ...הכלל הוא שבית המשפט המבקר צו הריסה מנהלי יכבד את לשונו של סעיף 238א(ח) ולא יתערב בפגמים שאינם מנויים באותו סעיף... ...כלל זה כפוף לחריג אחד: שצו ההריסה נפגם בפגם חמור כל כך העושה את הצו בטל מעיקרו." (רע"פ 5635/93 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל אביב-יפו נ' רפאל עורקבי, פ"ד מח(2) 397). צווים