תביעה כספית הוגשה בגין כשלון תמורה באי פירעון חלקי של הלוואה. הנתבעים מצידם, הגישו תביעה שכנגד בגין החזר ביתר של הלוואה. טענות הצדדים: התובע והנתבע שכנגד (להלן-"התובע") טוען שבתאריך 1.1.2000 הילווה אביו המנוח, שמעון זקן ז"ל (להלן-"המנוח") הלוואה לנתבע 1 והתובע שכנגד (להלן-"הנתבע 1") בסך של 50,000$ (להלן-"ההלוואה") ונחתם הסכם ההלוואה (להלן-"ההסכם", נספח א לכתב התביעה). על ההסכם חתמו כערבים, בניו של הנתבע 1 הנתבעים 2-3. ההלוואה לא נפרעה תוך 12 חודשים כמתחייב בהסכם ולפיכך, הסכימו המנוח והנתבע 1 שמועד הפירעון יידחה בכפוף לתשלום ריבית שנתית שלהערכתו עמדה בשיעור של 8% שהיה עליו לשלמה מידי חודש, בנפרד מקרן החוב. על אף ההבנות ניצל לרעה הנתבע 1 את יחסי הקרבה בינו ובין המנוח- דודו ולא פרע את מלוא ההלוואה ואילו המנוח, לא עמד על מימוש ההסכם בהגשת תביעה מתוך כבוד לאחותו ועל מנת שלא לצערה. התובע טוען כי רק ביום 28.8.2003 החזיר הנתבע 1 למנוח , בסיוע שתי אחיותיו , סך של 10,000$ וכן שילם תשלומים חודשיים שונים על חשבון הריבית. בהתאם לכך, נותרה יתרת חוב בגין הקרן בסך של 40,000$. בחודש יולי 2005 המחה המנוח לתובע את זכויותיו בגין ההלוואה (נספח ב לכתב התביעה). המחאת החוב נעשתה לאור מצבו הגופני והנפשי של המנוח בערוב ימיו . לאחר פטירתו של המנוח פנה התובע לנתבעים בדרישה לפרוע את החוב (מכתב של בא כוחו מיום 29.5.08 , נספח ג' לכתב התביעה). הנתבע 1 , התנער מחובו וטען כי פרע את החוב ואף שילם ביתר וכן טען בפניו להתיישנות התביעה (נספח ד לכתב התביעה). ניסיונות נוספים לגבות את החוב , לרבות באמצעות דודו מר מאיר זקן, לא צלחו. הנתבע 1 הציע לו סך של 15,000$ לכיסוי יתרת החוב לשיטתו בהכחישו את מלוא החוב ותוך ניצול פטירתו של המנוח על מנת להתחמק מתשלום החוב. בכך, מבקש הנתבע 1 להתעשר על חשבונו. מכאן התביעה, לתשלום החוב בגין ההלוואה בסך של 162,930 ₪. הנתבעים, דוחים את הטענות כנגדם. לשיטתם , ההלוואה מהמנוח ניתנה כבר ביום 23.10.1995 (נספח א לכתב ההגנה) אך לבקשת המנוח הדברים הועלו על הכתב ועוגנו עם ערבויות רק בתאריך 1.1.2000. כפועל יוצא, גם אם הופר ההסכם , דבר המוכחש, חלה התיישנות משנת 1995. ככל שייקבע כי ההלוואה ניתנה בשנת 2000 גם אז, חלה התיישנות ודין התביעה להידחות. בנוסף, דין התביעה להידחות בהעדר יריבות עם התובע שכן, המחאת הזכות אינה מחייבת אותם וניתנה ללא תמורה, בחוסר תום לב ובנישול יתר יורשי המנוח מזכויותיהם. זאת ועוד, בין המנוח לנתבע היתה קיימת מערכת יחסים מיוחדת ולפיכך, לא היה בידי המנוח להמחות את זכותו ללא הסכמת הנתבע 1. הנתבעים 2-3 טוענים כי רק בשל מערכת היחסים המיוחדת בין הצדדים ובידיעתם שההלוואה ניתנה בשנת 1995 וחלקה הארי נפרע כבר, הם ניאותו לחתום על ערבות . בנוסף, הם ידעו שהמנוח לא יגיש כנגדם תביעה ולפיכך, המחאת הזכות אינה מחייבת אותם. הנתבעים, לא מתכחשים להסכם ( מיום 1.1.2000 ) אך טענו כאמור כי הוא מתייחס להלוואה שניתנה כאמור בשנת 1995 והם נתבקשו ע"י המנוח להעלותה על הכתב. ההלוואה היא הלוואה דולרית וסכומה השקלי הנכון ליום 23.10.1995 הוא בסך של 150,300₪ . מידי חודש שולם להחזר ההלוואה סך של 2,600 ₪ עד נובמבר 2005 ומאותו מועד ואילך, למשך שנתיים (עד 11/07 ) שולם מידי חודש 1,000 ₪ . המנוח, אף הודה במסגרת הליך אחר שהתנהל בבית משפט לענייני משפחה בתמ"ש 7742/98 כי הנתבע 1 החזיר לו כספים בגין ההלוואה כאמור. בנוסף, שולם למנוח סכום נוסף בסך של 44,720 ₪ למנוח בגין ההלוואה.סך כל התשלומים הוא 380,000 ₪, קרי: הוחזר ביתר סך של 125,000 ₪ שבגינו הוגשה התביעה שכנגד. בתביעה שכנגד טען הנתבע 1 כי לאור טענת התובע כי המנוח הימחה לו את החוב לפיכך, קמה יריבות משפטית ביניהם להחזר תשלומי היתר מה גם שבמעמדו כמנהל עזבון המנוח, עליו להחזיר את תשלומי היתר לנתבע 1. מאחר ששולם סך של 379,720 ₪ למנוח ובתוספת ריבית בשיעור חודשית של 1.5% מיום 23.10.1995 ועד ליום 1.1.2000 המגיעה לסך של 104,543 ₪ נימצא כי החוב של הנתבעים שכנגד הוא בסך של 124,877 ₪ ובתוספת ריבית והפרשי הצמדה עד מועד הגשת התביעה שכנגד, המגיע לסך של 182,973 ₪ (נספחים ג' וד' לתביעה שכנגד) שעל הנתבעים שכנגד לשלמם לתובע שכנגד. התובע הגיש כתב הגנה לתביעה שכנגד וטען כי היא הוגשה ללא כל בסיס ועל מנת להוות משקל נגד לתביעתו מה גם, שהיא לוקה בשיהוי ובהתיישנות. כמו כן, לא קיימת יריבות בין בין עזבון המנוח לנתבע 1 שכן התביעה העיקרית הוגשה כתביעה אישית שלו מכוח המחאת זכות מהמנוח ולא בכובעו כמנהל עיזבונו. לעניין החזר ההלוואה טען התובע כי לא ברור אילו סכומים ואם בכלל הועברו למנוח בגין ההלוואה. דווקא מההסכם מתאריך 1.1.2000 שבא "לעגן" לשיטת הנתבע 1, את ההלוואה שניתנה מוקדם יותר מלמד כי במועד החתימה עליו, נותר חוב בסך של 50,000$ . לפיכך, טענתו של הנתבע 1 על החזר ההלוואה , נסתרת בהסכם בו לא הוזכר החזר של ההלוואה או חלק ממנה ואין לשער כי הנתבע 1 היה מחתים את הנתבעים כערבים למלוא סכום ההלוואה, אילו הוחזר כבר חלק ממנה עובר לחתימתם על ההסכם. לדידו כאמור, כל שהתקבל על חשבון קרן ההלוואה הוא סך של 10,000$ שניתן בשני צ'קים מאחיותיו של הנתבע 1 לצורך מימון בר מצווה של בנו דבר המלמד על מצבו הכלכלי של הנתבע 1 שלא איפשר לו להחזיר את ההלוואה באוגוסט 2003 . התביעה כנגד הנתבע 2 הופסקה משהוכרז כפושט רגל (ראו החלטתי מיום 31.3.2012). דיון ומסקנות: בחנתי תחילה את טענת היעדר יריבות בשל המחאת זכותו של המנוח לתובע, ללא הסכמת הנתבעים לכך. סעיף 1 רישא לחוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969 קובע כי קיימת זכות לנושה להמחות את זכותו לאחר חייב אף ללא הסכמת החייב זאת, בסייגים של הגבלה על פי דין, מהות הזכות או לפי הסכם בין החייב לבינו. עיון בהסכמים משנת 1995 ומשנת 2000 אינו מלמד על הגבלת זכות ההמחאה לאחר וכך גם, לא הובאו ראיות כלשהן על הגבלת הזכות כאמור בסעיף 1 לחוק הן בתצהירו ובעדותו של הנתבע 1 ומשלא טרח הנתבע 3 להגיש תצהיר ולהוכיח קיומה של הגבלה כאמור. לפיכך , נדחית טענת הנתבעים בדבר היעדר יריבות משלא נסתרה עדותו של התובע על המחאת הזכות ביום 17.7.05 , כאמור במסמך שסומן כנספח ב' לכתב התביעה, ע"ס של 40,000 $ בגין ההלוואה . אין חולק כי המנוח הלווה לנתבע 1 סך של 50,000$ (עמ' 15 שורה 31) . המחלוקת היא בשאלת מועד מתן ההלוואה אם היא כשיטת התובע מיום 1.1.2000 (סעיף 1א לכתב התביעה) או כשיטת הנתבע 1 מיום 23.10.1995 (עמ' 15 שורות 28-29 , סעיפים 24-25 לכתב ההגנה). אין מחלוקת עובדתית כי נחתם הסכם ההלוואה בתאריך 1.1.2000 (נספח א לכתב התביעה וסעיף 1 לכתב התביעה , עמ' 10 שורות 19-20; עמ' 16 שורות 3-4 וסעיף 2 לכתב ההגנה) . לעניין מהות ההסכם טוען הנתבע 1 כי חתם עליו לבקשת המנוח ממנו באיחור ניכר ממועד ההלוואה שניתנה לו כבר בשנת 95' (סעיף 3 לכתב ההגנה). התובע טען כאמור כי גם אם ההסכם נחתם באיחור ממועד ההלוואה, אין בכך כדי לשנות דבר לגוף העניין שכן סכום החוב בגין קרן ההלוואה נותר בעינו לפי ההסכם , בסך של 50,000$ (סעיף 2יב לכתב ההגנה שכנגד). לא היה בידי התובע לאשר או להכחיש שאביו המנוח נתן לנתבע 1 את ההלוואה כבר בשנת 1995 בהיעדר ידיעה בנדון (עמ' 10 שורה 17). לדבריו, משאושפז אביו המנוח, הוא מסר לו את ההסכם הנושא תאריך 1.1.2000 והודיע לו כי זהו החוב של הנתבע 1 (עמ' 10 שורות 19-20). הנתבע 1 העיד כי קיבל את ההלוואה בסך 50,000$ מהמנוח בתאריך 23.10.1995 (עמ' 15 שורות 38-31) ואילו ההסכם נחתם רק בתאריך 1.1.2000 (עמ' 16 שורות 3-4). למרות זאת לדבריו, במועד החתימה על ההסכם הוא היה עדיין חייב למנוח סך של 50,000$ (עמ' 16 שורות 5-6). לדבריו, אכן כדברי המנוח בעדותו במסגרת תמ"ש 7742/98 (שהפרוקטול ממנו הוגש כראייה מטעמו דווקא) , החוב לקרן בסך 50,000$ לא שולם נכון לתאריך 8.2.2001 (עמ' 17 שורות 11 ו-21). בכך, יש כדי לתמוך בטענתו של התובע לפיה לא הוחזר החוב בגין קרן ההלוואה במועד החתימה על ההסכם. הנתבעים, זנחו בסיכומיהם את טענת ההתיישנות ולפיכך, דינה להידחות. למרות זאת ולמעלה מן הצורך אוסיף כי ההסכם מיום 1.1.2000 הוא ההסכם המחייב ומירוץ ההתיישנות יחל ממנו לכל המוקדם ולא ולא ממועד מתן ההלוואה, גם אם ניתנה בשנת 1995 שכן, ההסכם נסוב על מלוא קרן ההלוואה בסך של 50,000 $ (עמ' 16 שורות 5-6) ותנאיה החדשים, נקבעו באותו הסכם. אף שהמנוח והנתבע 1 קבעו בהסכם שהקרן, תוחזר תוך 12 חודש ממועד ההסכם השתכנעתי מהעדויות, כי השניים גם הסכימו שמועד הפירעון יוארך ולא תוחזר קרן ההלוואה תוך שנה ממועד חתימת ההסכם מבלי, שעמדו על קיומה של ההוראה בסעיף 4 להסכם לפיה דחיית מועד הפירעון טעונה אישור בכתב של הצדדים. תימוכין לכך מצאתי בהחזר סך של 10,000 $ מקרן החוב ע"י אחיותיו של הנתבע 1 רק בשנת 2003 ובגרסת הנתבע 1 לפיה עד לחודש נובמבר 2007 , הוא המשיך להעביר תשלומים למנוח בגין ההלוואה (סעיפים 8 ו-9 לתצהירו ועדותו של העד מאיר זקן ורישומיו על החזרי הנתבע 1 ). לאור האמור, גם לגוף העניין לא חלפה תקופת ההתיישנות במועד הגשת התביעה. הוכח ואין חולק כי במועד חתימת ההסכם ביום 1.1.2000 החוב לקרן ההלוואה היה בסך של 50,000$ (עמ' 16 שורות 5-6) והסעד הכספי לפי כתב התביעה הוא בגינו ולא עבור ריבית שהתובע, אינו טוען לגביה כלל (עמ' 12 שורות 21-24). לדבריו, המחאת הזכות היתה רק בנוגע לקרן של ההלוואה ולא בנוגע לריבית בגינה (עמ' 13 שורה 11) . העד מאיר זקן, אחיו של המנוח אמר בעדותו כי הוא נהג לגבות את החוב בגין הריבית עבור ההלוואה בעבור המנוח (עמ' 14 שורה 23 , עמ' 15 שורה 12). לדבריו, נקבע בין המנוח ובין הנתבע 1 בשלב כלשהו שהחזר לריבית יעמוד ע"ס של 1,000 ₪ לחודש (עמ' 14 שורה 8 ו- 25) אך הנתבע 1 שילם בפועל פחות (עמ' 14 שורות 9-13). הנתבע 1 העיד כי הוא סומך על דודו מאיר זקן ועל רישומים שעשה לעניין הכספים שקיבל ממנו והודה שלא החזיר את מלוא הסכומים מידי חודש לגביהם טען בתצהירו ובכתב ההגנה (עמ' 18 שורות 29-33 ועמ' 19 שורות 1 ו-3-7). מכאן אני למדה כי הכספים ששילם הנתבע 1 למנוח באמצעות העד מאיר זקן שביצע את הגבייה עבור המנוח , היו על חשבון ריבית ולא להחזר קרן ההלוואה. חיוזק לכך מצאתי בהכסכמות הצדדים לפיהן הנתבע 1 שילם 10,000$ למנוח על חשבון קרן ההלוואה בשנת 2003 באמצעות אחיותיו (סעיף 11 לתצהיר הנתבע 1, סעיף 8 לתצהיר התובע, עמ' 12 שורה 1 , עמ' 17 שורות 13-15) ובהתאם לכך לפי העדויות , יתרת החוב בגין הקרן נכון ל- 28.3.2003 היא 40,000$ (עמ' 12 שורה 6). ככל שהתשלומים ששולמו למנוח עד אותו מועד היו עבור קרן החוב ולא עבור ריביות , היה בכך כדי לסתור את הראיות בדבר יתרת חוב לקרן של 40,000 $ לאחר התשלום בסך של 10,000 $ שהוכח, כי הוא בלבד ניתן עבור הקרן. בהתאם לכך, לא הוכיח הנתבע 1 והתובע שכנגד כי הוא ביצוע תשלומים ביתר לאור תשלומיו לידי דודו, מאיר זקן והללו, שולמו עבור ריבית בלבד. החיוב בריבית, מתיישב גם עם חלוף פרק זמן ארוך ממועד ההלוואה , בין אם ניתנה כשיטת הנתבע 1 בשנת 95' ובין אם בשנת 2000 מבלי שהחוזר החלק האירי כי אם סך של 10,000 $ בלבד גם זאת, רק בשנת 2003. כך גם עולה משתיקת ההסכם משנת 2000 בהיעדר תניה בדבר זכות של הנתבע 1 לקזז מקרן ההלוואה בשל תשלומיו לתובע שבוצעו עד מועד החתימה על ההסכם. הנתבע 1 טוען כי השיחה מיום 10.3.2010 בה הוא אכן הודה בקיומו של חוב היא ראייה חסויה ואינה קבילה שכן היא נערכה במסגרת מו"מ לפשרה (סעיף 11 לסיכומיו). מנגד, בסעיף 23ד. לסיכומיו טען הנתבע 1 כי הפגישה בה נערכה אותה שיחה התקיימה באקראי , כפי שהוכח מפרוטוקול תמליל השיחה (עמ' 3 שורות 5-12) . בסיכומי הנתבע 1 (בסעיף 31) ניטען כי בפגישה מיום 10.3.2010 התובע הפתיע את הנתבע 1 ולא נתן לו לדבר. בנסבות אלו בהיות השיחה באקראי ובמפתיע , נדחית גרסתו של הנתבע 1 לפיה השיחה היתה חלק ממשא ומתן לפשרה במסגרת ההליך פרט בהתחשב בקיומה בטרם מועד הגשת התביעה (שהוגשה ביום 25.3.2010) . לפיכך,לא הוכח כי היא תמליל השיחה אינו קביל בפני בית משפט אף, שגם בלעדיה הוכחו טענות התובע. מתמליל השיחה ומעדותו של הנתבע 1 עולה כי אינו מכחיש ואף מודה כי הוא הציע לשלם 15,000$ על מנת לסיים את הסכסוך (ראו גם סעיף 28 לסיכומיו). לטענתו, הסכים לכך אך ורק על מנת לשמור על יחסי המשפחה אף שאינו חייב דבר. גרסתו, בדבר התנדבותו לשלם את אותו סכום אינה מתיישבת עם מצבו הכלכלי שהוכח כי לא היה טוב. אחיותיו, התגייסו לסייע לו בהחזר חלק מקרן החוב, מה שמעיד על קושי כלכלי שלו (ראו עמ' 20 לפרוטוקול). לפיכך, נדחית גרסתו של הנתבע 1 לפיה הסכום הוצע לצרכי שלום והשתכנעתי כי הוצע בגין הודאתו בקיום חוב לקרן ההלוואה. לאור כל האמור ובהתאם לגרסתו של הנתבע 1 עסקינן בהודאה והדחה. "הטוען טענת 'הודאה והדחה' נתפס על הדברים שהודה בהם, ואילו לגבי העובדות 'המדיחות' הנטענות מפיו, נטל ההוכחה מוטל עליו. אם לא ירים נטל זה יינתן פסק-דין נגדו. (אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, עמ' 82 מהדורה עשירית, 2009; יעקב קדמי, על הראיות, חלק רביעי תש"ע-2009, עמ' 1759; ע"א 530/89 בנק דיסקונט נ' מרי נופי , מז (4) 116 23.08.1993). חשוב מכך, הנתבע 1 הציג כראייה את פרוטוקול הדיון בבית משפט לענייני משפחה וממנו עולה כי ביום 8.2.2001 (לפי עדות המנוח במסגרת תמ"ש 7742/98 ) יתרת חוב קרן ההלוואה הייתה 50,000$ וכך גם העיד הנתבע 1 באותו הליך וחזר ואישר זאת בפני. רק ביום 28.3.2003 שלמו אחיותיו של הנתבע 1 למנוח סך של 10,000 $ ונותר חוב ע"ס של 40,000$. בהתאם לכך, אין לקבל את גרסתו של הנתבע 1 שלא עשתה עלי רושם מהימן וסתרה עדויות שהובאו בפני בית משפט לענייני משפחה , הרבה לפני הגשת התביעה , בדבר העברת תשלומים למנוח עבור הקרן, שלא הוכחו. שונים הדברים ביחס לתשלומים בגין ריבית שסכומם המדוייק לא הוכח ע"י הנתבע 1 והועברו משנת 10.1995 עד שנת 2007. לענין שיעור התשלומים בגין הריבית, לא טרח הנתבע 1 להביא לעדות מעורבים אחרים בהעברתם על מנת לחזק את גרסתו לרבות העדת בניו. חזקה על הנתבע 1 שהיה מביא אותם עדים אילו עדותם עמדה לטובתו ומשלא עשה כן, פועל הדבר לרעתו ומחזק את עדותו של מאיר זקן. עיון בתמליל השיחה שהתקיימה בטרם הוגשהתביעה (ביום 10.3.10 ) ולא הוכחש קיומה , מלמד על הודאה של הנתבע 1 בקיומו של חוב ועל הצעתו כאמור לשלם לתובע סך של 15,000 $ בכדי לסיים את הפרשה. הצעתו זו, אינה מתיישבת עם טענותיו בדבר תשלומים בסך 2,600 ₪ לחודש החל מתאריך 23.10.1995 עד לנובמבר 2005 (סעיף 32 לכתב ההגנה) ועם הודאה מפורשת שלו בדבר קיומו של חוב נכון לתאריך 8.2.2001 ו- 28.3.2003 (וראו עדותו על תשלומים חלקיים חודשיים עמ' 19 שורות 3-7 ועדותו של מאיר זקן, כמובא לעיל). בהתאם לאמור אני קובעת כי הנתבע 1 לא הרים את הנטל להוכיח את גרסתו בדבר תשלומים חודשיים בסכומים הניטענים להחזר קרן ההלוואה. עדותו, לקתה בסתירות ואף לא נתמכה באישורים מהמנוח או ממאיר זקן על החזר מלוא קרן החוב . כך גם, לא הציג הנתבע 1 מסמכים כדוגמת דפי חשבון מהבנק, להוכחת משיכת כספים מחשבונו בסכומים הניטענים בכתב ההגנה מידי חודש בחודשו למשך מס' שנים או לחלק מאותה תקופה, על מנת לתמוך בטענתו על החזר ההלוואה. סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) מחייב צד לחוזה לנהוג "בדרך מקובלת ובתום לב" לעניין חיוב הנובע מחוזה והכל הנוגע לשימוש בזכות הנובעת מחוזה. עליהם לנהוג זה כלפי זה ביושר, בהגינות ועל-פי המקובל. נכונים הדברים בפרט היכן שעסקינן בהלוואה שניתנה על בסיס יחסי אמון בין בני משפחה גם אם ושמא דווקא, היכן שהמלווה הלך לבית עולמו בטרם הוחזר לו החוב בגינה. משלא הוכח החזר מלוא הקרן של ההלוואה ע"י הנתבע 1 או ע"י הנתבע 3 שהיה ערב להחזר ההלוואה ואף לא הגיש תצהיר מטעמו ; משהוכחה המחאת הזכות לתובע בגין חוב בסך של 40,000 $ שהוכח שלא נפרע דין התביעה כנגד הנתבעים 1 ו-3 להתקבל. בהתאם לקביעותיי לפיהן נדחית טענת הנתבע 1 לפיה קרן ההלוואה שולמה במלואה כבר בשנת 2003 אשר כאמור גם אינה מתיישבת עם המשך העברת תשלומים עד לשנת 2007 , דין התביעה שכנגד להחזר תשלומי יתר וחיוב בריבית בגינם, להידחות.כמו כן, אני מורה על סילוק התביעה כנגד העיזבון אשר אינו בעל דין בתביעה העיקרית ומשהוכח כי התביעה הוגשה ע"י התובע מכוח המחאת הזכות לידיו לפני פטירתו של המנוח. סיכומו של דבר, אני מחייבת את הנתבעים 1 ו-3 , ביחד ולחוד, לשלם לתובע סך של 162,930 ש"ח בצירוף ריבית והפרשי הצמדה ממועד הגשת התביעה ועד יום התשלום בפועל. אני מחייבת את הנתבעים 1 ו-3 , ביחד ולחוד, בהוצאות משפט וכן בשכר טרחת עו"ד בסך של 18,000 ש"ח. כשלון תמורההלוואה