תביעה לפיצוי בגין שינוי ייעוד של מקרקעין, אשר לטענת התובעים הופקעו מהם לצרכי ציבור, ואולם ייעודם שונה כעבור שנים לייעוד שאינו צורך ציבורי המצדיק הפקעה. העובדות וההליכים התובעים הינם בעלי זכויות בחלקות סמוכות בקריית אתא הידועות כחלקות 152 ו-232 בגוש 11017 (להלן: "החלקות"), שאותן ירשו מהוריהם. החלקות היו בעבר חלקים מחלקות 1 ו-5 בהתאמה, שהיו בבעלות הורי התובעים. בעקבות הליכים תכנוניים שיפורטו להלן, הפכה חלקה 1 להיות חלקות 152 ו-153; וחלקה 5 הפכה להיות בשלב ראשון חלקות 162, 163 ו-164. חלקות 153 ו-162 אוחדו לחלקה 231, וזו הועברה לבעלות הנתבעת (להלן גם: "העיריה") ויועדה לדרך. יתרת חלקה 1 (היא חלקה 152) נותרה בבעלות התובעים. יתרת חלקה 5 הפכה לחלקה 232 בבעלות התובעים, ולחלק מחלקה חדשה שמספרה 235, בבעלות פרטית של אחרים. במסגרת אותם הליכים תכנוניים חולקה גם חלקה 9, שהייתה בבעלות מועצה מקומית קריית אתא, למספר חלקות, שחלקן עברו לבעלות פרטית של אחרים וחלקן יועד לדרך. התוכנית הראשונה שחלה על החלקות הייתה תוכנית כופרייתא משנת 1940. בשנת 1946 פורסמה תוכנית כ/5, שבה בוצעו איחוד וחלוקה בחלקות שהיו בבעלות הורי התובעים, והופרש שטח ליצירת דרך. על גבי התשריט של תוכנית זו מופיעות חתימותיהם של הורי התובעים (מאיר ושמואל גולדמן). בהמשך פורסמו תוכניות נוספות, אשר נועדו ליישם את תוכנית כ/5: בשנת 1958 פורסמה תוכנית כ/16, ובשנת 1966 פורסמה תוכנית כ/68. תוכניות אלה השלימו את הליכי האיחוד והחלוקה במקום. בשנת 1978 פורסמה תוכנית כ/68א, אשר לא ביצעה כל שינוי בחלקות שיצרו התוכניות הקודמות, אלא הייתה מיועדת לתיקון חלק מבעלי החלקות החדשים, על מנת לאפשר את רישום החלקות החדשות על שמם בפנקסי המקרקעין. בעקבות תוכניות חלוקה אלה (כ/5, כ/16 וכ/68) קיבלו בעלי המגרשים, ובהם גם הורי התובעים, זכויות בניה מוגדלות בהשוואה למצב שהיה קיים לפי תוכנית כופרייתא, ואפשרות לבנות מגורים עם חזית חנויות. בנספח ג' לתוכנית כ/68 נקבע: "לא נרשם ברשימה שווים של המגרשים המקוריים ושל החלקות החדשות שבעליהם מקבלים תמורתם, וכן לא נרשמו הסכומים המשתלמים לפי סעיף 5(6) של התקנות מאחר וכל בעל מגרש מהמגרשים המקוריים קיבל בזמנו תמורתו חלקה חדשה כמסומן בטבלה זו אשר שווייה עלה על שוויו של המגרש המקורי, בהתחשב בכך שעל המגרשים החדשים הותרה בניה באחוז גבוה יותר, גם כפיצוי בקשר עם החליפין". ברשימת בעלי החלקות הכלולים בתקנוני תוכניות כ/16 וכ/68 כלולים גם הורי התובעים וגם המועצה המקומית קריית אתא, שהייתה הבעלים של חלקה מקורית מס' 9. בתוכניות אין פירוט של שווי החלקות לפני החלוקה מחדש ואחריה. ביום 1.12.98 פורסמה תוכנית כ/222. תוכנית זו שינתה את ייעודו של שטח של 327 מ"ר מתוך חלקה 231 מדרך מעבר לבניה ולמסחר (להלן: "השטח שבמחלוקת"). ביום 20.9.04 הגישו התובעים בבית המשפט המחוזי בחיפה המרצת פתיחה (ה"פ 224/04), שבה עתרו כי השטח שבמחלוקת יושב לבעלותם. לפי החלטת בית המשפט מיום 5.9.05 הועבר ההליך לבית המשפט לעניינים מינהליים בחיפה - עת"מ 1296/05 (להלן: "העתירה המינהלית"). ביום 31.5.09 דחה בית המשפט לעניינים מינהליים את העתירה להשבת השטח שבמחלוקת לבעלות התובעים, אך קבע כי דרכם של התובעים פתוחה לתבוע סעד כספי. בית המשפט לעניינים מינהליים קבע כי אין מדובר במקרה של הפקעה ללא פיצוי, הואיל והשטח הועבר תוך הסכמת בעליו, וניתן תמורתו פיצוי מסוים בדמות מתן אחוזי בניה נוספים. בנוסף נדחתה העתירה מחמת שיהוי. ביום 30.5.10 הגישו התובעים תביעה זו לפיצויים. דיון והכרעה הנתבעת מעלה מספר טענות שבגינן יש, לגישתה, לדחות את התביעה על הסף. אפתח בדיון בטענות אלה. דיון בטענות הסף של הנתבעת פיצול סעדים הנתבעת טוענת שעילת התביעה זהה לעילתה של העתירה המינהלית, שכן בשני המקרים הטענה היא כי השטח שבמחלוקת הופקע מהתובעים ללא תשלום פיצויים, וכי ייעודו שונה לאחר מכן לייעוד שאינו למטרה ציבורית. התובעים לא ביקשו פיצול סעדים, ועל כן, בהתאם לתקנה 45 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 אין הם יכולים להגיש תביעה זו, ולכן דינה להידחות. מנגד טוענים התובעים כי לא היה להם צורך בהיתר לפיצול סעדים שכן הסעדים שנתבעו בשתי התובענות הינם בסמכות עניינית של בתי משפט שונים: הסעד שנתבע בבית המשפט לעניינים מינהליים הוא סעד של השבת השטח שבמחלוקת לבעלותם, והוא בסמכות אותה ערכאה, בעוד שהסעד הכספי נשוא תביעה זו הוא בסמכות בית משפט השלום. הם מוסיפים כי בית המשפט לעניינים מיהנליים התיר להם לפצל סעדים ולהגיש תביעה כספית. ההלכה הפסוקה קובעת כי כאשר מדובר בסעדים שהינם בסמכות בתי משפט שונים אין צורך בהיתר לפיצול סעדים (ראה: רע"א 7589/98 הפדרציה הישראלית לתקליטים וקלטות בע"מ נ' רחל שורץ, פ"ד נג(1) 670 (1999); ע"א 4646/90 אריה בר חן ואח' נ' מנחם שמעון, פ"ד מו(5) 798 (1992)). במקרה זה, בין שנדרש היתר לפיצול סעדים ובין אם לאו, נתן בית המשפט לעניינים מינהליים לתובעים בפסק דינו היתר לפיצול סעדים, והתיר להם להגיש תביעה כספית: "בשים לב לשיקולים דלעיל, הגעתי לכלל מסקנה כי אין מקום להשיב את שטח המחלוקת לבעלות העותרים, ובמובן זה אני דוחה את העתירה. דרכם של העותרים פתוחה לתבוע סעד כספי" (פסקה 30 לפסק הדין). לפיכך אני דוחה את טענת הנתבעת. השתק עילה והשתק פלוגתא הנתבעת טוענת כי פסק הדין בעתירה המינהלית מקים השתק פלוגתא המונע מהתובעים להעלות טענות עובדתיות שעליהן הם מבססים את תביעתם. מטעם זה מנועים התובעים, בין היתר, מלטעון שהשטח שבמחלוקת הופקע, ומלטעון שלא קיבלו פיצויים. כמו כן קיים השתק עילה בנוגע לעילה לפי סעיף 196 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה"). ואילו התובעים אינם מקבלים את פרשנותה של הנתבעת לפסק הדין, ומוסיפים כי אף אילו נפסק כי אין מדובר בהפקעה וכי ניתן פיצוי מסוים, אין הדבר מעלה או מוריד בכל הנוגע לתביעתם לפיצויים. באשר לטענת השתק העילה טוענים התובעים כי בית המשפט לעניינים מינהליים התיר להם להגיש תביעה לפיצויים, ומכאן שאין השתק עילה לגבי חלופת הפיצויים שבסעיף 196 לחוק התכנון והבניה. השתק עילה והשתק פלוגתא הן שתי צורותיו העיקריות של מעשה בית דין. משמעותו של הכלל בדבר השתק עילה הינו, כי מקום שתביעה נדונה על ידי בית משפט מוסמך והוכרעה, שוב אין להיזקק לתביעה נוספת בגין אותה עילה בין אותם בעלי הדין או חליפיהם. משמעותו של הכלל בדבר השתק פלוגתא הינו, כי מקום בו במשפט הראשון ניטשה מחלוקת בשאלה עובדתית מסוימת, שההכרעה בה הייתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה במפורש או מכללא, יהיו בעלי הדין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגבי אותה שאלה מחדש בהליך אחר המתנהל ביניהם, אף אם אין זהות בין העילות של שתי התביעות (ראה: ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב(2) 561 (1968)). השתק פלוגתא מקים מחסום לבעל דין מלשוב ולהתדיין בסוגיה עובדתית אשר נדונה בהתדיינות קודמת בין אותם בעלי דין או חליפיהם בהתקיים ארבעה תנאים: "א. הפלוגתא העולה בכל אחת מההתדיינויות היא אכן אותה פלוגתא, על רכיביה העובדתיים והמשפטיים. ב. קוים דיון בין הצדדים באותה פלוגתא במסגרת ההתדיינות הראשונה, ולצד שנגדו מועלית טענת השתק בהתדיינות השנייה היה יומו בבית-המשפט ביחס לאותה פלוגתא. ג. ההתדיינות הסתיימה בהכרעה מפורשת או מכללא של בית-המשפט באותה פלוגתא, בקביעת מימצא פוזיטיבי, להבדיל ממימצא הנובע מהיעדר הוכחה. ד. ההכרעה הייתה חיונית לצורך פסק-הדין שניתן בתובענה הראשונה" (ע"א 1041/97 סררו נ' נעלי תומרס בע"מ, פ"ד נד(1) 642, 650 (2000)). במקרה זה קבע בית המשפט לעניינים מינהליים בפסק דינו כדלקמן: "הפרשת שטח המחלוקת, במסגרת תכנית מס' 5 הנ"ל, לא נעשתה בכפייה, כי אם בהסכמת הורי העותרים" (פסקה 16 לפסק הדין). וכן: "המקרה שבפניי אינו מקרה מובהק של הפקעה ללא פיצוי - לא זו בלבד שהשטח הועבר תוך הסכמת בעליו, ניתן תמורתו פיצוי מסוים, הגם שדרך נתינתו איננה נקייה מביקורת. העדר פירוט בדבר שווי הקרקע בטרם החלוקה מחדש ושוויה לאחריה, אין לדעת מה שיעורו המדויק של פיצוי זה. מכל מקום, גובה הפיצוי המגיע אינו נושא עתירה זו. אני מקבל את האמור בנספח לתכנית כ/68, לפיו הגדלת אחוזי הבניה נעשתה "גם בקשר עם החליפין" " (פסקה 24 לפסק הדין). ארבעת התנאים לקיומו של השתק פלוגתא מתקיימים לגבי קביעות אלה. מכאן שלגבי העובדות הבאות מקים פסק הדין בעתירה המינהלית השתק פלוגתא, והן מחייבות את הצדדים גם בתביעה זו: השטח שבמחלוקת הועבר מהורי התובעים לעיריה בהסכמת בעליו, הורי התובעים, שנתנו הסכמתם לתוכנית כ/5. הורי התובעים קיבלו הגדלה של זכויות הבניה. הגדלת אחוזי הבניה מהווה פיצוי מסוים שניתן להורי התובעים בתמורה להעברת השטח שבמחלוקת לעיריה. מקרה זה אינו מקרה של הפקעה ללא פיצוי כדרישת סעיף 196 לחוק התכנון והבניה. באשר לטענה בדבר השתק עילה, הרי שפורמלית צודקים התובעים בטענתם כי פסק הדין בעתירה המינהלית אינו מקים השתק עילה לצורך חלופת הפיצויים שבסעיף 196 לחוק התכנון והבניה. אלא שהשתקי הפלוגתא שמקים פסק הדין נוגעים לתנאים שברישת הסעיף, שהינם תנאים שרלבנטיים הן לחלופת הפיצויים והן לחלופת החזרת השטח המופקע שבסעיף. לנוכח השתקי הפלוגתא לא מתקיימים תנאים אלה, ולכן אין לתובעים עילה לפיצויים מכוחו של הסעיף. לפיכך דין תביעתם, ככל שהיא מבוססת על סעיף 196 לחוק התכנון והבניה, להידחות מחמת קיומם של השתקי פלוגתא השוללים את תחולת הסעיף. התיישנות הנתבעת טוענת כי יש לדחות מחמת התיישנות את טענות התובעים הנוגעות להליכי האיחוד והחלוקה, לרבות הטענה בדבר אי קבלת פיצוי, שכן אלה בוצעו והושלמו לפני שנים רבות. מנגד טוענים התובעים כי עילת התביעה נולדה ביום 1.12.98, הוא יום פרסומה של תוכנית כ/222, אשר שינתה את ייעוד השטח שבמחלוקת מדרך מעבר לבניה. צודקים התובעים בטענתם כי עילת התביעה, המבוססת על שינוי הייעוד מיום 1.12.98, לא התיישנה. אף הנתבעת לא טענה שעילת תביעה זו התיישנה. טענות הסף - סיכום לנוכח האמור לעיל אני דוחה את עתירת הנתבעת לדחות את התביעה על הסף. עם זאת, כפי שקבעתי לעיל, פסק הדין בעתירה המינהלית מקים השתק פלוגתא לגבי עובדות שנקבעו בו, והן מהוות חלק מן התשתית העובדתית לבחינת התביעה לגופה. דיון לגופו של עניין תוכנית שבה בוצעו איחוד וחלוקה בהסכמת הורי התובעים העבירה את השטח שבמחלוקת מבעלותם לבעלות העיריה לצורך דרך. בתמורה קיבלו הורי התובעים זכויות בניה מוגדלות בחלקות שנותרו ברשותם. לאחר 52 שנים שבהן לא נעשה בשטח שבמחלוקת שימוש לצורך דרך, שינתה העיריה את ייעודו של השטח שבמחלוקת לייעוד של בניה, אשר בניגוד לייעוד של דרך - אינו ייעוד לצרכי ציבור. התובעים גורסים כי לנוכח שינוי הייעוד הם זכאים לפיצוי בשווי השטח שבמחלוקת, וזאת בין מכוח סעיף 196 לחוק התכנון והבניה, בין מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט ובין מכוח נזק שנגרם להם. ואילו הנתבעת טוענת כי רכשה את הזכויות במקרקעין בתוכנית איחוד וחלוקה בהסכמת הורי התובעים ובתמורה, ולכן דין תביעתם להידחות. עוד טוענת הנתבעת כי אף אילו הייתה לתובעים עילה המזכה אותם בפיצויים, הרי שהתובעים לא הוכיחו את גובה הפיצוי שמגיע להם, ומכאן שגם במצב זה דין תביעתם להידחות. כפי שקבעתי לעיל, תוצאתם של השתקי הפלוגתא שמקים פסק דינו של בית המשפט המחוזי היא שהתובעים אינם זכאים לפיצויים מכוח סעיף 196 לחוק התכנון והבניה. לא מצאתי גם בדיני הנזיקין עילה המזכה את התובעים בפיצויים. התובעים בסיכומיהם לא הצביעו על עילה כזו, וציינו רק כי העיריה גרמה להם נזק בשווי השטח שבמחלוקת בכך שלא השיבה להם אותו עם שינוי הייעוד (ראה: סעיף 79 לסיכומי התובעים). אלא שאין די בהצבעה על נזק על מנת שתקום לתובע עילה לפיצוי מכוח דיני הנזיקין. לפיכך גם טענה זו של התובעים נדחית. נותר, איפוא, לבחון את עילת התביעה האחרונה והמרכזית הנטענת על ידי התובעים, היא עילת עשיית עושר ולא במשפט. עשיית עושר ולא במשפט סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: "חוק עשיית עושר") קובע: "חובת ההשבה (א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה. (ב) אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת." טענת התובעים היא כי שינוי ייעודו של השטח שבמחלוקת בתוכנית כ/222 מדרך לבניה הגדיל את ערכו עשרות מונים. הסכמת הוריהם להעברת השטח שבמחלוקת לעיריה התבססה על קביעתה שהשטח נחוץ לה לצורך ציבורי - דרך. הוריהם לא נתנו הסכמתם להעביר לעיריה שטח לצורך בניה. על כן התעשרה העיריה על חשבונם שלא כדין. בסעיפים 195 ו-196 לחוק התכנון והבניה הסדר ספציפי הנוגע לזכות ההשבה של בעל מקרקעין שהועברו לרשות בנסיבות שונות, המפורטות באותם סעיפים, במקרה של שינוי ייעוד. לנוכח קיומו של הסדר זה מתעוררת השאלה אם ההסדר הכללי שבחוק עשיית עושר חל במקביל להסדר הספציפי שבחוק התכנון והבניה, או שלנוכח קיומו של הסדר ספציפי, אין תחולה להסדר הכללי שבחוק עשיית עושר. שאלת היחס בין חובת ההשבה מכוח חוק עשיית עושר לבין חובת ההשבה מכוח סעיפים 195 ו-196 לחוק התכנון והבניה הושארה בצריך עיון בפסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 10278/09 יונתן אשכול נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה - רעננה ואח' (18.7.11) (להלן: "עניין אשכול")), אשר נכתב על ידי השופט דנציגר: "איני מוצא מקום להרחיב את הדיון בטענתו של המערער ... כמו גם את הדיון הנוגע ליחס בין השבה על פי דיני עשיית עושר ולא במשפט לבין ההסדר הקבוע בסעיפים 195 ו-196 לחוק התכנון והבניה (ראו: עניין Lilley, פסקה 9 לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש וההפניות בפסקה 18 לעיל) וזאת מאחר שאיני סבור כי מקרה זה מחייב הכרעה בשאלה זו, ואסביר" (פסקה 33 לפסק הדין). סוגיה דומה, דהיינו שאלת היחס בין חובת ההשבה לפי חוק עשיית עושר לבין חובת ההשבה לפי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 (להלן: "פקודת הקרקעות"), נדונה בע"א 9631/05 דוד ארד ואח' נ' מדינת ישראל ואח' (16.12.10) (להלן: "עניין ארד"). דעת הרוב קבעה כי לנוכח קיומו של הסדר ספציפי בפקודת הקרקעות, אין לכאורה תחולה להסדר הכללי שבחוק עשיית עושר. אפנה לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה: "תיקון מס' 3 לפקודת הקרקעות, הוא חוק ספציפי הדן במאטריה המיוחדת של זכות השבה של בעל קנין פרטי בקרקע שהופקעה למטרה ציבורית, נוכח אי קיום מטרת ההפקעה, או עקב מיצוייה. לאור ההסדרה הספציפית של סוגיה ספציפית זו בחקיקה מפורטת נראה, לכאורה כי נשללות עילות תביעה להשבת קרקע מופקעת שמטרתה הציבורית אינה מקויימת מכוח הדין הכללי, ובכלל זה, עילת השבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. לפיכך, נראה כי עם כניסת תיקון מס' 3 לתוקפו, פקעה מאליה עילת התביעה עליה בקשו המערערים לבסס לראשונה את תביעתם להשבה בגין אי מימוש מטרת ההפקעה של החלקה. לאור זאת, ניתוח הזכות להשבה של המערערים על פי עילת עשיית עושר הפך, למעשה, למיותר" (פסקה 52 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה). השופטת ארבל הסכימה עם השופטת פרוקצ'יה. ואילו השופט דנציגר סבר כי יש להותיר את השאלה בצריך עיון. אני סבורה שזהו הדין גם במקרה זה. סעיפים 195 ו-196 קובעים הסדר ספציפי ביחס לזכויותיו של בעל מקרקעין שקרקע שלו הועברה לרשות לצורך ייעוד מסוים, כאשר מאוחר יותר שונה ייעוד זה. הסדר ספציפי זה שולל את תחולתו של ההסדר הכללי שבחוק עשיית עושר. פרשנות אחרת תרוקן מתוכן את ההסדר הספציפי, שכן היא תאפשר למי שאינו זכאי להשבה מכוח הוראות הדין הספציפי לזכות בהשבה על פי ההסדר הכללי. מקרה זה ממחיש את הדברים, ואסביר. הדין מבחין בין מספר מצבים של העברת מקרקעין פרטיים לרשות ציבורית. מצבים אלה פורטו בפסק דינו של השופט עמית בע"א 1047/11 עזבון המנוח יצחק ברזלי ז"ל ואח' נ' המועצה המקומית תל מונד (26.11.12) (להלן: "עניין ברזלי"): "אמור מעתה, כי יש להבחין בין המצבים הבאים: א. העברה רצונית ללא תמורה של קרקע לרשות: על העברה מעין זו יכול שיחולו דיני המתנה, ויכול שהמתנה תהא צמודת חיוב להשתמש בקרקע למטרה ציבורית (ראו, לדוגמה, ע"א 8704/99 בן ציון נ' ההסתדרות הכללית של העובדים, פ"ד נח(1) 120 (2003) (להלן: עניין בן ציון)). ב. העברה רצונית בתמורה של קרקע לרשות: יכול שתהא על פי הסכם במסגרת תכנית, או שלא במסגרתה. העברה מעין זו אינה צמודת מטרה, אלא אם ההסכם קבע לשם כך תניה פוזיטיבית יסודית, ואין לבעלים תביעת השבה או פיצוי בשל אי מימוש המטרה הציבורית (עניין חונוביץ, לעיל). ג. העברה בכפייה בתמורה של קרקע לרשות: הכוונה כאן להעברה שנעשית במסגרת תכנית, ובמצב זה יחול סעיף 195 לחוק. ד. הפקעה על ידי הרשות כנגד תשלום פיצויים: גם כאן יחול סעיף 195 לחוק. ה. הפקעה על ידי הרשות ללא תשלום פיצויים: יחול סעיף 196 לחוק. ו. העברה בכפייה וללא תמורה של קרקע לרשות: על דרך ההיקש יחול סעיף 196 לחוק (עניין אפרמיאן; וכן דנ"מ 4953/11 הממונה על המחוז משרד הפנים נ' אפרמיאן (לא פורסם, 6.11.2011))" (פסקה 20 לפסק דינו של השופט עמית). טענת התובעים הינה כי הסכמת הוריהם לאו הסכמה היא, וכי העברת השטח שבמחלוקת שקולה להפקעה. אף אילו הייתי מקבלת את הטענה (וכאמור, לנוכח קיומו של השתק פלוגתא אין מקום לקבלה), היה מקרה זה נופל לגדר החלופה השלישית מבין החלופות המנויות לעיל, דהיינו מקרה שעליו חל סעיף 195 לחוק התכנון והבניה. הסעיף אינו מקנה למי שממנו נרכשו המקרקעין זכות כלשהי עם שינוי הייעוד, אלא מקנה לו זכות רק כאשר הרשות הציבורית מחליטה באישור להשכיר את המקרקעין, למוכרם או לעשות בהם העברה אחרת. כמו כן הזכות שמקנה הסעיף אינה זכות לפיצוי, אלא זכות לרכוש את המקרקעין במחיר שאינו עולה על הסכום שבו נרכשו ממנו בצירוף שוויה של כל השבחה הנובעת מן התוכנית שבה נרכשו. הכרה בקיומה של עילת תביעה מכוח דיני עשיית עושר תרוקן מתוכן הסדר ספציפי זה, שכן היא תקנה למי שממנו נרכשה הקרקע זכות לפיצויים (שההסדר הספציפי אינו מקנה לו), כבר בעת שינוי הייעוד (אף שהרשות אינה מבקשת להעביר את הזכויות במקרקעין). לנוכח השתקי הפלוגתא שמקים פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים, נופל מקרה זה לגדרה של החלופה השניה מבין החלופות המנויות לעיל, דהיינו העברה רצונית בתמורה של המקרקעין. כאמור לעיל, השופט עמית בעניין ברזלי גורס כי במצב זה "אין לבעלים תביעת השבה או פיצוי בשל אי מימוש המטרה הציבורית". לגישתו, סעיף 195 לחוק התכנון והבניה אינו חל בנסיבות אלה. לעומתו סבור השופט דנציגר כי במצב זה חל סעיף 195 לחוק התכנון והבניה (עניין אשכול בפסקה 26 לפסק הדין). המשנה לנשיא נאור והשופט מלצר, בפסקי דינם בעניין ברזילי, הותירו מחלוקת זו בצריך עיון. כך או כך, בין אם חל סעיף 195 לחוק התכנון והבניה במקרה של העברה רצונית של מקרקעין בתמורה, ובין אם לאו, אין לבעלים תביעת השבה או פיצוי, כפי שקבע השופט עמית בעניין ברזלי, ובכלל זה אין לו תביעת השבה מכוח חוק עשיית עושר. קביעה אחרת הייתה מביאה לתוצאה אבסורדית, שבה במקרה של העברה בכפיה ובתמורה הייתה לבעלים רק זכות לרכוש בחזרה את המקרקעין בעת שהרשות מבקשת להעביר את זכויותיה בהם. ואילו במקרה של העברה רצונית בתמורה הייתה לבעלים זכות נרחבת יותר - זכות לפיצוי מייד בעת שינוי הייעוד. מסקנתי היא כי זכויותיו של בעל מקרקעין שמקרקעיו הועברו לרשות ציבורית וייעודם שונה מוסדרות במסגרת סעיפים 195 ו-196 לחוק התכנון והבניה, וכי אין לו זכויות נוספות על אלה מכוח דיני עשיית עושר. לפיכך דין תביעתם של התובעים מכוח חוק עשיית עושר להידחות. למעלה מן הצורך אעיר כי אף אלמלא קבעתי כי דיני עשיית עושר אינם חלים במקרים מסוג זה, היה לכאורה מקום לדחות את טענת התובעים כי העיריה התעשרה שלא כדין. השאלה אם שינוי ייעודם של מקרקעין שהועברו לרשות ציבורית מביא להתעשרות שלא כדין של הרשות הושארה בצריך עיון, הן בעניין ארד והן בעניין אשכול: "איני מוצא מקום להרחיב את הדיון בטענתו של המערער באשר למשמעות שינוי הייעוד ובאשר לשאלה האם תוצאות שינוי הייעוד הביאו להתעשרותן שלא כדין של המשיבות [לדיון בשאלה זו ראו: ע"א 9631/05 ארד נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 16.12.2010), פסקאות 55-54 לחוות דעתה של השופטת א' פרוקצ'יה (להלן: עניין ארד)], ... וזאת מאחר שאיני סבור כי מקרה זה מחייב הכרעה בשאלה זו, ואסביר" (עניין אשכול בפסקה 33 לפסק הדין, וראה גם עניין ארד בפסקה 55 לפסק הדין). ואולם מפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין חונוביץ (עע"מ 2914/03 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה השומרון נ' רבקה חונוביץ לבית גרטן ואח' (25.3.10) (להלן: "עניין חונוביץ")) עולה המסקנה כי במקרה של העברת מקרקעין בהסכמה ותוך מתן פיצוי מסוים בלתי זניח, אין נפקות לעובדה אם הייעוד הציבורי מומש או נזנח. קביעה זו שוללת לכאורה טענת התעשרות שלא כדין של הרשות בעקבות שינוי ייעוד המקרקעין מייעוד ציבורי לייעוד לא ציבורי. באותו עניין, כמו בענייננו, הועברו מקרקעין מבעליהם הפרטיים לרשות ציבורית לצורך ציבורי, אשר נטען כי לא מומש. לבעלים ניתן פיצוי מסוים בדמות היתר בניה בחלקותיהם והנחה מסוימת בהיטל השבחה שהיה עליהם לשלם. נקבע כי ספק אם הדבר מהווה תמורה מלאה למקרקעין. עם זאת קבע בית המשפט: "נוכח האמור, מתייתר הדיון בשאלה האם הרשות אכן מימשה בפועל את המטרות הציבוריות לשמן יועדו החלקות. זאת, משום שמדובר בעיסקה רצונית בה המערערת קיבלה את הקרקע בתמורה להטבות שניתנו למשיבים. במילים אחרות, כאשר מדובר בהעברה רצונית של קרקע לרשות הציבורית ולא עקב כפייה, אין זה משנה עוד האם הייעוד הציבורי מומש או נזנח. הבעלים אינו יכול להשיג ביטול של ההעברה, אך משום שהמטרה הציבורית לא מומשה" (פסקה 8 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) גרוניס, שלה הסכימו השופטות חיות ונאור). גובה הפיצוי הואיל והצדדים הקדישו חלק מרכזי בסיכומיהם לשאלת גובה הפיצוי אילו הייתה לתובעים עילה, אתייחס לנושא זה אף אני. התובעים טוענים כי סכום הפיצוי המגיע להם הוא כשוויו של השטח שבמחלוקת ביום 1.12.98. אין לנכות מסכום זה את שווי הפיצוי שניתן להוריהם בדמות אחוזי בניה מוגדלים, מאחר שהנתבעת לא שילמה סכום כלשהו, מאחר שאחוזי בניה מוגדלים ניתנו גם לבעלי חלקות אחרים אשר לא ניטלו מהם שטחים, ומאחר שאף אלמלא ניטל השטח שבמחלוקת לצרכי דרך היו התובעים זוכים באותם אחוזי בניה. לחילופין טוענים התובעים כי לא ניתן להוכיח את שווי אחוזי הבניה מאחר שהנתבעת לא ערכה טבלת איזון הכוללת את שווי החלקות לפני החלוקה ואחריה כנדרש בדין, ואין לפקוד מחדלה זה של הנתבעת לחובת התובעים. הנתבעת טוענת כי חלקות התובעים הושבחו בעקבות אחוזי הבניה המוגדלים שקיבלו, וכי אם הם זכאים להשבה מכוח דיני עשיית עושר, יש להפחית משווי השטח שבמחלוקת את ערך השבחת חלקותיהם כתוצאה מהגדלת אחוזי הבניה. הואיל והתובעים לא הוכיחו את ערך ההשבחה, דין תביעתם להידחות. בית המשפט לעניינים מינהליים קבע בפסק דינו כי אחוזי הבניה המוגדלים שניתנו להורי התובעים מהווים "פיצוי מסוים" בגין העברת השטח שבמחלוקת לעיריה. קביעה זו יוצרת, כאמור, השתק פלוגתא. אציין כי אף אלמלא היה קיים בנושא זה השתק פלוגתא, הייתי מגיעה למסקנה דומה: הגדלת אחוזי הבניה השביחה את חלקות התובעים, השבחת החלקות מהווה תמורה להעברת המקרקעין לעיריה, שכמוה כתשלום פיצויים (ראה: עניין אשכול בפסקה 27 לפסק הדין; ועניין ברזילי בפסקה 12 לפסק דינו של השופט עמית). נקודת המוצא היא, איפוא, כי לתובעים ניתן פיצוי מסוים בגין העברת השטח שבמחלוקת לעיריה. בעניין אשכול נקבע כי יש לנכות סכום זה משווי ההשבה, וכי בנוסף לסכום זה יש לנכות גם את שווי השבחת המגרש שנלקח על ידי הרשות כתוצאה משינוי ייעודו מבניה לצרכי ציבור למגורים: "אף אם אניח כי התנהלות המשיבות מקימה למערער באופן עקרוני את הזכות לקבל את מגרש 2001 בחזרה, או את שוויו ככל שהשבה בעין אינה אפשרית, הרי שמובן כי מנגד יהיה על המערער להשיב למשיבות את ערכה של השבחת המקרקעין שנותרו בידי האחים שקולניק בעקבות אישור התכנית הראשונה (בערכים ריאליים) וכן יהיה עליו להוסיף תשלום בגין השבחת מגרש 2001 כתוצאה משינוי ייעודו למגורים (השוו: עניין ארד, בפסקה 58). למעשה, משמעות הדבר היא כי על המשיבות מוטלת החובה להשיב למערער אך ורק את ההפרש בין שוויו הריאלי של המגרש (כשהוא ריק) לבין שווי ההשבחה על פי התכנית הראשונה בצירוף דמי השבחה בגין שינוי הייעוד, וזאת ככל שקיים הפרש כאמור. המערער בחר להתעלם לחלוטין מן היתרונות שנהנו מהם האחים שקולניק כתוצאה מאישור התכנית הראשונה והתעלם הוא מהשבחת מגרש 2001 כתוצאה משינוי ייעודם למגורים. בנסיבות אלה, יש לקבוע כי אין מקום להורות על השבת שווי מגרש 2001, בהעדר ראייה מספקת לביסוס שווי ההתעשרות (השוו לניתוח בעניין סגל, פסקה 8 לפסק הדין ובעניין ארד, בפסקאות 78-56 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה)" (פסקה 35 לפסק הדין). לא מצאתי כי הנסיבות שעליהן מצביעים התובעים בסיכומיהם מצדיקות שלא לנכות מסכום ההשבה את שווי הרווחים שצמחו להם מההליכים התכנוניים שבוצעו במקרקעין. העובדה כי בעלי חלקות אחרים שחלקותיהם נכללו בהליכי האיחוד והחלוקה קיבלו אף הם אחוזי בניה מוגדלים, לרבות כאלה אשר לא ניטלו חלקים משטחם, אינה מצמיחה לתובעים זכות שרווחיהם לא ינוכו מסכום ההשבה. הצדדים לא הביאו ראיות להוכחת שווי השבחת החלקות בעקבות הגדלת אחוזי הבניה. הנתבעת טוענת כי נטל ההוכחה בעניין זה רובץ על התובעים, ואילו התובעים טוענים כי נטל ההוכחה רובץ על הנתבעת, הואיל ולא ערכה טבלת איזון כדין. בנושא נטל ההוכחה של שווי ההשבחה קבע בית המשפט העליון בעניין אשכול: "אציין כי ער אני לטענה אפשרית לפיה הנטל להוכחת היקף ההשבחה כתוצאה מן התכנית הראשונה ושווי ההשבחה כתוצאה משינוי הייעוד מוטל דווקא על המשיבות, שכן למעשה מדובר בטענת הגנה מסוג של העדר חסרון כיס למערער (ראו: סעיף 2 לחוק עשיית עושר). ואולם, אני סבור כי משעה שהוכיחו המשיבות קיומה של השבחה כאמור, לא יכול היה המערער להתעלם מהודאתו בהשבחה כאמור והיה עליו להראות כי על אף קיומה של השבחה כאמור, עדיין נגרם לו חסרון כיס. איני משוכנע שאין מקום אף לקבוע באופן עקרוני כי בתביעות מן הסוג שלפנינו חלה חובה על התובעים לציין בכתב תביעתם באופן מפורש האם נהנו הם מהשבחה כתוצאה מן התכנית שבמסגרתה הועברו מקרקעין לצרכי ציבור לרשויות ועד כמה השבחה זו משפיעה על היקף הפיצויים או שיעור הנזק הנטענים על ידם. מדובר בעובדה שהינה במובנים רבים מהותית וכל דיון שיתקיים מבלי להידרש לה יהיה דיון עקר" (פסקה 36 לפסק הדין). במקרה זה, כפי שקבע בית המשפט לעניינים מינהליים, הושבחו מקרקעי התובעים עקב הגדלת אחוזי הבניה, ומכאן שעל פי הפסיקה בעניין אשכול הנטל להוכיח את שווי ההשבחה מוטל עליהם. ואולם לטענת התובעים במקרה זה ראוי להגיע למסקנה שונה, שכן הנתבעת לא ערכה טבלת איזון, ואין לזקוף מחדל זה לחובתם. המסגרת המשפטית לבחינתה של טענה זו היא דוקטרינת ה"נזק הראייתי". על פי דוקטרינה זו עובר נטל השכנוע להוכחת עובדה המהווה חלק מעילת התביעה מכתפיו של התובע לכתפיו של הנתבע, מקום שבו עקב רשלנותו של הנתבע נשללה מן התובע היכולת להוכיח עובדה זו. במצב זה, אם בסופו של המשפט כפות המאזניים מעוינות, תהא ידו של התובע על העליונה. הנטל להראות כי תנאיה של דוקטרינת הנזק הראייתי מתקיימים מוטל על התובע, המבקש להנות מפירותיה. אין די שהתובע יצביע על רשלנות של הנתבע. עליו להראות כי רשלנות זו גרמה לנזק ראייתי, דהיינו מנעה אפשרות להוכיח עובדה נדרשת. במצב שבו ניתן חרף רשלנות הנתבע להוכיח את אותה עובדה, אין תחולה לדוקטרינה (ראה למשל: ע"א 828/07 אחמד מהדי ואח' נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית (7.10.08) בפסקה 10 לפסק הדין). במקרה זה לא הונחה בפניי כל ראיה כי בהיעדר טבלת איזון לא ניתן לקבוע את שווי השבחת החלקות כתוצאה מהגדלת אחוזי הבניה. השמאית מטעם התובעים לא התייחסה לנושא זה בחוות דעתה. בחקירתה הנגדית נשאלה מדוע לא הפחיתה את שווי ההשבחה, והשיבה כי אין מקום להפחתה הואיל ולא מדובר בפיצוי. היא לא טענה כי לא ניתן לחשב את שווי ההשבחה (ראה עדותה של השמאית מיכל ארז-קרן בעמ' 10 שו' 30 - עמ' 11 שו' 4; ובעמ' 11 שו' 19-23). התובעים מבקשים להסתמך בעניין זה על האמור בסעיף 24 לפסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים, כי בהעדר פירוט של שווי הקרקע לפני החלוקה מחדש ואחריה, לא ניתן לדעת מהו שיעור הפיצוי שקיבלו הורי התובעים, דהיינו מהו שווי השבחת המקרקעין. אלא שקביעה זו לא הייתה נחוצה לצורך פסק הדין מאחר שבאותו הליך לא נתבע סעד כספי, ועל כן אין היא מקימה השתק פלוגתא. הדברים אף נקבעו במפורש בפסק הדין עצמו, מייד לאחר המשפט שעליו מבקשים התובעים להסתמך: "העדר פירוט בדבר שווי הקרקע בטרם החלוקה מחדש ושוויה לאחריה, אין לדעת מה שיעורו המדויק של פיצוי זה. מכל מקום, גובה הפיצוי המגיע אינו נושא עתירה זו". בנוסף מפנים התובעים לאמור בפסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים, כי כפי שנקבע בנספח לתוכנית כ/68, הגדלת אחוזי הבניה נעשתה "גם בקשר עם החליפין". התובעים טוענים כי השימוש במילה "גם" מצביע על כך שרק חלק מהגדלת אחוזי הבניה נעשתה בקשר עם החליפין, וכי בהיעדר פירוט לא ניתן לדעת באיזה חלק מדובר. אלא שטענה זו מתעלמת מן ההקשר שבו נאמרו הדברים במסגרת נספח ג' לתוכנית כ/68. אביא את הדברים במלואם: "לא נרשם ברשימה שווים של המגרשים המקוריים ושל החלקות החדשות שבעליהם מקבלים תמורתם, וכן לא נרשמו הסכומים המשתלמים לפי סעיף 5(6) של התקנות מאחר וכל בעל מגרש מהמגרשים המקוריים קיבל בזמנו תמורתו חלקה חדשה כמסומן בטבלה זו אשר שווייה עלה על שוויו של המגרש המקורי, בהתחשב בכך שעל המגרשים החדשים הותרה בניה באחוז גבוה יותר, גם כפיצוי בקשר עם החליפין (ההדגשה אינה במקור)". קריאת הדברים בהקשרם תומכת דווקא בטיעונה של הנתבעת, שהשבחת המקרקעין כתוצאה מהגדלת אחוזי הבניה העלתה את ערך המקרקעין באופן שפיצה את בעליהם בשווי העולה על ערך המקרקעין שהועברו מהם לרשות, ומכאן השימוש במילה "גם". מסקנתי היא כי התובעים לא הוכיחו שהנתבעת גרמה להם נזק ראייתי, ועל כן נותר נטל השכנוע להוכיח את שיעור נזקיהם, ובכלל זה את שווי ההשבחה, על שכמם. התובעים לא עמדו בנטל זה, ועל כן דין תביעתם להידחות. סוף דבר לנוכח האמור לעיל דין התביעה להידחות בין מחמת העדר עילה ובין מן הטעם שהתובעים לא הוכיחו את שיעור נזקיהם הנטענים. אני ערה לכך שבית המשפט לעניינים מינהליים סבר שלא מן הנמנע שהעיריה התעשרה על חשבונם של התובעים במובן של חוק עשיית עושר, וכי דרכם פתוחה לתבוע סעד כספי. ואולם פסקי הדין של בית המשפט העליון הרלבנטיים להכרעה בתביעה, אשר הוזכרו בפסק דין זה (עניין אשכול, עניין ארד, עניין ברזילי ועניין חונוביץ), הינם מאוחרים לפסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים. אשר על כן אני דוחה את התביעה. באשר לסוגיית ההוצאות - הואיל והתביעה הוגשה בעקבות פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים אני סבורה כי יש מקום לחייב את התובעים בהוצאות בשיעור מתון בלבד. לפיכך אני קובעת כי התובעים ישלמו לנתבעת הוצאותיה בתביעה זו בסך 10,000 ₪ תוך 30 יום מהיום, אחרת ישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל. זכות ערעור כחוק. קרקעותפיצוייםמקרקעיןהפקעהשינוי ייעוד במקרקעין