המרצת פתיחה לסעד הצהרתי שיקבע כי גבולות הקרקע שבבעלותו - 1,000 מ"ר בחלקה 9 בגוש 14107 - הינם כמפורט במפה המצבית שצורפה להיתר בניה שניתן לו בשנת 1969. לחילופין, ביקש כי בית המשפט יורה על פירוק השיתוף בחלקה 9. פסק דין זה עורר שתי שאלות: האם הבקשה מתאימה להידון כהמרצת פתיחה ? והאם מי שטרם נרשם כבעלים של חלק מהמקרקעין זכאי לדרוש פירוק שיתוף במקרקעין ? רקע 2. בשטח המועצה המקומית גוש חלב נמצאת חלקה 9 בגוש 14107, ששטחה הינו 4,621 מ"ר (להלן: החלקה). הבעלים של החלקה היה יסין חסן קאסם סעד (להלן: יסין), אביו של המשיב מס' 1. לאחר פטירתו של יסין בשנת 1949, עברו הזכויות בחלקה לארבעת יורשיו - אשתו, שתי בנותיו ובנו המשיב מס' 1 (להלן: המשיב). לאחר ששתי בנותיו של יסין עזבו את הארץ ללבנון, לאחר הקמת המדינה, עברו זכויותיהן בחלקה לאפוטרופוס לנכסי נפקדים. 3. בשנת 1964 רכש נימר X ג'רייס, שהינו אביו של המבקש (להלן: נימר), מאשתו של יסין ומהמשיב חלק מזכויותיהם בחלקה בשטח של 1,000 מ"ר. במסמך שיצר את העברת הזכויות (יפוי הכוח, שצורף כנספח לבקשה) והתייחס לחלקה 2 בגוש 14109, נקבע, בין השאר (ההדגשות הוספו - א"ג): "... ובאשר הגענו לסיכום עם מר נמר X ג'ריס X מגוש חלב בדבר מכירה לו אלף מ"ר מהחלקה הנ"ל (דונם אחד), שגבולו הצפוני בית מחמוד יאסין חסן סעד, המערבי קניין המנוח יאסין חסן סעד (שני מייפה הכוח), המזרחי דרך הדרומי קניין ה"ה עלי עזאם ואחיו ועזיז טהה ואחיו וסרחאן אחמד חסן ואחיו...". (יוער כי בפסק דין מיום 2.3.2010, בה"פ 765/09, נתן בית המשפט המחוזי תוקף להסכמת המבקש והמשיב לפיה חלקה 2 שנזכרה ביפוי הכוח האמור הינה חלקה 9 כיום וכי בטעות סופר נרשם בו המספר 14109 כמספר הגוש, בעוד שהכוונה הייתה לגוש 14107). ביום 8.9.1968 חתם המשיב על מסמך נוסף, ובו הוגדר באופן מדויק הגבול שבין השטח שנמכר לנימר לבין השטח שנותר בבעלות המשיב ואשתו של יאסין. 4. לבקשת המבקש, בנו של נימר, ניתן לו בשנת 1969 על-ידי הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז הצפון (להלן: הוועדה המחוזית) היתר בניה ובעקבותיו רישיון בניה לבית מגורים ונגריה בחלקה. בשנת 1992, אישרה הוועדה המחוזית אף את בקשתו להקמת גדר אבן, שנועדה לתחום את הגבול בין השטח בן 1,000 מ"ר שרכש נימר לבין שאר שטחי החלקה. המבקש גידר את השטח של 1,000 מ"ר שרכש נימר, בנה בו את ביתו ועשה בו שימוש בלעדי לאורך השנים. 5. בשנת 1973 נרשמו בלשכת רישום המקרקעין בנצרת הזכויות בחלקה - מחציתן על שם עזבון יסין ומחציתן על שם המשיבה מס' 2 (להלן: רשות הפיתוח), אליה העביר האפוטרופוס לנכסי נפקדים את זכויותיו בחלקה. 6. לאחר פטירתו של נימר בשנת 1991, ניתן ביום 7.12.1997 צו ירושה של עזבון נימר, בו נקבעו יורשיו ונקבע עוד כי עזבונו יחולק על-פי הסכם מיום 30.8.1997. על-פי אותו הסכם, הסכימו היורשים, בין היתר, כי זכויותיו של נימר בחלקה 9 בגוש 14107, בשטח של 1,000 מ"ר, ירשמו על שם המבקש. 7. לימים נפטרה אשתו של יסין, וזכויותיה בחלקה עברו למשיב. נוצר מצב בו בעלי הזכויות בחלקה היו רשות הפיתוח, המשיב והמבקש (שירש את החלק מהחלקה שרכש אביו בשעתו מאשתו של יסין ומהמשיב). בפסק הדין שניתן ביום 2.3.2010 בה"פ 765/09, כנזכר לעיל, נקבע כי המבקש "זכאי להירשם בלשכת רישום המקרקעין כבעלים של 1,000 מ"ר (קרי: 1000/4621 חלקים) בחלקה 9 בגוש 14107". השגת הסכמה בין המבקש למשיב 8. בישיבת בית משפט ביום 10.12.2012, בו נכחו המבקש, המשיב ובאי-כוחם, אך בהעדרו של בא-כוחה של רשות הפיתוח, הודיעו באי-כוח המבקש והמשיב כי הושגה הסכמה ביניהם באשר למיקומו בחלקה של הגבול המפריד בן שטחו בן 1,000 מ"ר של המבקש לשאר החלקה. הם הסכימו כי הגבול יהא כפי שסומן במפה המצבית שהכין המודד המוסמך שארלי חדד במרץ 2010, ואשר צורפה כנספח י"א לתגובה שהגיש המשיב ביום 30.12.2010 (להלן: המפה המוסכמת). המפה המוסכמת, בה נתחם השטח שלגביו טוען המבקש לחזקה בלעדית וסומן "9/1", וסומנו גבולותיו בצבע אדום, ולצידה חתימות באי-כוח המבקש והמשיב, הוגשה לבית המשפט בישיבה ביום 15.9.2013 וסומנה כמוצג נ/1. 9. לאור ההסכמה שהושגה בין המבקש למשיב, לה לא הייתה שותפה רשות הפיתוח, שהיא הבעלים הרשומים של מחצית החלקה, הצטמצמה גזרת המחלוקת לטענות המנוגדות של המבקש ורשות הפיתוח. טענות המבקש 10. בהמרצת הפתיחה העלה המבקש את הטענות הבאות: (1) היתר הבנייה שניתן לו בשנת 1969 על-ידי הוועדה המחוזית הסתמך על תכניות הנדסיות שצורפו לבקשת ההיתר וקיבלו את הסכמת המשיב ורשות הפיתוח; (2) רשות הפיתוח מושתקת מלהתנגד לבקשתו, מאחר ומעולם לא התנגדה לשימוש שהוא עשה בשטח של 1,000 ₪ בחלקה, בגבולות שנקבעו בהסכמה עם המשיב, ואף לא התנגדה לבקשתו משנת 1969 למתן היתר בניה, ולא התנגדה לגידור השטח, לרבות אי הבעת התנגדות לבקשה שהגיש בשנת 1992 לוועדה המחוזית לגידורו בגדר אבן; (3) התנגדות רשות הפיתוח לכל חלוקה בעין נומקה בטענה, אשר לטעמו איננה רלוונטית, ולפיה המשיב הקים בניינים בכל שטח החלקה; (4) החלוקה של החלקה, כפי שנובעת מאישור הוועדה המחוזית את בקשתו להקמת גדר אבן, תואמת את חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה), לרבות את סעיף 143 הקובע הגבלה על רישום חלוקת קרקע בפנקסי המקרקעין ועל מתן פסק דין לחלוקת קרקע בין בעליה המשותפים, ואת הוראות חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין) לגבי פירוק שיתוף במקרקעין, לרבות סעיף 41(ב) לחוק זה, הדן במצב בו קיימת מניעה לחלוקה בעין בין כל השותפים אך אין מניעה לחלוקה זאת בין מקצת השותפים; (5) קיימת התיישנות של כל טענה שיש למשיבים בנוגע לגבולות זכויותיו בחלקה; (6) בהעדר הסעד המבוקש, אין באפשרות המבקש ליהנות מקניינו. טענות רשות הפיתוח 11. בתשובתה התנגדה רשות הפיתוח לסעדים המבוקשים בהמרצת הפתיחה, אך ציינה כי אינה מתנגדת לפירוק השיתוף בעין בצורה הוגנת, ולכך שדירת המבקש שנבנתה בחלקה תיוחד לו במסגרת פירוק השיתוף. עיקרי נימוקי רשות הפיתוח למבוקש בהמרצת הפתיחה היו: (1) מדובר למעשה בתביעה לפירוק שיתוף במקרקעין, שאין לבררה כהמרצת פתיחה. רשות הפיתוח אינה מסכימה לחלוקה המוצעת, ופירוק השיתוף יצריך מינוי מודד, קביעת תשלומי איזון ובירור עובדתי ממושך; (2) אופן החלוקה המוצע אינו צודק, באשר מבוקש להותיר את חלקיהם של שאר בעלי הזכויות בחלקה, מלבד המבקש, כשהן במושע, תוך התמודדות עם סוגיות של פלישה ותשלומי איזון, והשארת חלקים לא שימושיים לשאר בעלי הזכויות; (3) המבקש הינו בעל זכויות במושע. אין משמעות להקנייה בעין של 1,000 מ"ר שנמכרו לאביו של המבקש; (4) מתן היתר בנייה על-ידי הוועדה המחוזית מבוסס על שיקולים תכנוניים, ואין במתן היתר בנייה לבית ששטחו 272 מ"ר כדי לקבוע את החלוקה בעין של החלקה בין בעליה. המרצת פתיחה ופירוק שיתוף במקרקעין 12. כאשר בעלים של זכויות חוזיות בנוגע למקרקעין או זכויות קנייניות במושע בחלקת קרקע לה שותפים בעלי זכויות נוספים, פונה לבית משפט בעתירה להצהיר על תוקפם המחייב של גבולות זכויותיו (או שטחו) באותה חלקה - הריהו עותר לפירוק השיתוף במקרקעין. זו משמעות הסעד לו עתר המבקש בהמרצת הפתיחה, כסעד ראשי ולא כסעד חלופי. יוער כי כך סבר אף המשיב, בתגובה להמרצת הפתיחה, בטרם הושגה הסכמה בינו לבין המבקש על גבול (שהינו שונה מהגבול שלהכרה בו עתר המבקש בהמרצת הפתיחה). 13. האם יש מקום לברר תביעה לפירוק שיתוף בדרך של המרצת פתיחה ? סימן ב' לפרק ב' בתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות) דן בהמרצת פתיחה. תקנה 249 בו קובעת אילו שאלות ניתן לבקש בהמרצת פתיחה. הפסיקה ראתה הליך זה כמיועד לפתרון עניינים דחופים ובלתי מסובכים מבחינה עובדתית, שאין טעם להמתין לפתרונם בתור המשפטים הרגיל הממתין לדיון, שכן יתכן שבהגיע המועד לשמיעתם שוב לא יהא העניין רלבנטי. כאשר בית משפט שוקל אם אמנם דיון בהמרצת פתיחה הינו מתאים, עליו להביא בחשבון שני שיקולים עיקריים: האם ניתן לברר העובדות השנויות במחלוקת די הצורך אף בהעדר כתבי טענות? האם יקופח אחד מבעלי הדין עקב ההגבלה המוטלת על העדת עדים? (ראו: ע"א 137/74 פורת נ' סולומינסקי, פ"ד כח(2) 602; ע"א 610/81 נוטקוביץ נ' נוטקוביץ, פ"ד לו(3) 495 (1982); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה עשירית, תשס"ט) 490-485; הדרך לקביעת מורכבות המחלוקת העובדתית תוארה בע"א 10227/06 בובליל נ' אינדיג ( 5.2.2007): "הכרעה בשאלה האם עסקינן במחלוקת עובדתית מורכבת ומסובכת תלויה במידה מכרעת בטענות שבתצהיר התומך בתשובה. כאשר השופט מעמיד זה מול זה את התצהירים מטעם בעלי הדין הניצים, יכול הוא לקבוע האם אמנם לא ניתן לטפל בסכסוך במסגרתה של המרצת הפתיחה". 14. במקרה הנוכחי, בדיקת טענות המבקש בהמרצת הפתיחה אל מול טענות רשות הפיתוח בתשובתה בכתב מעלה כי קיימות מחלוקות עובדתיות שההכרעה בהן טעונה הבאת ראיות, וכי יש ממש בטענת רשות הפיתוח לפיה חלוקה צודקת של הזכויות בחלקה עשויה להיות כרוכה במינוי מודד ואף שמאי לצורך קביעת תשלומי איזון, ולארוך זמן ניכר. כך, למשל, הוכחת טענתו המרכזית של המבקש, אודות הסכמת רשות הפיתוח לתכניות שהוגשו על-ידי המבקש לוועדה המחוזית, טעונה הבאת ראיות מוצקות, לאחר שהמבקש עצמו - בחקירתו הנגדית הקצרה ביום 15.9.2013 - הודה שלא קיימת חתימה של המינהל על המסמכים שהוגשו לוועדה המחוזית, וכי טענתו באשר להסכמת המינהל מבוססת על אמירה בעל-פה. לא למותר להזכיר כי המשיב עצמו חלוק על המבקש לגבי הגבולות באותן תכניות שהוגשו לוועדה המחוזית, וההסכמה המאוחרת אליה הגיע עם המבקש מבוססת על המפה המוסכמת ולא על התכניות שהוגשו לוועדה המחוזית. 15. עולה מהאמור כי המרצת פתיחה אינה ההליך המתאים לבקשתה לפירוק השיתוף במקרקעין. מי רשאי לבקש פירוק שיתוף במקרקעין 16. לא מצאתי לנכון לפעול בדרך האפשרית על-פי תקנה 258 לתקנות ולדון בהמרצת הפתיחה כאילו הייתה תובענה בדרך הרגילה ולהורות על הגשת כתבי טענות. הטעם לכך הינו כי המבקש - שאינו בעלים של זכות במקרקעין - איננו זכאי לדרוש את פירוק השיתוף. 17. כפי שעולה מנסח הרישום מיום 13.7.2009, אשר צורף כנספח להמרצת הפתיחה, המבקש והמשיב טרם נרשמו כבעלים של חלקים במקרקעין. בעוד שרשות הפיתוח רשומה כבעלים של מחצית החלקה, הרי כבעלים של מחציתה השניה רשום עזבון יסין. המשיב (אשר נטען כי זכויות אשתו של יסין בחלקה עברו אליו לאחר פטירתה) טרם נרשם בפנקס הזכויות כבעלים של חלק מהחלקה. אף המבקש - אשר לגביו נקבע בה"פ 765/09 כי הוא זכאי להירשם כבעלים של 1000/4621 חלקים בחלקה - טרם נרשם ככזה. בשלב זה אוחז המבקש בזכויות אובליגטוריות בלבד. 18. סעיף 37(א) לחוק המקרקעין קובע כי כל שותף במקרקעין משותפים זכאי בכל עת לדרוש את פירוק השיתוף, וסעיף 39(א) קובע כי במקרקעין הניתנים לחלוקה יהיה פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין. אולם בפסיקה נקבע כי רק בעלים של זכויות במקרקעין יכולים להגיש תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין. בהמ' (שלום עפולה) 936/94 (בת.א. 1504/94) רוטמנש חברה להשקעות בע"מ בפירוק מרצון נ' א.פ.י.א.ש.ר. פיתוח והשקעות בע"מ ( 4.4.1995) דחה בית המשפט על הסף תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין שהוגשה על ידי קונה אשר רכשה 2/3 מזכויות בעלות בחלקה, קיבלה חזקה ונרשמה לטובתה הערת אזהרה. בית המשפט ציין כי סעיף 27 לחוק המקרקעין קובע כי שותף במקרקעין הינו מי שהוא הבעלים של חלק מן המקרקעין, וכי הזכות לתבוע פירוק שיתוף במקרקעין שמורה אך ורק לשותף, דהיינו אך ורק למי שהינו בעלים, ואין חוק המקרקעין מכיר בזכות אובליגטורית לתביעת פירוק שיתוף במקרקעין על פי החוק. בבש"א (מחוזי חי') 904/99 עזבון בינשטוק נ' א.א.חי חברה לפיתוח ובנין בע"מ ( 9.11.2000) (להלן: פסק דין בינשטוק) התייחס בית המשפט לתביעה לפירוק שיתוף אשר בעת הגשתה לא היו כל התובעים בעלים רשומים של המקרקעין, וחלקם היה אמנם זכאי להירשם כבעלים אך זכותם זו טרם נרשמה: ".... אין די בזכות אובליגטורית להירשם כבעלים כדי להקנות לבעל הדין את הזכות לדרוש פירוק שיתוף במקרקעין. הזכות לתבוע פירוק שיתוף במקרקעין, על פי סעיף 37(א) לחוק המקרקעין, מוקנית אך ורק לבעלים הרשומים של המקרקעין. רק מי שבידו זכות קניינית זכאי לדרוש פירוק שיתוף במקרקעין". בה"פ 802/05 (שלום י-ם) בלזברג נ' ברנובר ( 31.7.2008) דן בית המשפט בשאלה האם מוסמך בית המשפט להורות על פירוק שיתוף במקרקעין בשעה שחלק מ"השותפים" רשומים בפנקסי המקרקעין כ"בעלים בלתי ידועים": "כדי שבית המשפט יורה על פירוק השיתוף, חייבים להיות כל בעלי הזכויות רשומים בפנקסי המקרקעין כבעלים. הרישום הוא יסוד לקיומה של שותפות במקרקעין ובהעדר רישום מלא של כל הזכאים, מנוע בית המשפט להורות על פירוק השיתוף. כך נוהג בית המשפט גם כאשר הבעלים הרשום הלך לבית עולמו והותיר יורשים, אשר טרם נרשמו בפנקסי המקרקעין. תחילה על היורשים להירשם כבעלים במקומו של מורישם, ולאחר הרישום זכאים הם לתבוע פירוק, או להיות צד להליך הפירוק. כך גם רוכש זכויות מהבעלים, אשר לטובתו רשומה הערת אזהרה לפי סעיף 126 לחוק המקרקעין, לא די ברישום הערת אזהרה לטובתו. תחילה עליו לסיים הליך הרכישה ברישום זכות הבעלות על שמו ורק לאחר מכן יהפך ל"שותף" לכל דבר ועניין. .... לאור כל האמור לעיל, אני דוחה הבקשה למתן פסק-דין לפירוק השיתוף במקרקעין הנדונים. עם זאת, אני קובע כי לא תהא מניעה שלאחר רישום הזכויות בפנקסי המקרקעין על שם המשיבים הזכאים להירשם כבעלים, תוגש בקשה מחודשת לפירוק השיתוף". בת.א. (שלום ת"א) 29324/08 נדל נ' עיזבון וזינצה ( 5.3.2009) ציין בית המשפט כי אין די ברישום הערת אזהרה לשם דרישת פירוק שיתוף במקרקעין ואין שיתוף אלא בין זכויות שוות מעמד. יוער כי במקרה הנוכחי לא נטען לסעד חלופי של בקשה לפירוק שיתוף במיטלטלין. על סוגיה זו, של התייחסות לפירוק שיתוף של מי שאינו בעלים של מקרקעין, כאל פירוק שיתוף במיטלטלין, ראו: בר"ע (מחוזי ת"א) 8602/86 לנצוט נ' לנצוט, פ"מ תשמ"ז (3) 438 (1987); בש"א 6576/08 (ה"פ 119/08) (מחוזי חי') שוייצר נ' רפאל ( 6.7.2008); ע"א 5628/99 מרקין נ' יורשת יהודה משה, פ"ד נז(1) 14 (2002); בש"א 4092/09 (ת"א 1719/09) (שלום רשל"צ) רשות המיסים נ' שלוח ( 28.12.2009). התוצאה 19. המסקנה הסופית הינה כי אין הבקשה מתאימה להתברר כהמרצת פתיחה ואין המבקש זכאי לדרוש פירוק שיתוף במקרקעין כל עוד אין הוא "שותף במקרקעין", כמובנו בסעיף 37(א) לחוק המקרקעין. 20. אשר על כן, הנני דוחה את המרצת הפתיחה. לאור ההסכמה אליה הגיע המבקש עם המשיב, אינני מחייבו בתשלום הוצאות למשיב. המבקש ישלם לרשות הפיתוח הוצאות בסך 5,000 ₪. המרצת פתיחהסעד הצהרתי