תביעה כספית על פי חוזה לתשלום הסך של 75,000 ₪, פיצוי מוסכם הקבוע בסעיף 24 לחוזה מיום 29.12.09. נסיבות כריתת החוזה הם שהתובעת רכשה מהנתבע נכס מקרקעין ברחוב הגלעד 21 בעיר ערד, הידוע כגוש 38212 חלקה 49. מדובר בבית מגורים וגינה. לטענת התובעת, הקונה, קמה לה עילת תביעה לפיצוי מוסכם חוזי על הפרה יסודית של החוזה המתבטאת ב - 3 הפרות. הפרה אחת הייתה שהנכס נרכש כפי שהוא כולל גינה מהודרת אך בעת מסירת החזקה התברר שהוצאו מהגינה 100 קקטוסים. הפרה שניה היתה שהתברר שהמוכר, הנתבע, הצהיר מידע לא נכון בסעיף 7 לחוזה. מפני שבסעיף 7 הוא הצהיר כדלקמן: "7. כי הנכס נבנה בהתאם להיתר בניה כדין וכי הוא לא בנה כל בניה ו/או תוספת בניה בלתי חוקית ולא ידוע להם על תוספת בניה ללא היתר כדין". אולם לאחר שהתובעת קיבלה את החזקה בנכס ביצעה ביקורת של העיירה והתברר כי חלק מהדירה בנוי שלא ע"פ היתר בניה כדין. ההפרה השלישית היא כי בשנת 2010 שבה הייתה ירידת גשמים חזקה גם בערד, היו נזילות מים קשות הן בסלון והן בחדר האמבטיה. נטען כי המוכר הפר את הוראות סעיף 8 לחוזה שבו הצהיר המוכר כי: "8. לא הסתיר מהקונים קיומו של פגם ו/או קלקול ו/או ליקוי וכי לא ידוע לו על פגם ו/או קלקול ו/או ליקוי נסתר בנכס." 2. הנתבע לא חלק כי מכר לתובעת את הנכס. הוא טען כי הבית נמסר לתובעת לשביעות רצונה המלא כעולה מפרוטוקול מסירת הבית. לגבי הקקטוסים נטען שהם בבחינת מיטלטלין. בדיון אמר התובע כי הדגיש שזה אוסף פרטי שלו שהוא אוסף במשך שנים רבות והקקטוסים לא מהווים חלק מהעסקה. הנתבע לא חלק שהצדדים חתמו על נספח שיוחזרו 100 קקטוסים אך בפועל הם לא הושבו בזמן אמת. בהתייחס לטענה של מסירת הצהרה לא מדויקת לגבי הבניה טען הנתבע שהציג בפני התובעת, מהנדסת בניה, את תכניות הבית ולא היו לה כל טענות, או השגות. כן נטען כי התובעת הצהירה כי בדקה את הנכס לרבות מצבו הפיזי והמשפטי ומצא את הנכס, כפי שהוא - AS IS, מתאים לצרכיה (ה "והואיל השלישי לחוזה"). ההתייחסות להצהרת הקונה כאמור לעיל מהווה גם את התשובה לטענת ליקויים בממכר. הנתבע לא חלק על הזכות החוזית לפיצויים מוסכמים וגם לא טען כנגד גובה הפיצוי. בכתב התביעה ניתן פירוט לנזק בפועל כדי להסביר מדוע הפיצוי המוסכם הוא סביר, לפי הנתונים הבאים: 12,000 ₪ הכשרת הבניה הלא חוקית; 20,000 ₪ תיקון ליקויי הבניה; 6,000 ₪ עלות 100 קקטוסים. 3. התובעת הוכיחה כי בנכס שהיא רכשה היו חריגות בניה שלא הוכשרו לפני שהיא רכשה את הנכס כעולה ממכתב משנת 1996 מהועדה המקומית לתכנון ולבניה ערד שהוא התראה לפני משפט על בניה לא חוקית (מכתב מיום 28.5.96). הנתבע הודה שהחזיק בנכס כ-23 שנים (עמ' 8 לפרוטוקול), והוסיף כי ניהל בו עסק ובמשך כל השנים הרישיון חודש ללא כל טענה מהרשות המקומית (עמ' 8 לפרוטוקול ). החריגה הייתה סגירת גגון ובניה מעבר לקו הבניין (אסמכתא של מחלקת ההנדסה של עיריית ערד מיום 28.2.10, נספח לתצהיר עדות ראשית התובעת, המסומן באות ד'). הנתבע העיד שהמציא את הבקשה להיתר בניה והתוכניות לעיון התובעת לפני שנחתם החוזה (סעיף 6 לתצהירו). כמו כן נטען כי עבירת הבניה בוצעה ע"י התובעת. הנתבע הציג הן את היתר הבניה המקורי מראשית שנות ה-70 לה"ה יוסף אשדות, והן את ההיתר מיום 11.6.96 ל"תוספת פרגולה ומחסן". מכתב העירייה משנת 1996 קודם את ההיתר, וכנגד יש את הרישום של מחלקת הנדסה משנת 2010 המעיד שישנה בניה ללא היתר של "גגון". 4. על פי ההתחייבות החוזית בהתייחס לסגירת הגגון, נטל הבאת הראיות נופל על כתפי הנתבע, המוכר, לשלול שסגירת הגגון בוצע על ידו. הנתבע לא הרים את נטל הבאת הראיות שכן על פי הראיות העירייה שלחה לו התראה במאי 1996, ובחודש יוני 1996 הוא ביקש היתר לתוספת פרגולה ומחסן. הנתבע טוען שהגגון שנסגר ונמצא בפברואר 2010 הוא מעשי ידי התובעת, אולם לכך לא הונחה כל תשתית ראייתית. לטענתו הוא קיבל רישיון עסק במשך 23 שנים ולא נטען לקיומה של חריגת בניה, אך הוא לא הזמין בין עד מטעם מחלקת רישוי עסקים בעריית ערד ובין נציג ממחלקת ההנדסה עם תיק הבניין כדי להראות כי ההתראה משנת 1996 התבטלה בגלל שהכשיר את הנדרש. זאת ועוד, לאור שמכתב הביקורת של מחלקת ההנדסה משנת 2010 קודם למועד מסירת החזקה שהוא חודש יוני 2010, היה הנתבע צריך להראות שהתובעת ביצעה את הבניה ללא היתר. למשל, הזמנת נציג מחלקת ההנדסה שהיה בידו להעיד האם מדובר על בניה חדשה או ישנה. משמעות אי הבאת עד שלכאורה נדרש הוא שיתכן וההימנעות נובעת מעדות הצפויה מאותו עד שהיא לרעת המזמין [ע"א 547/78 שרון נ' לוי, פ"ד לה(1) 736 (1980)]. זה נכון גם לגבי הטענה שבמשך 23 שנים ניתן לנתבע רישיון עסק על אף חריגות הבניה. מאחר ולא הועד נציג ממחלקת ההנדסה לא הוברר האם הסטייה מקו הבניין מתייחסת לפרגולה, מחסן או הבניין עצמו. אי בהירות זאת פועלת לרעת הטוען. לא השתכנעתי האם הנתבע ידע או לא ידע על הסטייה. העולה מהמקובץ שהוכח שהנתבע הצהיר בחוזה הצהרה שידע שאינה נכונה בהתייחס לסגירת הגגון. ב"כ הנתבע טוען כי התובעת מחויבת בהצהרה שלה. ב"כ התובעת טוען כי ההצהרה של הקונה האמורה כפופה ל"נכונות הצהרות המוכר". כלומר, שהקונה מקבל על עצמו את הנכס כפי שהוא בהתבסס על הצהרות המוכר. לכך משיב בא כוח הנתבע בסיכומיו כי התובעת היא מהנדסת בניה והיא העידה שראתה את הבית שבו ביקרה מספר מועט של ביקורים, אהבה אותו ונכנסה לעסקה בעיניים פתוחות. באשר להיות ההפרה, הפרה של תנאי כי הפרתו מהווה הפרה יסודי, שהוא תנאי לזכאות לפיצוי מוסכם - הסעיפים שהפרתם יסודית נקבעו בסעיף 23 לחוזה, ולהם מצטרפות ההצהרות של המוכר. לפיכך ההצהרה נשוא סעיף 7 לחוזה כלולה בסעיף 23 לחוזה. 5. הפרה נוספת הנטענת היא של סעיף 8 לחוזה המכר ואף סעיף זה כלול בסעיף 23 כי גם זו הצהרת מוכר. למעט הוכחת הנזקים לא הונחה תשתית ראייתית שממנה ניתן לגזור שהנתבע ידע על הליקויים. לא הוגשה חו"ד מומחה מה הייתה הסיבה לרטיבות והאם מדובר בליקוי חוזר שטופל נקודתית. בהתייחס לשתי ההפרות הנטענות לא ניתן להתעלם מכך שהתובעת היא בעלת מקצוע בתחום הבניין והיה בידה לבדוק מראש בין את תיק הבניין ובין את הבניין עצמו. לפי עדותה היא בדקה את המבנה אך בהתייחס לרטיבות היא בדקה בקיץ (עמ' 4 לפרוטוקול). התובעת גם התבקשה להתייחס לפרטיכל קבלת החזקה (מוצג נ/2 לתצהיר הנתבע). היא הסכימה שהיא חתומה עליו וההסתייגות היחידה שהייתה לה מתייחסת לקקטוסים החסרים. 6. ההפרה השלישית הנטענת היא הוצאת הקקטוסים מהגינה. לטענת התובעת היא רכשה את הבית "כפי שהוא" (AS- IS) כולל הגינה שעליה התחייב הנתבע להמשיך לשמור ולטפל עד המסירה (סעיף 12 לחוזה). לטענתה משהתברר לה שבגינה אין קקטוסים היא ביקשה לבטל את החוזה (סעיף 8 לתצהירה). לנוכח עמדה זו נערך לטענתה הפרטיכל של מסירת הנכס. לעומת הסעיפים המתייחסים לבניה ללא היתר או ליקויי בניה, אזי מחלוקת זו כלולה בסעיף 23 לחוזה בסעיף שהפרתו מהווה הפרה יסודית. ההסכמה בהתייחס לגינה היא שהיא תימסר: "במצב מטופח ושלם במצבה כיום כשהיא מטופלת באופן סביר עד למועד המסירה,...". לטענת הנתבע מדובר במיטלטלין ומדובר באוסף פרטי שלו שהוא לא התכוון למכור עם הבית. כאמור הצדדים הסכימו לאחר מכן, בעת המסירה כי המוכר, הנתבע יחזיר עד 100 עציצי קקטוס תוך 7 ימים (פרטיכל מיום 3.2.10). לגרסת התובעת הם טרם הושבו, כחלוף שנתיים (סעיף 15 לתצהירו). גרסה זו אינה מתיישבת עם הנספח - הפרטיכל - החתום ע"י 2 הצדדים. מחקירת התובעת עלה שההצעה הייתה ללכת לחנות לרכוש עציצים חדשים ואילו היא עמדה על הצמחים שהיו בפועל כאשר חתמה על החוזה (עמ' 5 לפרוטוקול). בן הנתבע העיד שהניסיונות ליישם את המצאת קקטוסים חדשים מחנות נדחתה (עמ' 12 לפרוטוקול), כי התובעת עמדה על חלופה כספית (עמ' 12 לפרוטוקול). אני לא מקבלת את הטענה כי הצמחים בגינה, בין השתולים באדמה ובין בעציצים הם מיטלטלין. הרצון של הנתבע למכור את הבית ללא האוסף שלו של הקקטוסים לא בא לידי ביטוי בחוזה. כנגד - התוצאה של מסירת הגינה כמכלול כן באה לביטוי בחוזה. על כן הנתבע על פני הדברים הפר את הוראות סעיף 12 לחוזה. אבל בהתייחס להפרה זו, הוסכם בין הצדדים לחלופה של "להחזיר לדירה עד 100 עציצים קקטוס". הצדדים נקטו לשון של "להחזיר" ולא לרכוש צמחים חלופיים. בנסיבות אלה דינו של הניסיון לתרגם את ה - "להחזיר" לרכישת 100 צמחים אחרים מהווה שינוי בשלישית של הסכמה לגבי תנאי יסודי. העדר הסכמתה של התובעת ועמידתה על פיצוי מתיישב עם הוראות סעיפים 23 ו - 24 לחוזה המכר. 7. בסיכומיו עתר בא כוח התובעת לפיצוי מוסכם על הפרת הוראות סעיפים 12 ו - 17 לחוזה שנכללות בהוראות סעיף 23 לחוזה. סעיף 12 לא כלול בסעיף 23, אך כאמור סעיף 17 כן כלול. בסיכומיו טוען בא כוח הנתבע בהתייחס לטיעון החוזי כי הדרישה למלוא הפיצוי המוסכם בהקשר לקקטוסים מהווה הרחבת חזית: " בניגוד גמור לתביעתה ולתצהיר שהגישה לכבוד בית המשפט" (סעיף 5 לפרק הגינה לסיכומי ב"כ הנתבע, עו"ד ע. נסאסרה). כן נטען שהתובעת לא המציאה כל אסמכתא כלכלית ואף לא הצעת מחיר ל - 100 קקטוסים. התביעה הוגשה לפיצוי לפי סעיף 15 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א - 1970 (סעיף 13 לכתב התביעה), דהיינו נזק שלא צריך להוכיח בהיותו מוסכם. נכון שהתובעת פירטה עלויות בפועל, אך בא כוחה הדגיש שהם נכללים בתביעה לפיצוי המוסכם (סעיף 13 לכתב התביעה החתום ע"י עו"ד י' רביבו). חזית המחלוקת נקבעה בכתבי הטענות וכאמור הנתבע לא טען כנגד הפיצוי המוסכם בכתב הגנתו. יחד עם זאת התהליך של פירוט נזק בעין נמשך גם בתצהיר התובעת כאשר התייחסה לעלות תיקון התיקונים, תוך שינוי הסכום התביעה. בחוק החוזים (תרופות) ניתנה לצדדים חלופה לתביעה על פי פיצויים מוסכמים חוזיים, במקום שהם קיימים [סעיף 15 לחוק החוזים (תרופות)] או לחלופין להוכיח נזק בעין על פי הוראות סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות). על אף אי הבהירות בניסוח הסעד המבוקש, נחה דעתי כי התובעת עתרה לפיצוי מוסכם ולא לנזק לפי סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות). התובעת הוכיחה הפרת ההצהרה לפי סעיף 7 לחוזה - העדר בניה ללא היתר והעדר ידיעה על בניה שלא על פי היתר בניה וכן הפרת הוראת סעיף 17 לחוזה ביחס לגינה. ההפרה של סעיף 17 מוגבלת לקקטוסים ועל כך הצדדים הגיעו להסכמה אחרת, שאף היא הופרה, אך עליה לא הוסכם שהפרתה תהווה הפרה יסודית. התובעת לא הוכיחה את הפרת ההצהרה בסעיף 8 לחוזה בהתייחס לליקוי בנייה. בהעדר טענה נגד הפיצוי המוסכם, ומשהוכחה קיומה הפרה של תנאי יסודי, התובעת הוכיחה את התביעה לפיצוי מוסכם. סוף דבר 8. התביעה לפיצוי מוסכם מתקבלת. הנתבע ישלם לתובעת סך של 75,000 ₪ בצרוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום הגשת התביעה, 13/10/10, ועד ליום התשלום המלא בפועל. הנתבע ישלם לתובעת, הוצאות משפט מיום ההוצאה ועד ליום התשלום המלא בפועל, וכן שכ"ט עו"ד בסך של 11,000 ₪ בצרוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל. זכות ערעור תוך 45 יום לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע. חוזהפיצויים מוסכמיםפיצויים