הסכסוך 1. התובעת עתרה ליתן צו מניעה כנגד הנתבעים, למניעת הפעלה של שני גני ילדים בבית המשותף בו מתגוררות התובעת והנתבעת, ברחוב חנקין 115ב בחולון, ובנוסף להורות על סילוק יד הנתבעים מהרכוש המשותף של הבנין. הנתבעים התגוננו בטענה לפיה מדובר בשני משפחתונים קטנים שאינם מהווים מטרד, וכי הפעלתם נעשתה בהסכמת יתר הדיירים. 2. מטעם התובעת הצהירה היא עצמה. מטעם הנתבעים הצהירה הנתבעת, מר הררי שבתאי המסייע בידה בניהול המשפחתונים, וכן גב' טאטי ויולט - אחת המטפלות בגנים. המצהירים נחקרו בפני. הצדדים הגישו סיכומיהם בכתב. תשתית ראייתית 3. הנתבעת הודתה כי היא מקיימת שני משפחתונים בשתי דירות של הבית המשותף: "כל משפחתון הוא לחוד. שני המשפחתונים הם בשני מבנים שונים. אחת זו דירה שירשתי, דירה שנייה נקנתה עם משכנתא על ידי. החדר עם הפעילות הוא לכיוון הכביש. ש. פרט לחדרים את עושה שימוש בחצרות. ת. כן" (פרוטוקול ע' 25 ש' 2-5; כן ר' ס' 3 לתצהירה; פרוטוקול ע' 19 ש' 3-4). 4. הנתבעת העידה כי גיל הילדים במשפחתונים נע בין "שנה וחודשיים עד ארבע" שנים (פרוטוקול ע' 20 ש' 12). אשר לכמות הילדים המבקרים בגנים: "[ב]שנה זו יש בגן אחד 18 ילדים ובגן אחר 17 ילדים" (פרוטוקול ע' 19 ש' 10). גב' טאטי, אחת המטפלות בגן, התייחסה אף היא לגילאי הילדים וכמותם, והעידה: "בגן הקטן זה משנה וחצי-שנתיים, שם כל השנים היתה כמות קטנה של ילדים עתה יש 17 ילדים. חלקם הולכים בצהריים - 5 הולכים. הגן השני אנו 18 ילדים, הילדים מגיל שנתיים - שלוש" (פרוטוקול ע' 25 ש' 28-30). 5. הנתבעת תיארה את סדר היום של הילדים בגן (פרוטוקול ע' 23 ש' 15-18): "הגן נפתח ב - 7:30, שני ילדים באים בשעות הללו, רוב הילדים באים ב - 9:30 יש להם מפגש בוקר אח"כ ארוחת בוקר, משחקים עד שעה 11:00, אח"כ יוצאים החוצה לחצר עד 12:00, הם אוכלים ב - 12:30 ברבע לאחת הם ישנים. בשלוש הם קמים חלקם, מחציתם הולכים כבר בצהריים, בשעה 15:30 מתחילים לבוא לקחתם עד 16:30. ב - 16:30 אין אף אחד". 6. הנה כי כן, לפנינו שני "משפחתונים", האחד מונה 17 ילדים רכים בני שנה וחצי-שנתיים, והשני מונה 18 ילדים בגילאי שנתיים-שלוש, עד ארבע. הנתבעת הודתה, כי אין בידה היתר לשימוש חורג בדירות המגורים לטובת הפעלה של גני הילדים (פרוטוקול ע' 21 ש' 18-20): "ביקשנו בקשה לאישור חורג. נכון שעדיין אין לי, זה תהליך שלוקח זמן. יש לי הסכם עם השכנים הסכם בעל פה שהם מאשרים לי את המשפחתונים, כולם שם מיעוטי יכולת ובשכירות, אנו היחידים שמגננים, אנו נמצאים שם הרבה זמן". 7. גם מר הררי הודה: "נכון שהיום יש שם גן של 18 ילדים. זו הסיבה שהגשנו בקשה לשימוש חורג. הייתי בעיריה ודיברתי עם מח' הנדסה והציעו לנו למי לגשת, בכל הרחוב יש גני ילדים והעיריה לא עושה דבר אלא אם יש אדם שזה ממש מפריע לו... המשפחתון התחיל עם מעט מאוד ילדים, רצינו לעגן זאת חוקית, אם יווצר מצב שכמות הילדים תתרחב, הגשנו בקשה לשימוש חורג, זה תהליך ארוך ומייגע" (פרוטוקול ע' 27 ש' 22-28). 8. הבקשה לשימוש חורג הוגשה על ידי התובעת רק ביום 2.1.2007 (נספח לתצהיר הנתבעת) --הרבה לאחר פתיחת שנת הלימודים הנוכחית. הצורך בהיתר לשימוש חורג 9. מקום בו מדובר בדירת מגורים, הרי שייעודה הוא מגורים, על פי התוכנית וההיתר החלים על המקרקעין (ר' למשל: ע"פ 326/86 צברי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה - אונו, פ"ד מא(4) 589, 591). שימוש בדירת מגורים שלא למגורים, ובתוך כך לגן ילדים, הוא "חורג". אין צורך לאמר, כי בקשה לשימוש חורג צריכה להיות מוגשת לרשות מראש, בטרם פתיחת גני הילדים, ולא בדיעבד (ר' סעיף 146 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה- 1965 וכן עפ"א (ת"א) 80026/02 מ"י נ' בני ציון כפר שיתופי אגודה חקלאית בע"מ (לא פורסם), 28.11.2004, ס' 7 לפסק דינה של כב' הש' י' שיצר). אין מקום לפתוח "משפחתון" ולאחר מכן להרחיבו לגן המונה מספר רב של ילדים, מבלי שהתקבל היתר מראש לשימוש חורג. 10. אין להקל ראש בחשיבות ההיתר לשימוש חורג. הצורך בהיתר מאפשר לרשות להסדיר היבטים ציבוריים שונים הכרוכים בהפעלת גן ילדים בדירת מגורים בבית המשותף, כגון הגיינה ואיכות סביבה. במסגרת בקשה לאישור חורג תיבחן הרשות את "בטיחות הפעוטים, רווחתם... וזאת מבלי לפגוע פגיעה של ממש בשכנים" (ע"פ (נצ') 846/01 הרצל ואח' נ' הועדה לתכנון ובניה, תק-מח 2002(2), 21934). כך גם תוכל הרשות ליתן הנחיות ולהטיל מגבלות בכל הקשור למספר הפעוטים המבקרים בגן, שעות הפעילות בגן, שעות יציאה לחצר, דרכי גישה וחניה, בטיחות, מקלטים וכיבוי אש, וכיוצא באלה עניינים הקשורים לפעילות הגן (ר' למשל החלטות ועדת הערר המחוזית במשרד הפנים ערר (מרכז) 238/00 כהנא נ' ועדה מקומית לתו"ב "רחובות", 22.10.2000; ערר (מרכז) 233/01 יהודה ובתיה גרוס נ' ועדה מקומית לתו"ב ראשל"צ, 22.8.2001; ערר (מרכז) 127/02 רן עמית ויפעת נ' ועדה מקומית לתו"ב כ"ס, 31.7.2002; ערר (מרכז) 519/03 בשן נ' הועדה המקומית לתו"ב מרכז, 7.12.2003; ערר (מרכז) 12/05 עטיה יוסף ואיריס נ' הוועדה המקומית לתו"ב נתניה, 5.4.2005). 11. כמובן, מקום בו מדובר ב"משפחתונים" לגיל הרך, קיים אינטרס ציבורי בעצם קיומם בתוך שכונות מגורים, לרווחת ההורים וילדיהם (ר', למשל: עת"מ (תל-אביב-יפו) 14/98 אוסקר ואח' נ' לוריא סיגל ואח', תק-מח 1998(2), 29828). על כן מקובל, כי משפחתון קטן, המונה מספר קטן של ילדים, יחשב למעין "משפחה ברוכת ילדים" ולא יזקק להיתר לשימוש חורג (ר', למשל: ע"פ (נצרת) 846/01 הרצל משה ואח' נ' הועדה לתכנון ובניה, תק-מח 2002(2), 21934). ואולם במקרה שלפנינו אין מדובר במשפחתון קטן כלל ועיקר, כי אם בשני גני ילדים המנוהלים באותו בנין, ואשר כל אחד מהם מכיל כמות גדולה למדי של ילדים -- 17 ילדים באחד, ו- 18 ילדים באחר. אין זה המקרה שבו יש מקום לפטור מלכתחילה מן הצורך בהיתר לשימוש חורג. 12. כאן המקום לציין, כי הנתבעת כבר הואשמה - והורשעה - בעבירה של שימוש במקרקעין בחריגה מהיתר או תוכנית (סעיפים 145 ו- 204 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה- 1965), וכן בעבירה של אי קיום צו בית משפט (סעיף 210 לחוק התו"ב), בכך שבשנת 2001 השתמשה באחת מן הדירות נשוא הדיון דנא לצורך גן ילדים, וזאת מבלי שניתן היתר לשינוי ייעוד הדירה. ההרשעה כללה גם הפרת צו הפסקת שימוש שיפוטי (ר' הכרעת דין מיום 12.12.2005 בת.פ. 257/05 (חולון), כב' הש' ר' צוק). הנתבעת אישרה, כי מדובר באחת הדירות נשוא ההליך דנא (פרוטוקול ע' 21 ש' 10-14). לטענתה, לאחר ההרשעה סגרה את הגן, אך מאוחר יותר פתחה אותו שוב כמשפחתון. לדבריה "משפחתון, הסבירו לי בעיריה, לא צריך אישור עד 10 ילדים" (שם בש' 16). ואולם, הנתבעת הרי הודתה כי אין היא מפעילה "משפחתון עד 10 ילדים", אלא שני גנים באותו בית משותף, אשר מבקרים בהם 35 ילדים. 13. למרבה הצער, מתברר כי הנתבעת עשתה ועושה דין לעצמה בכל הקשור לניהול גני הילדים בבית המשותף. לא רק שהורשעה בעבר בפלילים בגין אותו ענין ממש, אלא שגם בגדרו של הליך זה הובהר לה הצורך בהיתר לשימוש חורג. בהחלטה מיום 10.7.2006 (בש"א 2462/06), קיבל בית המשפט את בקשת התובעת, והורה על צו מניעה זמני המגביל את הנתבעת בהפעלת משפחתון בדירת המגורים באופן שלא ימנה יותר מאשר 10 ילדים, וזאת החל משנת הלימודים המתחילה בספטמבר 2006. הנתבעת לא שעתה לצו הזמני, בטענה כי התובעת לא הפקידה את הפיקדון הנדרש (ר' דיונים והחלטות מיום 15.10.2006 ומיום 17.1.2007; ר' גם דיון מקדמי מיום 22.12.2005). אף אם מן הבחינה הטכנית הנתבעת לא "הפרה" צו שיפוטי, הרי שיש טעם לפגם בכך שהתובעת המשיכה, במודע, להפעיל את גני הילדים ללא היתר לשימוש חורג. 14. במאמר מוסגר אוסיף, כי אין לשלול אפשרות לפיה חל במקרה הנדון גם חוק פיקוח על בתי ספר, תשכ"ט-1969. חוק זה מטיל על מי שמפעיל גן ילדים את החובה לקבל רישיון מטעם משרד החינוך והתרבות. החוק חל "על בית ספר שבו לומדים או מתחנכים באופן שיטתי יותר מעשרה תלמידים ושבו ניתן חינוך גן ילדים, חינוך יסודי, חינוך על-יסודי, חינוך על-תיכוני, או חינוך אומנותי" (ס' 2 לחוק). המונח "בית ספר" כולל גם "גן ילדים", והמונח "חינוך גן ילדים" מוגדר בחוק לימוד חובה, תש"ט-1949 כ"חינוך הניתן בגן-ילדים, לרבות גן במעון ילדים, לילדים בגיל 3 עד 5 ועד בכלל" (ר' ס' 1 לחוק זה). 15. מעדויות הנתבעת והמטפלת עולה כי בגני הילדים דנא מבקרים גם ילדים מעל גיל 3 (ר' עדות הנתבעת פרוטוקול ע' 20 ש' 12 וכן עדותה של גב' טאטי פרוטוקול ע' 25 ש' 30). מספרם של ילדים אלה לא הוברר. הנתבעת העידה כי פנתה למשרד החינוך, ונמסר לה כי יש צורך ברישיון "רק מגיל 3.5" (פרוטוקול ע' 24 ש' 17). לטובת הנתבעת אניח, כי במקרה זה לא מתקיימים התנאים העובדתיים לתחולת החוק, מחמת שענין זה לא לובן עד תום. עילות וסעדים 16. הנתבעת מנהלת בבית מגורים שני גני ילדים, בלא שקיבלה היתר לשימוש חורג. בכך עוולה הנתבעת כלפי התובעת, בהפרת חובה חקוקה (סעיף 63 בפקודת הנזיקין [נוסח חדש]). סעיף 63 קובע, כי מי שאינו מקיים חובה המוטלת עליו לפי חיקוק, והחיקוק נועד "לטובתו או להגנתו של אדם אחר וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק" - הרי שהוא מפר חובה חקוקה. הלכה פסוקה היא, כי הוראות חוק התכנון והבניה, המחייבות קבלת היתר לשימוש חורג, נועדו להגן, בין השאר, על שכנים במקרקעין סמוכים (השוו: ע"א 273/80 מדינה נ' כהן, פ"ד לז(2) 29, 41; וכן ת"א (חי') 8/03 זיידן נ' בלום (לא פורסם), 4.9.2006, ס. 5.4-5.7 לפסק הדין; ראו גם ת"א (י-ם) 18413/99 כרמל נ' חב' טימאט בע"מ (לא פורסם), 8.12.2003, סעיף 7א-ב לפסק הדין). 17. הנתבעת אף עוולה כלפי התובעת ברשלנות (סעיף 35 לפקודת הנזיקין). ניהול שני גני ילדים בדירות מגורים בבית משותף, מבלי שניתן היתר לשימוש חורג, הוא מעשה "שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות". החובה ליטול מראש היתר לשימוש חורג היא סטטוטורית, וההימנעות מלעשות כן חורגת ממתחם הפעילויות הסבירות. 18. אשר לנזק - כידוע, מקום בו פלוני פועל ללא היתר לפי חוק התו"ב, די לתובע שיראה "אי נוחות" על מנת להצדיק סעד של צו מניעה (ר"ע 62/83 בעל טכסא נ' גולן, פ"ד לח(1) 281, 283; השוו: ת"א (י-ם) 18413/99 כרמל נ' חב' טימאט בע"מ (לא פורסם), 8.12.2003). הדעת נותנת, כי הפעלה של שני גני ילדים בבית משותף, משני עבריו של הבנין, מקימה רעש לשכנים בשעות הפעילות, וכן יוצרת עומס לא מתוכנן על תשתיות הבנין (כגון כניסה, חצרות, חניה, חדרי אשפה, ביוב). התובעת העידה כי "הפעילות של הגנים מגיעה לסלון... פעילות הגן מגיעה לי עד לחדר השינה" (פרוטוקול ע' 12 ש' 16-19). התובעת התלוננה על שקי זבל של גני הילדים (ס' 6-7 לתצהירה; פרוטוקול ע' 15 ש' 10-19); על שימוש מוגבר בביוב של הבנין, באופן שמוביל לסתימות יתר (ס' 4 לתצהירה); וכן על שימוש לצרכי הגן ברכוש המשותף - מעברים, מחסן וחצרות (ס' 3-4 לתצהירה). עדות זו נהנית מהגיון ואני מקבלת אותה. 19. הנתבעת טענה, כי מדובר ב"ילדים רכים" ש"נמצאים בחצר בדיוק שעה אחת ביום, שתי החצרות הן בצדדים ורחוקות מרחק עצום מהתובעת" (פרוטוקול ע' 19 ש' 27-28; ר' גם פרוטוקול ע' 22 ש' 23-26 וכן ס' 18 לתצהירה, שם טענה כי "הגן הוא גן שקט"). הנתבעת ציינה כי אינה מקיימת חוגים בגן (פרוטוקול ע' 20 ש' 12). המטפלת גב' טאטי העידה אף היא כי אין חוגים בגן, להבדיל מפעילות "מונטסורי" שהנתבעת מעבירה בעצמה לילדים (פרוטוקול ע' 26 ש' 14-15). בנוסף ציינה: "אין לנו טקסים" (שם, ש' 25), ו"אם עושים מסיבת פורים זה בזמן לימודי הגן, בשעות של הגן, לא מעבר. היתה מסיבת פורים בלי הורים. מסיבת סוף שנה לא עשינו בגן. גם מסיבת חנוכה עשינו בשער ציון, המתנ"ס. כל המסיבות לא נחגגות בגן" (שם, ש' 27-29). 20. קשה לקבל, כי גני הילדים אינם מעוררים כל רעש. בכי ילדים, וקריאות רמות של גננות ומטפלות, הם ענין שכיח ושגרתי בגני ילדים. כך גם ניתן להניח, כי בגן נערכות מעת לעת מסיבות ימי הולדת ומושמעת מוסיקה (שירי ילדים). אף בלא פעילות רועשת באופן חריג, הרי שגן ילדים מטיבו יוצר פעילות קולנית. 21. הנתבעת טענה, כי שכנים אחרים בבנין מסכימים לפעילות הגנים (ס' 4, 20 לתצהירה). מר הררי העיד, כי "כל הדיירים בבנין הזה... מסכימים שיהיה שם גן והם נהנים, אני מטפל בכל הבעיות והחולי של הבנין: פיצוצי צנרת, ביוב. הגענו למצב כזה שפקחי העירייה יש להם את הנייד שלי, הם מתקשרים אלי אם יש מפגע, אנו מוציאים כספים, יש לנו אינטרס. לפני שנה היתה הצפה רצינית בבנין, המים עלו. השנה הזו פנו אלי מהעיריה אמרו שהפלס נמוך ואמרו שצריך להגביה את המדרכה, עשינו זאת מכספנו, כל הדיירים יודעים, חוץ מהתובעת" (פרוטוקול ע' 28 ש' 17-21). ואולם, הנתבעת לא הזמינה אף אחד מהשכנים לתמוך בטענתה בדבר שביעות רצונם, כביכול, מפעילות הגנים. מכל מקום, אך מובן הוא כי שתיקתם, או אף הסכמתם, אינה יכולה להכשיר שימוש חורג בדירת המגורים, ללא היתר. סיכום 22. בהעדר היתר לשימוש חורג, ונוכח אי-הנוחות הנגרמת לתובעת, זכאית התובעת לסעד של צו מניעה קבוע, המונע מן הנתבעים, בעצמם או באמצעות אחרים, להפעיל גני ילדים בבית המשותף שברחוב חנקין 115ב בחולון. בשים לב להשפעה הצפויה של הצו על צדדים שלישיים (ילדי הגנים והוריהם), ולמועד פסק הדין (בסמיכות לסוף שנת הלימודים הנוכחית), אני מורה כי הצו יכנס לתוקפו החל מיום 1.7.2007. 23. אשר לבקשת התובעת "להורות על סילוק ידם של הנתבעים מהרכוש המשותף" (ס' 10 לכתב התביעה) - הנתבעת הודתה כי היא עושה שימוש בחצרות הבית המשותף לטובת גני הילדים (פרוטוקול ע' 22 ש' 23-26). כמובן, שימוש בחצרות משותפות לשימוש ייחודי וחורג של גן ילדים הוא פסול, כפי שגם השימוש בדירת המגורים לצרכי הגן איננה מותרת. על כן, צו המניעה הקבוע דלעיל יחול גם על השימוש בחצרות. אשר למחסן המשותף - לא הוכח כי הנתבעת מאחסנת בו ציוד של הגן (ר' עדות הנתבעת, פרוטוקול ע' 23 ש' 10-13; ע' 25 ש' 9-11). השימוש במחסן מותר לה כמו ליתר דיירי הבנין. 24. מובהר בזאת, כי אין בפסק הדין כדי למנוע מהנתבעת להתקדם בבקשתה לשימוש חורג, ותוכל להפעיל גני ילדים אם וככל שיינתן לה בעתיד היתר לשימוש חורג, ובהתאם לתנאיו. יש לקוות כי במקרה כזה יהא די בהסדרת הפעילות במסגרת ההיתר (אם יינתן) כדי למנוע מטרד לתובעת. כמובן, במידת הצורך תוכל התובעת לעתור בתובענות מתאימות, בבוא העת. 25. התביעה מתקבלת. הנתבעים ישלמו לתובעת הוצאותיה בהליך זה (אגרה) וכן שכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק. קטיניםבתים משותפיםגן ילדים / פעוטון / משפחתון