פסלות שופט עקב הבעת דעה נחרצת המשיבים רכשו בית בסביון וביקשו לשלב בית עץ כחלק ממנו. לשם כך התקשרו ב-18.9.95 עם מר דן קמפל וחברות בשליטתו, העוסקות בהקמת בתי עץ. תכנון הקונסטרוקציה והפיקוח העליון הופקדו בידיו של המהנדס יצחק פסלר, אשר נשכר על ידי מר דן קמפל, תמורת שכר של 500 דולר. בסופו של דבר, לא קיבלו המשיבים היתר בנייה על פי התוכניות, הרסו את הבנייה שבוצעה עד לאותו שלב ותבעו פיצוי עבור נזקים, מדן קמפל, החברות ומהמבקש. המחלוקת הועברה להכרעת בורר דן יחיד, השופט בדימוס עו"ד שאול אלוני. הבורר הנכבד דן בתביעה בין המשיבים לדן קמפל והחברות ("התביעה הראשונה") ואילו התביעה נגד המבקש התבררה במסגרת נפרדת, על אף שמדובר באותה פרשיה. ב-27.12.00 ניתן פסק בוררות מלא ומנומק בתביעה הראשונה. מר קמפל חוייב לשלם למשיבים כ-750,000 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית. פסק הבוררות אושר. באותה עת הייתה התביעה נגד המבקש, בשלב הסיכומים. המבקש עתר להעביר את הבורר מתפקידו עקב פגיעה באמון, הואיל ובפסק הבוררות דן הבורר והביע עמדה נחרצת על תרומתו של המבקש לתוצאה הקשה של הריסת המבנה. כך בסעיף 12 ועמ' 5 לפסק הבוררות: "על פי עדותו של הקונסטרוקטור פסלר אנו למדים שלא תוכננו תוכניות קונסטרוקציה מקיפות כפי שנדרש בעבודה מסוג זה" וכן בעמ' 6: "בנוסף לא בוצעו חישובים סטטיים כנדרש בעבודות שלד הבניין, על פי סימן ב' לתקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) ולא בוצע פיקוח עליון כנדרש בתקנות התכנון והבנייה (פיקוח עליון על הבנייה - תשנ"ב-1962). כמו כן: "מעורבותו החלקית של פסלר בעבודות לא רק שלא איפשרה את חתימת קמפל בשמו של פסלר, היא אף לא איפשרה את חתימתו המקורית במקרה דנן". בסעיף 13 בעמ' 7: "בפועל לא הוגשו חישובים סטטיים... יתרה מזאת, מעדותו של פסלר החתום בבקשות כמתכנן השלד, אני למד שלא בוצעה עבודה יסודית כנדרש ממהות תפקידו". המשיבים מתנגדים לבקשה. סבורים הם כי לא נבצר מהבורר הנכבד להשלים המלאכה. האמור לעיל אינו נועל בפניו השער, לשקול ולפסוק על פי גירסתו של המבקש וסיכומיו. כמו כן נטען כי היה על המבקש לצפות מצב זה, בעת מתן הסכמתו לניהול הבוררות בהליכים נפרדים. ההסכמה טומנת בחובה לטענתם מניעות לטעון עתה לניגוד עניינים ודעה קדומה. דיון הפסיקה אינה מבחינה בין שופטים לבוררים בכל הנוגע לחובות אמון וניגוד עניינים. כפועל יוצא, נבחנת טענת פסלות שופט או בורר על פי אותם עיקרים (ע"א 107/84 איליט נ. אלקו מב (1) 298). "המבקש לפסול שופט או בורר מהטעם האמור אינו חייב להוכיח, שהיה פגם כלשהו באופן ניהול המשפט או הבוררות או בהחלטותיו של השופט או הבורר; עצם ההוכחה בדבר ניגוד האינטרסים שעלול היה להיווצר בשל מצבו או בשל מעמדו של השופט או הבורר ובדבר השפעה אפשרית על תוצאות הדיון כתוצאה מכך- מספיקים". בב"ש 48/75 רחמים ידיד נ. מדינת ישראל כט (2) 375- עוצבה אמת המידה המקובלת לבחינת טענת פסלות בשל דעה קדומה שאינה כרוכה בנגיעה אישית. נקבע כי מבחן "האפשרות הממשית" הוא המבחן שלפיו יש לדון בטענת פסלותו של שופט בסוג מקרים זה. בפרשה ההיא דובר בהליך פלילי בקשר לתאונה בה היו מעורבים אוטובוס ומכונית פרטית. הוגשו כתבי אישום נגד שני הנהגים. השופט שנועד לדון במשפטו של נהג האוטובוס (ידיד), דן קודם לכן במשפטו של נהג המכונית הפרטית וזיכה אותו מאשמה, בקבלו את הגירסה כי נהג האוטובוס הוא שגרם לתאונה. ידיד בקש מהשופט לפסול עצמו מלישב במשפטו, עקב הבעת דעה נחרצת כי האוטובוס חסם את דרכה של המכונית הפרטית. בקשתו נדחתה. השופט סבר כי זיכוי נהג המכונית הפרטית אינו מוביל בהכרח למסקנה שמבחינה משפטית ידיד הוא האשם בתאונה. הנשיא אגרנט קבל את עמדתו של ידיד בקובעו: "...שמן הנסיבות החיצוניות הכרחי להתרשם שקיימת אפשרות מאד מסתברת, שאכן נבצר מהשופט לשפוט את דינם של בעלי הדין באובייקטיביות הדרושה" (שם, עמ' 381). בע"א 1016/97 פייקוב נ' פייקוב-תמיר (לא פורסם) הוחלט על פסילת השופט בנסיבות דומות למקרה שבפנינו : "חפיפה ממשית (אם כי לא מוחלטת) בין הטענות שנדונו והוכרעו על ידי בית המשפט בבקשת ביטול הפסק הראשון, לבין הטענות הממתינות להכרעה במסגרת בקשה לביטול הפסק המשלים מחייבת פסילת השופט". בענייננו, הצביע המבקש על "אפשרות ממשית" לגיבוש עמדה משפטית של כב' הבורר. מקובלת עלי ההנחה כי הבורר הנכבד, שופט בדימוס, עתיר נסיון שיפוטי, יהיה חופשי מכל דעה קדומה, אך עדיין קיימת חפיפה ממשית בין הקביעות העובדתיות בפסק הבוררות, הנוגעות לאחריותו וחובותיו של המבקש כלפי המשיבים, לבין הטענות הממתינות להכרעה בפסק הבוררות השני. הקפדה על מראית פני הצדק מקובלת בידינו מימים ימימה. עקרון מנחה הוא שצדק ייעשה וייראה כי נעשה, על מנת שלא לפגוע באמון הציבור. שיקול נוסף: הזכות לשוויון מהווה אחד מעקרונות היסוד של השיטה. כאשר על שני הצדדים לעמוד בפני ערכאה המכריעה בעניינם, זכותם לצאת מנקודת זינוק שוויונית. במידה ואחד מהם חש עצמו בעמדת נחיתות מול הצד שכנגד, כאשר לתחושה זו מתלווים מסד ותימוכין, הרי שהשוויון מופר עד כדי פגיעה בתקינות ההליך השיפוטי. ודוק, לא מדובר איפוא, במראית פני הצדק - שהיא הקליפה בלבד, אלא במהות - שהוא התוך (הש' חשין בבג"צ 1479/96, 7357/95 ברקי נ. מ"י נ (2) 769, 779). בר"ע 4974/01 קפלנסקי נ. גולדסיל בע"מ (טרם פורסם) בוטל פסק בוררות מטעמים של מראית פני הצדק. "הבורר בהתנהגותו גרע בפועל, אף כי אולי בתום לב, מהאמון שהמבקשים רחשו לו". לסיכום עדיף שכב' הבורר יימנע מלשוב ולדון בסכסוך העומד בבסיס הבוררות השנייה, הקשורה בטבורה לפסק הבוררות שיצא מלפניו. המבקש מבסס את בקשתו, להעברת הבורר מתפקידו, על סעיף 11 (1) לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968: "1) נתגלה שהבורר אינו ראוי לאמון הצדדים". מדובר בהעברת בורר מתפקידו, שיש עימה משום פגיעה בשם הטוב. ראוי להקפיד בכבודם של בוררים ככל שהדבר בידינו. הנסיבות המאייפנות מקרה זה אינן מצדיקות הפעלת כוחו של בית משפט על-פי סעיף 11 (1) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968: "1) נתגלה שהבורר אינו ראוי לאמון הצדדים". בית המשפט רשאי להפעיל את כוחותיו בנסיבות המיוחדות, על-פי סעיף 11 (3) : "3) נבצר מהבורר למלא את תפקידו". בדרך כלל משמשת העילה על פי סעיף 11(3), למקרים בהם חל שינוי במעמדו או במצבו של מי שמונה לבורר. בעבר העניקה הפקודה לבית המשפט סמכות למנות בורר, כאשר קודמו נמצא חסר כושר. כאן עלתה השאלה - האם יש לתת למלה 'אי כושר' (INCAPCITY) פירוש אובייקטיבי, בעל תחולה נרחבת, או שמא פירוש סובייקטיבי, שהוא יותר מצמצם. ההכרעה נפלה לטובת הפירוש הרחב, תוך דחיית הפירוש המצמצם (ראה המ' 39/49 החברה הא"י לגז בע"נ נ' זינגר פ"ד ד' 49 בעמ' 52). פרופ' אוטולנגי, בספרה בוררות- דין ונוהל, התשנ"א-1991 עמ' 238 קובעת כי הביטוי מתייחס לשתי הכשירויות גם יחד- הן האובייקטיבית והן הסובייקטיבית. בענייננו, ניתן להמשיך במגמה של מתן פרשנות רחבה לסעיף וליצוק לתוכו תוכן על פי הנסיבות המשתנות. כאשר בפני הבורר תלויה ועומדת בוררות שנייה, באותה פרשיה, בטרם יבשה הדיו על ממצאיו בפסק הבוררות הראשון, נבצר ממנו להוסיף ולמלא תפקידו ויש מקום למנות בורר חליף, בהתאם לסעיף 12 לחוק הבוררות התשכ"ח-1968. הליכה בזה התלם תהא בסיכומו של דבר הדרך הקצרה לסיום ההליכים, בבחינת "הקדמת תרופה למכה". דין הבקשה להתקבל. הצדדים רשאים להגיע להסכמה לגבי זהות הבורר תוך 7 ימים. בהעדר דיווח תוך מועד זה, יתמנה הבורר על פי שיקול דעתי בלא צורך בהתייצבות. חשוב להחליט מה יהא גורלו של חומר הראיות אשר נצבר אצל הבורר. הבורר החליף יודיע לצדדים האם יש מקום לחזור ולהביא ראיות או שיפסוק על פי החומר שיועבר אליו ממשרדו של כבוד הבורר עו"ד שאול אלוני. בנסיבות העניין, ישא כל צד בהוצאותיו. שופטיםפסלות שופט