פקודת החסינויות וזכויות היתר של האו"ם מקרקעין מעליהם בניין בן חמש קומות, (ברחוב סנט ג'ורג' 5 ירושלים), נתפסו, לטענת המשיב על ידי אונטס"ו בשנת 1948 ומוחזקים מאז על ידו. רקע 1. השתלשלות ההליכים המשפטיים בתיק, נסקרו על ידי כבוד השופט מ' סובול בבית משפט השלום בהליך קודם, וצויינו על ידי בהחלטתי הקודמת בש"א (ירושלים) 4262/04 - סיראגניאן ראובן פעול נ' United Nations Truce Supervision Organization . תק-מח 2004(2), 3258 ,עמ' 3259. אחזור עליהם בקצרה: "ההליך הנוכחי נגד המשיב איננו ההליך הראשון או היחיד שננקט על ידי המשיב לשם מניעת הסגת גבולו במקרקעין. הלכה למעשה, המקרקעין מוחזקים על ידי גופים מטעם האו"ם זה עשרות שנים. מכתב התביעה עולה כי ארגון אונטס"ו של האו"ם (United National Truce Supervision Organization) תפס בסמוך לאחר קום המדינה את החזקה במקרקעין, בטענה שמיקומם על קו הפסקת האש בין ישראל לירדן עושה אותם דרושים למילוי תפקידו של אונטס"ו כמפקח על ביצוע הסכם שביתת הנשק בין שתי המדינות. חרף מספר פניות של המבקש, ועל אף ההתפתחויות המדיניות שחלו ברבות השנים (איחוד ירושלים בשנת 1967 והסכם השלום בין ישראל לירדן משנת 1994), אונטס"ו סירב, ועדיין מסרב, לפנות את המקרקעין, ואף נמנע מלשלם למבקש דמי שימוש ראויים בעד החזקתו בהם. יתירה מכך, המבקש טוען כי אונטס"ו השכיר חלק מן הבנין כאולם אירועים ומסיבות, ואף מפעיל בבנין פאב. ביום 16.6.03 (קרוב ל-10 שנים לאחר חתימת הסכם השלום!) עשה המשיב מעשה, והגיש לבית המשפט המחוזי בירושלים תביעה לפינוי אונטס"ו מהמקרקעין ולתשלום דמי שימוש ראויים על ידו בסך של 1,932,000 דולרים עבור שבע השנים האחרונות בהן הוא מחזיק במקרקעין (ת"א 5234/03). אונטס"ו לא התגונן מפני התביעה, ולפיכך ניתן נגדו בהעדרו (ביום 25.9.03) פסק דין המקבל אותה. היועץ המשפטי לממשלה התייצב בפני בית המשפט המחוזי וביקש שפסק הדין יבוטל, בנימוק שחסינותו של האו"ם מחייבת הימנעות ממתן פסק דין נגדו. בית המשפט המחוזי החליט (ביום 8.10.03) שהבקשה תידון על יסוד הכתב, קצב לצדדים מועדים להגשת הטיעונים, והורה על עיכוב ביצוע פסק הדין עד למתן החלטה בבקשה לביטולו. המבקש לא השלים עם ההחלטה בדבר עיכוב הביצוע, וביקש מבית המשפט העליון רשות לערער עליה. ביום 15.12.03החליט בית המשפט המחוזי לבטל את פסק הדין. ממילא התייתר הדיון בבקשת רשות הערעור. ביטול פסק הדין נומק בין היתר בכך ש"הטענה, כי הנתבע חסין בפני תביעה, ומטעם זה דין התביעה נגדו להידחות, היא טענה הראויה להישמע. המדובר בטענת הגנה ממשית, אשר מן הראוי לברר אותה לגופה במסגרת ההליך העיקרי" (סעיף 8 להחלטה). בהחלטתי מיום 18.5.04 בבש"א 4262/04, קבעתי כי לאו"ם חסינות בתחומים שלטוניים בלבד, ואין לו חסינות במשפט הפרטי. על החלטה זו הוגש ערעור על ידי היועץ המשפטי לממשלה, בטענה כי חסינותו של האו"ם מוחלטת, בניגוד לחסינותו של ריבון זר. כבוד השופטת מ' מזרחי קבעה בפסק דין שניתן ביום 10.10.04 בערעור על החלטתי הנ"ל, כי יש לבחון, במסגרת בקשת המחיקה, שני נושאים: א. בחינה עובדתית לעניין מעמדו של המשיב הפורמלי, והקשר שלו לאו"ם. ב. האם חסינותו של האו"ם שונה מחסינותו של ריבון זר. מכאן החלטתי זו, לאחר שהצדדים טענו לענין הנושאים הנ"ל. מעמדו של המשיב הפורמלי 2. ראשית, טוען המשיב כי יש להוציא מן התיק את תעודת שר החוץ בנדון. לטענת המשיב המחלוקת העובדתית אינה בסמכותו של שר החוץ ואינה נוגעת ליחסי החוץ של המדינה. מחלוקת זו יש להכריע בדרכים אחרות ולא בהסתמכות על תעודת שר החוץ, שהוא צד לסכסוך ולמחלוקת העובדתית. לטענתו, הנתבע הוקם מכוח הסכם שביתת הנשק בין ישראל לירדן, ומכוח זה קנה לעצמו זכויות וחובות המקנות לו מעמד של אישיות משפטית נפרדת ועצמאית. מאחר והסכם שביתת הנשק בוטל עם חתימת הסכם השלום בין ישראל לירדן, ממילא בוטל הארגון, והוא אינו נהנה מחסינות. כן, לטענתו, התעודה הוגשה באיחור שכן כבר בחודש אוקטובר 2003 הוגש הערעור, וכבר אז הועלתה על ידי המשיב שאלת הקשר שבין הנתבע לאו"ם. רק יום לפני הדיון בערעור הוגשה למשיב התעודה, דבר שמנע ממנו להתכונן כיאות לדיון. אם המסמך בא להוכיח טענה מקדמית, הרי שלא הוגש במועד לפי תקנה 143(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, ואם זו ראיה, טרם ניתנה החלטה להגשתה. עוד הוא טוען כי פניה לקבלת תעודת שר החוץ ראוי שתבוא מבית המשפט ולא מגוף שהוא צד למשפט ולמחלוקת העובדתית. לאחר שעיינתי בתעודה וכן בטענותיו של המשיב אני סבור כי דינן להדחות, ומקובלות עלי בעניין זה טענות המבקש. סבור אני כי מעמדו של אונטס"ו, ויחסיו עם המדינה, הם חלק מיחסי החוץ של המדינה. השאלה האם אונטס"ו הוא אורגן של האו"ם היא שאלה הנופלת לתחום יחסי החוץ של המדינה, עליהם מופקד שר החוץ. שר החוץ הינו צד פורמלי לסכסוך והוא מוסמך להביא ראיות להוכחת העובדה הנתונה במחלוקת בתחום זה. אני מקבל את עמדת שר החוץ לפיה אונטס"ו הוקם מכוח החלטת מועצת הביטחון ולא מכוח הסכם שביתת הנשק, וכפועל יוצא מכך, הארגון לא בוטל. אופייה של התעודה קונקלוסיבי, ואין לחלוק עליו. (ראה לעניין זה בג"צ 2717/96, וופא עלי ואח' נ' שר הביטחון ואח' פ"ד נ(2)848), ת.א. (ירושלים) 2538/00, אירנה ליטבק נוריץ ואח' נ' הרשות הפלשתינית, תק מח 2003 (1) 4968). לפיכך אני מקבל את התעודה כראיה. למעלה מן הצורך אציין כי אם נלך לשיטתו של המשיב כי אכן הארגון בוטל, הרי שאין מקום להגשת התביעה כנגד ארגון שאיננו קיים. עוד אציין כי מניין הימים לצורך הגשת התעודה הוא מיום החלטת כב' השופטת מ' מזרחי, ונסיבות האיחור המסוים בהגשת התעודה בגין נסיעתו של שר החוץ מקובלות עלי. בכל מקרה נתנה למשיב אפשרות להגיב על התעודה בכתב, וזכותו לא נפגעה. לפיכך, אני דוחה את טענותיו של המשיב לעניין זה, ומקבל את תעודת שר החוץ כראיה להיותו של אונטס"ו אורגן של האו"ם, וכל החסינויות שלהן זכאי האו"ם גם המבקש זכאי להן. חסינות האו"ם מול חסינותו של ריבון זר טענות באת כוח המדינה 3. לטענת נציגת היועץ המשפטי לממשלה יש להבחין בין חסינותו של האו"מ לחסינותו של ריבון זר, וכפועל יוצא מכך יחולו שני משטרים משפטיים שונים, אשר יובילו לתוצאות שונות בענין החסינות, שכן על כל חסינות חלה מערכת דינים שונה, היונקת ממקורות שונים. עיקר ההבדלים לטענתה הם בתחומים כמפורט להלן: מקורה של חסינות האו"ם במשפט הבינלאומי ההסכמי, המעוגן בפקודת החסינויות וזכויות היתר של האומות המאוחדות וכן במשפט הפנימי, בצו החסינויות וזכויות היתר של האומות המאוחדות. מנגד, מקורה של חסינות הריבון הזר היא במשפט הבינלאומי המנהגי, שנקלט אל תוך המשפט הפנימי ומהווה חלק ממנו. היקפה של חסינות האו"ם מוחלטת והוכרה כך גם בסכסוכים פרטיים מסחריים, ואילו היקפה של חסינותו של הריבון הזר יחסית, והוכרה כך הן במשפט הבינלאומי והן בפסיקה הישראלית. כאמור, חסינותו של האו"מ נובעת מן המשפט הבינלאומי ההסכמי, זאת מכוח האמנה בדבר זכויות יתר וחסינויות לאומות המאוחדות מ 1946, שישראל הייתה צד לה משנת 1949. סעיף 2 לאמנה קובע: "ארגון האומות המאוחדות, רכושו ונכסיו בכל מקום שהם, תהא להם חסינות מפני כל פעולה משפטית שהיא, חוץ ממקרים מיוחדים שבהם ויתר הארגון במפורש על חסינותו..." חסינות זו עוגנה בשנת 1947 בחקיקה פנימית, בפקודת החסינויות וזכויות היתר של האו"ם (להלן: "הפקודה"), שאימצה חלק מהאמנה אל תוך המשפט הפנימי בישראל, ומכוחה התקין שר החוץ את "צו החסינויות וזכויות היתר של האו"ם, 1947" (להלן: "הצו") הקובע כי לאו"ם חסינות מפני תביעה לדין או פעולה משפטית. הואיל וחסינות הריבון הזר אינה מוסדרת באמנה ספציפית, אלא נובעת מהמשפט הבינלאומי המנהגי, שהינו באורח אוטומטי חלק מהמשפט הישראלי, ללא צורך באקט של קליטה על ידי חקיקה, לפיכך, ניתן לפרשה בצמצום או בהרחבה. לעומת זאת, חסינותו של האו"ם מוסדרת באמנה ספציפית, ולכן יש להחילה מבלי להוסיף עליה חריגים שאינם כלולים בה. חסינות זו מוכרת, לטענתה, גם מפני תביעות של יחידים בגין הפרה של אחת מזכויות האזרח שלהם ברחבי העולם. כך הוכרה החסינות בארה"ב, הולנד, איטליה, שוויץ, בית המשפט של האיחוד האירופי לענייני זכויות האדם, ובית הדין הבינלאומי בהאג. כדוגמא היא מפנה לפס"ד Abdi Hosh Ashkir v. The UN- 1998 U.S. Dist. LEXIS 3814, בו נדון מקרה דומה (ראה להלן). שם, הומצא כתב התביעה לאו"ם במקום מושבו בארה"ב, והתביעה נדחתה על הסף בשל חסינותו של האו"ם. כן תומכת המבקשת את טענתה לנושא החסינות המוחלטת על דבריהם של המלומדים Shaw, Reinisch ו Simma. טענות המשיב 4. לטענת המשיב יש לבחון ראשית אם הפעולה נשוא המחלוקת היא במסגרת פעילות האו"ם להשגת מטרותיו, ואם התשובה לכך חיובית יש לבחון האם הפעולה היא בתחום המסחרי פרטי. באשר לחסינותו של האו"ם, טענתו היא כי מדובר בריבון, בהיותו כשיר לנהל טריטוריה, לכרות הסכמים עם מדינות אחרות, להחזיק ולהפעיל צבא משלו, ולכונן ולהפעיל מערכת חוקים עצמאית, ולכן מעמדו אינו שונה ממעמדו של ריבון זר. כן, לטענתו, ממקורות המשפט אין ללמוד על חסינות שונה בין האו"ם לריבון זר. המשפט ההסכמי משלים את המשפט המנהגי, שניהם חלק מהחוק הישראלי, ושניהם כפופים לפרשנות של פסק דין בעניין אדלסון (ראו להלן) שקביעתו עקרונית, ואינה מתייחסת למקרה ספציפי. בנוסף, הוא טוען כי הפגיעה בחסינות לא תתפרש כפגיעה בהתחייבות בינלאומית של מדינת ישראל, שכן פינויו של פולש לא תגרום לכך. גם פסק דין ב'פרשת אדלסון' לא פגע ביחסי החוץ של המדינה עם ממשלת קנדה. המשיב סוקר את המשפט המשווה לעניין זה, ברם הוא לא דאג לצרף אסמכתאות רלבנטיות לטענותיו. הוא מאזכר את דברי המלומדים Leech, Sweeney, Oliver, בספרם Cases and Materials on the Internatoinal Legal System, Leech, Oliver, Sweeney, Mineloa New York The Foundation Press, 1973. 913-914. לדבריו, הם טוענים כי חרף האמנה לזכויות היתר וחסינויות של האו"ם משנת 1946, יש להחיל את התיאוריה המגבילה שהוחלה על מדינות. כך גם, לדבריו, בפסק דין שניתן בארה"ב Westchester county v. Ranollo-(US, City Court of New Rochelle, 187 Misc. 777, 67 N.Y. S2d 31)., נקבע כי החסינות היא לצורך תפקודו של האו"ם. בפסק דין נוסף, Rendall-Speranza v. Nassim and the International Finance Corp. -US District Court for the Distruct of Columbia (No. 95 cv 01855)., הוא טוען כי נפסק שיש להחיל את החסינות המוגבלת גם על ארגונים בינלאומיים. לדבריו גם המומחה למשפט בינלאומי Reinisch קבע בספרו International Orgnizations Before National Courts, Cambridge University Press 2000. , כי בתי המשפט ברב מדינות העולם אינם מכירים בחסינות המוחלטת. לטענת המשיב אין גם לפרש את פקודת החסינויות והצו כהנחייה לחסינות מוחלטת. דיון: 5. כאמור, חסינותו של ריבון זר נובעת מהמשפט המנהגי, ואילו חסינותו של האו"ם נובעת מהמשפט ההסכמי. לפיכך יש לבחון האם לאחת מצורות המשטר הללו מעמד נורמטיבי גבוה יותר, והאם יש לכך השלכה על היקפה של החסינות. המעמד הנורמטיבי של המשפט ההסכמי והמנהגי 6. למשפט הבינלאומי ארבעה מקורות נורמטיביים. על פי סעיף 38 לחוקת בית הדין הבינלאומי, בית הדין כאשר יפסוק לפי המשפט הבינלאומי בסכסוכים אשר יובאו לפניו, הוא יחיל: הסכמים בינלאומיים, בין כלליים ובין מיוחדים, אשר קובעים כללים שהוכרו במפורש על ידי המדינות המתדיינות. מנהג בינלאומי, כראיה לפרקטיקה כללית המקובלת בתורת דין. עקרונות המשפט הכלליים המוכרים על ידי האומות בנות התרבות. בכפוף להוראות סעיף 59, החלטות שיפוטיות ותורתם של גדולי מומחי המשפט המוסמכים של האומות השונות, כאמצעי עזר לקביעת כללי המשפט. הסעיף הנ"ל אינו קובע סדר עדיפות מפורש בין הרבדים השונים של המשפט הבינלאומי. יש הרואים את המשפט ההסכמי ברמה נורמטיבית גבוהה יותר ויש הרואים את המשפט המנהגי כעליון. י' דינשטיין מציין לעניין זה בספרו המשפט הבינלאומי והמדינה, הוצאת שוקן ואוניברסיטת תל אביב, כי אין אחידות דעות בנושא. מחד יש הרואים את המשפט המנהגי כפרימיטיבי, ולכן הוא ננטש יותר ויותר במשפט המודרני, שנזקק לאמצעים יעילים יותר ובעיקר לחקיקה. כפועל יוצא מכך, המשפט ההסכמי דוחק את רגלי המשפט המנהגי יותר ויותר, מתוך מגמה לנסח את כללי המנהג בצורה ברורה ומסודרת, באמנות חוק דקלרטיביות. "מבחינת ההגיון הצרוף צריך בית הדין בראש ובראשונה לשאול את עצמו אם קיים הסכם בין הצדדים לסכסוך בנוגע לנשוא ההתדיינות. במידה שהתשובה לשאלה זו הנה חיובית, ההוראה הכלולה בהסכם היא אשר תחרוץ את הדין. אם לא קיים הסכם בין הצדדים, יחפש בית הדין פתרון בשבילי המשפט המנהגי, ואם קיים כלל מנהגי בר תחולה על הסוגייה, יפעיל אותו" (שם, ע' 46). יחד עם זאת מציין י' דינשטיין כי יש הסבורים כי מקומו של המשפט המנהגי הוא מעל המשפט ההסכמי, בהיררכיה בין הנורמות, שכן הוא נובע מנורמות שהתגבשו במשך מאות בשנים. לעניין זה הוא מציין בספרו: "אין ספק כי ההסכמים הבינלאומיים מהווים רובד חשוב ביותר, ואם עדיין אינם היום, הרי יהיו בקרוב הרובד החשוב ביותר של נורמות המשפט הבינלאומי. אך מבחינה היסטורית זהו רובד שני בזמן, ואף משני בחשיבות של המשפט הבינלאומי לעומת המנהג. רק במאה השנים האחרונות החל המשפט הבינלאומי לפשוט צורה וללבוש צורה, ובמקום להיות ברובו משפט מנהגי הוא הופך להיות בעיקרו משפט הסכמי" (שם, ע' 47). הנה כי כן, המשפט המנהגי התגבש לאורך מאות בשנים, ומכוח זאת אינו זקוק לאקט של חקיקה מיוחדת לשם הכנסתו למשפט הפנימי של המדינה, אלא הוא נקלט למשפט הפנימי באופן אוטומטי. לעומתו במשפט ההסכמי, שהתגבש במהלך השנים האחרונות, מתום מלחמת העולם הראשונה, לשם הכנסתו לחקיקה הפנימית של המדינה נדרשת חקיקה מיוחדת. לא ברור, איפוא, האם חקיקה הדורשת אקט מיוחד כוחה רב יותר מחקיקה שממילא קיימת. לפיכך טענתה של המבקשת כי כוחו של המשפט ההסכמי רב יותר מאשר המשפט המנהגי, אינה נקייה מספקות. פועל יוצא מכך הוא כי גם הטענה על מחויבות המדינה לחסינות מכוח המשפט ההסכמי חזקה יותר מאשר מחויבותה מכוח המשפט המנהגי אף היא איננה נקייה מספקות. מקורה של החסינות במשפט המנהגי וההסכמי 7. יש, איפוא, לבחון האם קיים שוני בין המשפט ההסכמי למשפט המנהגי לעניינה של החסינות. האם היקף החסינות הנובע מהמשפט המנהגי שונה מהיקף החסינות הנובע מהמשפט ההסכמי. י' דינשטיין בספרו (סמכויות המדינה כלפי פנים, הוצאת שוקן ואוניברסיטת ת"א מציין (שם, ע' 137), מציין כי בניגוד לחסינותן של מדינות זרות, הקיימת מזה זמן רב, ומוסדרת ביסודה על ידי המשפט המנהגי, בצירוף תוספות ושינויים מכוח המשפט ההסכמי, הרי שחסינותם של ארגונים בינלאומיים בכלל, והאו"ם בפרט, מוסדרת על ידי הסכמים בינלאומיים. חסינותו של הריבון הזר, הנובעת מהמשפט המנהגי, רוככה במהלך השנים, ונקבע במספר ניכר של מדינות כי חסינותו יחסית, לצורך מילוי תפקידו. היטיב לתאר התפתחות זו כבוד הנשיא א' ברק ברע"א in Right of Canada - 7092/94 נ' שלדון ג. אדלסון, תק-על 97(2), 292 (להן: "פרשת אדלסון") כדלקמן: "מהו היקפה של חסינות המדינה הזרה? בעניין זה חל שינוי במשפט הבינלאומי המנהגי. תחילה הוכרה חסינות המדינה הזרה לכל פעולת מדינה, יהא אופיה אשר יהיה. לאחר מכן - ולקראת סוף המאה התשע-עשרה - החל להתגלות שוני בין מדינות המשפט המקובל לבין המדינות הקונטיננטליות. הראשונות המשיכו להכיר בחסינות מדינה מקיפה ו"מוחלטת". לעומתן, המדינות הקונטיננטליות, הכירו בחסינות מדינה מצומצמת ו"יחסית" (ראה (G.M. Badr, State Immunity: An Analytical and Prognostic View 21 1984)) פער זה החל להצטמצם במאה העשרים. מרבית המדינות - שבעבר נהגה בהן החסינות המוחלטת - אימצו צורה זו או אחרת של חסינות "יחסית". (שם, פסקה 16) בהמשך מביא כב' הנשיא ברק מדברי כב' השופט נתן בפרשת כרמי כדלקמן: "הלכת החסינות המוחלטת פותחה במידה רבה לקראת סוף המאה התשע-עשרה כאשר פעילותה של המדינה היתה מוגבלת והשתרעה על תחומים צרים מאוד של הגנה על גבולות המדינה, שמירת הסדר הציבורי וקיום המערכת השיפוטית, ואולם בזמן החדיש, מאז תום מלחמת העולם הראשונה, כאשר המדינות פועלות בתחום רחב ביותר של עניינים שאינם דווקא במישור הצר של הפעילות הריבונית גרידא, הלכו ורבו המדינות שהגיעו למסקנה, כי בנסיבות החדשות שנוצרו נשמטה הקרקע מתחת לתחולת הכלל של הריבונות המוחלטת" (פרשת כרמי, עמ' 281)". (שם, פסקה 16). בשונה מחסינותו של ריבון זר, חסינותו של האו"ם, נובעת מהמשפט ההסכמי, ולטענת המבקשת זוהי חסינות מוחלטת, שכן כך מקובל לראותה בכל העולם. הסיבה לכך, כפי שמציינת המבקשת, היא בגין העובדה כי האו"ם חסר טריטוריה, ולפיכך קיימת חוסר הדדיות ביחסיו עם המדינה המארחת. בעוד שבין שתי מדינות המצויות במערכת יחסים דיפלומטיים קיים שוויון, ומכאן ריבון אחד אינו יכול לשפוט את חברו, הרי שביחסים שבין האו"ם למדינה המארחת לא שורר שוויון, ומכאן הצורך לחסינות רחבה יותר. נראה כי הסיבה העיקרית לגישה התומכת בחסינות המוחלטת נובעת בגין היות הסוגייה חדשה יחסית, וטרם גובשה לגביה הלכה פסוקה, כפי שאפרט בהמשך. כאמור, המבקשת סבורה כי חסינותו של האו"ם מוחלטת, בניגוד לחסינותו של ריבון זר. בחנתי טענה זו לאור החקיקה והפסיקה, ואני סבור כי דין טענה זו להדחות. אנמק. מקור החסינות בחקיקה 8. מקורה של חסינות האו"ם בסעיפים 104 ו 105 למגילת האו"ם הקובעים את העקרונות הכלליים לפיהם הארגון ייהנה בכל אחת מהמדינות החברות מן החסינות הדרושה להגשמת מטרותיו, וכי פקידי הארגון ונציגים של המדינות החברות ייהנו אף הם מן החסינות הדרושה למילוי תפקידם. פרטיה של החסינות מפורטים באמנה בדבר זכויות היתר והחסינויות של האומות המאוחדות משנת 1946. (Convention on the Privileges and Immunities of the United Nation). בסימן 2 מפורטות חסינויות הארגון עצמו ורכושו מכל הליך שיפוטי שהוא. בנייני הארגון ומסמכיו ייהנו מאי פגיעות, והארגון, רכושו והכנסתו יהיו פטורים מתשלומי מסים ומכסים, בכפוף לסייגים אחדים. חסינות זו עוגנה, בארץ בשנת 1947 בחקיקה פנימית, בפקודת החסינויות וזכויות היתר של האו"ם מ-1947, שאימצה חלק מהאמנה אל תוך המשפט הפנימי בישראל, ומכוחה התקין שר החוץ את "צו החסינויות וזכויות היתר של האו"ם, 1947 . סעיף 2 לפקודה קובע: "כוחו של שר החוץ להעניק חסינויות וזכויות-יתר וכשרים מסויימים לאומות המאוחדות. שר החוץ רשאי, בצו - (א) להתקין כי יהיו לאומות המאוחדות, כדי אותה מידה שתפורט בצו, החסינויות וזכויות-היתר הרשומות בחלק א' של התוספת לפקודה הזאת, וכן יהיו להן הכשרים המשפטיים של גוף מאוגד" (ההדגשה אינה במקור) מטרתה של הפקודה מצויה בכותרתה: "פקודה הבאה להתקין מתן חסינויות וזכויות-יתר מסויימות לאומות המאוחדות ותכליות הקשורות לכך". (ההדגשה אינה במקור) כבר מן הכותרת ניתן לראות כי מטרת החסינות היא הענקת "זכויות יתר מסויימות", ובהמשך "כשרים מסוימים". אין מדובר איפוא בזכויות מוחלטות. בצו שהוציא שר החוץ (צו החסינויות וזכויות-היתר של האומות המאוחדות משנת 1947), נאמר לעניין זה: "1. תהיינה לאומות המאוחדות החסינויות וזכויות-היתר הרשומות בפיסקות 1, 2, 4, 5 ו-6 של חלק א' שבתוספת לפקודה... 3. לאומות המאוחדות יהיו כל הכשרים החוקיים של גוף מאוגד כדי אותה מידה הנחוצה להשגת כל אחת מתכליותיהן של האומות המאוחדות הכלולות במגילת האומות המאוחדות, ומבלי לפגוע בכללותו של האמור לעיל, יהיה כוחן יפה להחזיק בקרקע, לערוך חוזים ולתבוע לדין בבית-משפט".(ההדגשה אינה במקור) יצויין כי סעיף 1 לצו קובע חסינות לעניין הסעיפים המפורטים בפקודה, כולל סעיף 1 בחלק א' של התוספת הקובע "חסינות מפני תביעה לדין ופעולה משפטית". ברם, בסעיף 3 לצו מצויין כי החסינות תינתן לשם השגת תכליות האו"ם. שוב אין מדובר בחסינות לכל מטרה אלא בחסינות מוגבלת לצורך השגת מטרותיו של האו"ם. בהמשך, בחלק ב' לתוספת, נאמר לעניין זה כי לפקידים הגבוהים החסינות היא "מפני תביעה לדין ופעולה משפטית הדומה לזו, כפי שמוענקת בישראל לשגריר מעצמה ריבונית נכריה". (ההדגשה אינה במקור). גם בהמשכה של התוספת, בחלק ג', המפרט את חסינותם של פקידים ומשרתים אחרים נאמר כי החסינות היא: "בגין דברים שנעשו או לא נעשו אגב מילוי תפקידם הרשמי". שוב, בהתאם לחסינות הדיפלומטית שמוענקת לנושאי תפקיד, רק במסגרת מילוי תפקידם. אמנם אין אני דן בחסינויות הדיפלומטית של העובדים, אלא בחסינות האו"ם כארגון, ברם מצאתי לנכון לציין גם את החלקים הללו, הדנים בחסינויות של נושאי מישרה, על מנת להדגיש את רוחם וכוונתם של הפקודה והצו. לסיכום, אציין כי יחד עם החסינות הגורפת מכל פעולה משפטית, כמפורט בסעיף 2, מצויין בסעיף 3 כי לאו"ם כגוף יהיו "הכשרים החוקיים של גוף מאוגד, כדי אותה מידה הנחוצה להשגת כל אחת מתכליות האו"ם", ובפקודה, בכותרתה, בציון מטרתה, מדובר על "חסינויות וזכויות מסוימות", ובהמשך , יחד עם ציון חסינותו של האו"ם כגוף מפני כל פעולה משפטית, קובע המחוקק כי חסינות עובדיו היא כפי שמוענקת חסינות בישראל לשגריר של מעצמה זרה, לשם מילוי תפקידו הרשמי. הנה כי כן, בבואי לפרש את הפקודה והצו אינני יכול להתעלם מהסממנים הרבים המשווים את חסינותו של האו"ם לחסינותו של הריבון הזר. יודגש כי הלכה פסוקה היא כי בפרשנותו של הסכם אין להיתפס למילה ה"דווקנית" אלא ל"רוחו וכלליותו" של ההסכם, וכך אני מפרשו. (ראה הילכת "אפרופים" מפי כבוד המשנה לנשיא (כתוארו אז) א' ברק, ע"א 4628/93 - מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991), פ"ד מט(2), 265 : "סיכומו של דבר: חוזה מתפרש על-פי אומד דעתם של הצדדים. אומד דעת זה הם המטרות, היעדים, האינטרסים, התכנית אשר הצדדים ביקשו במשותף להגשים. על אומד הדעת למד הפרשן מלשון החוזה ומהנסיבות החיצוניות לו". (שם, 286) דברים אלה לענין פירוש הסכם, יפים אף לענייננו. מקור החסינות בפסיקה ודברי מלומדים: 9. לטענת המבקשת חסינותו של האו"ם מוחלטת גם מפני תביעות של יחידים בגין הפרה של אחת מזכויות האזרח שלהם ברחבי העולם. כן לטענתה, חסינות זו הוכרה בארה"ב, הולנד, איטליה, שוויץ, בית המשפט של האיחוד האירופי לענייני זכויות האדם, ובית הדין הבינלאומי בהאג. לטענה זו של המבקשת לא צורפה כל אסמכתא מהפסיקה, למעט פסק דין בודד בעניין Abdi Hosh Ashkir v. The UN- 1998 U.S. Dist. LEXIS 3814. במקרה זה כתב התביעה הומצא לאו"ם במקום מושבו בארה"ב, והתביעה נדחתה על הסף בשל חסינותו של האו"ם. 10. יוצא, איפוא, כי מכל האסמכתאות שצויינו על ידי המבקשת ומכל הפסיקה הרחבה בארצות העולם, כפי שציינה, צורף פסק דין אחד בלבד, ברמה מדינתית, של בית משפט מחוזי בארה"ב, שם נפסק בהתאם למסורת של המשפט המקובל בנושא חסינותו של ריבון זר, כי חסינותו של האו"ם היא מוחלטת. לא הובאה כל פסיקה מהמשפט הקונטיננטלי, למעט אזכור של מספר פסקי דין במאמריהם של המלומדים Reinisch Shaw ו-Simma. למותר לציין כי אין במאמרים הללו כדי ליצור תקדים משפטי. המשיב מאזכר מספר פסקי דין, בהם היו הכרעות שונות לעניין החסינות. בשלושה פסקי דין נפסק לחסינות מוחלטת. ראו: Boimah v. U.N General Assembly ,US District Court EDNY, 24 July 1987) Mark Klyumel v. UN District Court SDNY, December 1992). US , Loughran et al. v. US Court of ) Appeals DC Cir., 18 April 1963 . 11. מאידך הוא מאזכר שני פסקי דין, המתייחסים לעובדים בהם הוכרה חסינות יחסית. בפסק דין Westchester county v. Ranollo-(US, City Court of New Rochelle, 187 Misc. 777, 67 N.Y S2d 31)., נדונה חסינותו של עובד או"ם בגין נהיגה במהירות מופרזת, בהסיעו את מזכ"ל האו"ם. שם קבע בית המשפט כי החסינות תינתן לעובד רק במסגרת תפקידו. ההכרה בחסינות כללית ובלתי מוגבלת מפני כל תביעה כנגד אנשי האו"ם תהיה בבחינת מתיחת עקרון החסינות מעבר לגבול. הכרה בחסינות בהיקף שכזה היתה יוצרת קבוצה מועדפת גדולה. על פעולות שהאזרח האמריקני הממוצע היה נענש עליה, בית המשפט מדגיש כי כל תפיסה שכזו היא בניגוד "לתפיסה האמריקנית של צדק ושוויון וכן נגד העיקרון הבסיסי ביותר של האו"ם כי הזכויות לכל גבר ואישה הם שווים". רק פרשנות והגדרה ראויה לחסינות הניתנת לאנשי האו"ם תבטיח לאזרחי ארה"ב כי אירוח האו"ם על אדמה אמריקנית לא תנוצל לרעה ע"י אף אחד מאנשי האו"ם בצורה המנוגדת לקונספט האמריקני של שוויון. כך גם ב- Rendall-Speranza v. Nassim and the International Finance Corp -US District Court for the Distruct of Columbia (No. 95 cv 01855). נדונה תביעה בגין הטרדה מינית כנגד מעסיק מטעם הבנק העולמי (IFC). שם נטען כי העובדת הסיגה גבול בניסיון לגנוב ולחשוף מסמכים. במקרה זה סוקר בית המשפט ומשווה את החוק בדבר זכויות וחסינויות של מדינות זרות, (FISA) מ-1976, לחוק הדן בארגונים בינלאומיים מ 1945. מסקנת בית המשפט היא כי יש להעניק לארגונים הבינלאומיים את אותה מידת החסינות שניתנה למדינות שלושים שנה לאחר מכן, משמע: גם לארגונים בינלאומיים יש להעניק החסינות יחסית. אמנם פסקי הדין הללו עוסקים בחסינותם של עובדי האו"ם ולא בחסינות הארגון, ברם האמירות הכלליות הללו כמו "ניצול לרעה בניגוד לקונספט האמריקאי של שוויון", יפות הן לעניין עובדי האו"ם כמו גם לעניין האו"ם כארגון. משניהם מצופה לנהוג בהתאם לתפיסה האמריקאית של צדק ושוויון. כך גם בקביעה כי יש מקום להחיל את אותה המידה של החסינות הקיימת לריבון זר גם על הארגון הבינלאומי. הנה כי כן אנו רואים כי גם במשפט המשווה, אין עמדה חד משמעית לעניינה של החסינות. 12. בחנתי גם את המאמרים שאוזכרו על ידי המבקשת, ומסקנתי היא כי גם בין המלומדים הדעות לעניין החסינות חלוקות. Shaw בספרו Shaw Malcolm N., International Law, Fifth edition, Cambridge University Press, סוקר בצורה נרחבת את התפתחותן של שתי הגישות במשפט המקובל ובמשפט הקונטיננטלי. מחד גיסא הוא מציין את הגישה במשפט המקובל, התומכת בחסינות מוחלטת, באזכרו את פס"ד Abdi Hosh Ashkir v. The UN , שצויין לעיל, ופסק דין נוסף, Mendaro v. World Bank, 717 F.2d 610, 615-17 (1983); 92 ILR, pp.92, 97-9, בו קבע בית המשפט לערעורים בארה"ב כי הראציונל להעניק חסינות לארגונים בינלאומיים נובע מהצורך לאפשר להם לתפקד בצורה אפקטיבית ולפעול באופן חופשי ללא התערבות ושליטה של המדינה שבה הם פועלים. מאידך גיסא, הוא מאזכר פסקי דין ממדינות המשפט הקונטיננטאלי, בהם החסינות שניתנה לאו"ם הייתה לצורך מילוי משימותיו, ולא לכל עניין. 13. כך בפסק הדין Iran- US Claims Tribunal v. AS, 94 ILR, pp.321, 329 נפסק על ידי בית המשפט העליון בהולנד כי קיים צורך לדאוג לביטחונם של ארגונים בינלאומיים על מנת שיוכלו לפעול באופן עצמאי וללא התערבות, שכן ארגון בינלאומי אינו נתון לשיפוטם של בתי המשפט של המדינה המארחת. ברם כל האמור לעיל מתייחס רק לסכסוך הקשור ישירות לפעילות המשרתת את מטרות הארגון. משמע: בפעילות אחרת אין לארגון חסינות. פסק הדין בעניין FAO v. INPDAI, 87 ILR, pp. 1, 6-7 מאוזכר על ידי רב המלומדים. שם נדון סכסוך בדבר שכירות מבנה על ידי ארגון המזון החקלאות העולמי שנדון במספר ערכאות באיטליה. בשתי ערכאות נפסק כי רק פעולות משפטיות הנחוצות לביצוע מטרות הארגון המזון והחקלאות הבינלאומי יזכו לחסינות. פסק הדין לא בוצע בגין לחצים שהופעלו על ידי האו"ם על ממשלת אטליה, כולל פניה לבית המשפט הבינלאומי לצדק. בסופו של דבר ממשלת איטליה, העבירה את הסכסוך לבוררות. ברם, בעקבות פרשה זו פעלה ממשלת איטליה לשינוי החקיקה שאפשרה לאו"ם חסינות מוחלטת. בפסק דין שניתן מאוחר יותר, Mukuro v. European Bank for Reconstruction and Development, (1994) ICR 897, 903 הוענקה לאו"ם חסינות גורפת. המבקשת מאזכרת דעות שני מלומדים נוספים, הסבורים לטענתה כי חסינותו של האו"ם מוחלטת. Simma, בספרו (the Charter of the UN, A Commentary, Second Edition, Vol 2, Edited by Bruno Simma, Oxford University Press.), אכן קובע כי אין מחלוקת לעניין חסינותו המוחלטת של האו"ם כאישיות משפטית ולקניינו, מפני כל סוג של הליך משפטי בפני בתי משפט ורשויות המדינה. עוד הוא מדגיש כי בעוד שבתי המשפט המדינתיים הכירו בחסינותם הבלתי מוגבלת של ארגונים בכל הקשור לפעולות רשמיות בלבד, הרי שהאו"ם המשיך להנות מחסינות מוחלטת מכל הליך משפטי. המבקשת מפנה גם ל- Reinisch בספרו Reinisch August , International Orgnizations Before National) Courts, Cambridge University Press, 2000.) בקטע אותו היא מאזכרת ניתן להתרשם כי המחבר מצדד בחסינות מוחלטת, בציינו כי אמנם בתי המשפט של המדינה המארחת אמורים להיות בהגדרה, אורגנים עצמאיים בקבלת החלטותיהם, ואינם אמורים לקבל הוראות מגורמים ממשלתיים, אך מקובל שפעולותיהם מיוחסות באופן ישיר למדינה, ולפיכך במידה ולא תוכר חסינותו של הארגון הבינלאומי, האחריות לכך תוטל על המדינה המארחת. ברם, עיון בספר זה מעלה כי מסקנתו הסופית של המחבר מהמחקר שערך לעניין חסינותם של ארגונים בינלאומיים היא, כי מקובל לראות את החסינות כיחסית. (ע' 392-391). המחבר סבור כי השיטה הנפוצה ביותר היא יישומו של עקרון החסינות המוגבלת, המבוססת על עקרונות הנלקחים מהמשפט של חסינות המדינה. לדבריו, יישום אנלוגי זה של חוקי חסינות הריבון הזר חופפת לפעמים עם השימוש בעקרון החסינות הפונקציונאלית, ובתי המשפט מסכימים באופן כללי להסדיר חסינות פונקציונלית לארגונים בינלאומיים. המלומד Klabber , שלא אוזכר על ידי הצדדים, סוקר בספרו An Introduction to International Institutional Law את השינוי שחל בהתייחסות לעניין החסינות. לדבריו בעבר התייחסו אל חסינותו של הארגון הבינלאומי כאבסולוטית, ועדיין יש בתי משפט שנוהגים כך. ברם התייחסות זו מתחילה להיות פרובלמטית, כאשר מדינות מתייחסות אל החסינות כמוגבלת לאקטים ספציפיים. באווירה כזו קשה להתעקש ולומר שלארגונים הבינלאומיים יש חסינות אבסולוטית. 14. הנה כי כן, עולה מדברי המלומדים, כמו גם מן הפסיקה, כי סוגיית חסינותו המוחלטת של האו"ם נתונה במחלוקת. סוגייה זו נמצאת עדיין בחיתוליה. כיום, עדיין רבים מצדדים בחסינות מוחלטת, ברם נראה כי מתפתחת מגמה התומכת יותר ויותר בחסינות היחסית של האו"ם, בהתאם להלכה הקיימת לגבי חסינותו של הריבון הזר. סוף דבר בניגוד לטענת המבקשת לא מצאתי תימוכין חד משמעיים לעמדה כי חסינותו של האו"ם היא מוחלטת, הן בחקיקה (הפקודה והצו), והן בפסיקה. נראה כי טרם התפתחה בעניין זה פרקטיקה בינלאומית, ולפיכך אין מנוס מכך שכל מדינה תפעל בהתאם לאמות המידה המקובלות עליה, ובהתאם לפרשנותה היא את האמנה בדבר זכויות היתר והחסינויות של האו"ם. לאור זאת אני קובע כי לאו"ם במקרה זה אין חסינות מוחלטת. למעלה מן הדרוש אעיר כי חסינות מוחלטת אף במישור הפרטי, עלולה להביא להתנהגות שרירותית, כלפי אזרחי המדינה המארחת, והדברים ברורים ועתיקים, ועמדתי על כך בהחלטתי הנ"ל בגלגולה הקודם. כך גם פטור אני מלדון באספקטים השונים של סוגיית מחיקת הליך על הסף על פי תקנה 100 לתקנות והפסיקה בנדון, בהם הכרעתי בהחלטה הקודמת בנדון. התוצאה לפני נעילה נשוב לנקודת המוצא, ואפנה שוב לנאמר ב'פרשת אדלסון' ולדברי כב' הנשיא א' ברק: "כפי שציינתי, השכרת בית למגורי שגריר היא פעולה מהמשפט הפרטי, אשר חסינות הריבון אינה עומדת בה. עצם העובדה שהשכרה זו לא בוצעה מנקודת מבטה של קנדה למטרות רווח, אינה מעלה ואינה מורידה". (שם פסקה 34) לפיכך, אין מקום למחוק את התביעה על הסף. היה ויוכחו במשפט טענותיו הקנייניות של המשיב אזי יידרש בית המשפט להכריע האם הפגיעה בזכות הינה חוקתית ומידתית. בשולי החלטתי אציין כי זו ניתנת בכובעי כשופט, לבקשת הצדדים, לאור חשיבות הסוגיה הנדונה בה, ולאור העובדה שמדובר בהליך נוסף באותו עניין לאחר שעבר גלגול ערעורי. המזכירות תעביר העתק מההחלטה לצדדים. ניתנה, (30 בינואר 2005), בהעדר הצדדים. יוסף שפירא - שופט חסינותחסינויות וזכויותפקודות