זהו ערעור על החלטת קצין התגמולים מיום 21.12.04 לפיה יש קשר של החמרה בין שירותו הצבאי של המערער לבין מצב כף רגל ימין בשיעור של 10% על חשבון השירות. המערער טוען כי יש להכיר בקשר של גרימה או לחילופין בקשר של החמרה בשיעור של עד 100% בין מצב כף רגלו לבין השירות. הליכים ועובדות המערער נולד בשנת 1961, התגייס לצה"ל ביום 18.09.1979 עם פרופיל 97 (עם סעיף ליקוי בגין מצב לאחר ניתוח מעיים) ושוחרר ביום 22.12.82 בפרופיל 46. המערער התגייס כלוחם חי"ר ושירת בטירונות קרבית בנח"ל במחנה 80. כשלושה שבועות לאחר גיוסו ביום 07.10.79 הוחלט להוריד למערער את הפרופיל ל- 46 עקב "ליקויים או קשחת האצבעות עם הפרעה קשה בהליכה. HALLUX VALGUS עם שינויים ארתרוטיים". לאחר הורדת הפרופיל הרפואי הוגדר המערער כרובאי בסיסי ועשה טירונות במשך כחודשיים. המערער סווג כנפקד ובהמשך כעריק החל מיום 01.03.80, עקב טענתו בדבר אי קבלת טיפול רפואי הולם למצב רגלו, ושהה בכלא צבאי מיום 29.05.80 ועד ליום 24.06.80. במהלך שהותו בכלא הצבאי החל לפתח זיהום בכף הרגל אז הופנה לאשפוז בבית חולים בצפת. לאחר החלמת הזיהום בוצע ניתוח ברגלו הימנית ביום 10.07.80 לשחרור גידים מכופפים וקיבוע האצבעות עקב CLAW TOE. ביום 04.11.80 סווג המערער כעובד מנהלה והחל לשרת קרוב לבית. המערער אושפז פעם נוספת מיום 02.12.81 ועד 20.12.81 בבית חולים בצפת, שם בוצע לו ניתוח לתיקון העיוות בכף רגל ימין ואיחוי הפרק הבין גלילי של אצבע 2. לאחר הניתוח שהה המערער בבית הבראה צבאי בחיפה מיום 03.01.82 ועד ליום 10.02.82. לאחר שחרורו של המערער בדצמבר 1982, אושפז המערער וטופל מספר פעמים בגין זיהומים וכיבים בכף הרגל, כאשר בשנת 1988 הומלץ לו לבצע כריתה שלמה של כף הרגל עקב מצב רגלו, אך הוא סרב לכך. ביום 13.02.89 הגיש המערער למשיב תביעה להכיר בכיב בכף רגל ימין כקשור לשירות, אשר נדחתה בהחלטת המשיב מיום 21.03.90 לפיה הנכות לא ארעה עקב השירות ושמדובר בעיוות בכף הרגל הגורם ללחץ מוגבר בעת הדריכה ולהתפתחות יבלות בעור כף הרגל ללא קשר עם תנאי השירות. ביום 08.02.04 הגיש המערער בקשה לעיון חוזר אליה צורפה חוות דעתו של ד"ר רון ארבל מיום 15.01.00 לפיה יש להכיר בקשר של גרימה בין מצב כף רגלו של המערער, הסובלת, בין היתר, מזיהום בעצמות כף הרגל (OSTEOMYELITIS), לבין השירות. בהחלטת המשיב מיום 21.12.04 הוחלט לראות בחוות דעתו של ד"ר ארבל ראיה חדשה, ולאחר עיון נוסף בתביעה ובהסתמך על חוות הדעת המייעצת של ד"ר ניר שר-לוריא מיום 19.08.04 הוחלט להכיר בקשר של החמרה בשיעור של 10% בין מצב כף רגל ימין של המערער לבין השירות. למערער הוכרו 5% נכות מתוך 50% נכות כוללת בגין מצב לאחר חבלה בכף רגל ימין, שינוי צורה ניכר והפרשה מוגלתית. על החלטת המשיב מיום 21.12.04 הגיש המערער את הערעור דנן, בו הוא טוען כי יש להכיר בקשר של גרימה או לחילופין בקשר של החמרה בשיעור של 100% בין מצב כף רגלו הימנית לבין השירות. במסגרת דיוני ההוכחות וכן בשלב הסיכומים העלה המשיב טענה חדשה כי המערער בחר בזכויות לפי סעיף 36א לחוק הנכים (תגמולים ושיקום) תשי"ט-1959, אשר בגינה ניתנה החלטת המשיב מיום 05.10.06 ועליה נפתח ערעור נוסף וע 1260/06. במקביל להגשת סיכומיו הגיש המשיב בקשה לאחד את הדיון בתיק זה יחד עם וע 1260/06, בקשה אשר נדחתה על ידי יו"ר הועדה הן בשל כך כי התיק הנדון נמצא באותה העת בשלבים מתקדמים, לאחר הגשת סיכומים, והן בשל העובדה כי במידה ויתקבל הערעור בשאלת הבחירה בזכויות אזי בכל מקרה תאלץ הועדה ליתן החלטה בתיק זה. טענות הצדדים והמומחים מטעמם 10. טענת המשיב כי יש להכיר בהחמרה בלבד בשיעור של 10% על חשבון השירות נסמכת על חוות הדעת של ד"ר ניר שר לוירא, מומחה בכירורגיה אורטופדית, מיום 19.08.04 אשר בסיכומה נרשמו, בין היתר, הדברים הבאים: "ברור לי, כי למרות שגוייס עם פרופיל רפואי 97, קיים היה עוות קודם בכף רגל ימין, גם אם מר בר היה אסימפטומטי עד אותה עת. ......אני מקבל כנתון, שפצע ראשון/יבלת בכף רגל ימין, הופיע בשרות הצבאי......אמנם פצע ראשון בכף רגל ימין של מר בר ארע בעת שרותו הצבאי. עם זאת, הסיבה האמיתית למצב הקשה של כף רגל ימין, לפני הבנתי הרפואית, אינה אותו פצע ראשוני, אלא ההפרעה העצבית המולדת, כפי שפרטתי...... בשיקולי הסופיים, לא יכולתי להתעלם ממצב כף הרגל הקשה. באותו אורח, לא יכולת להתנער מקשר ברור, בכל זאת, בין תחילת הטפולים הרפואיים ברגל שמרניים וניתוחיים, ובין שרותו הצבאי. קביעתי כי מצב כף רגל ימין של מר בר שמשון, עם עוות אקווינו וארוס קשה ואוטטאומייליטיס כרונית מפרישה, לא נגרם מהשרות הצבאי" 11. ביום 26.01.06 נתן ד"ר לוריא חוות דעת נוספת בענינו של המערער וזאת לאחר שנערך לו צילום MRI אשר בסיכומה הוא מציין גם את הדברים הבאים : "לפי הבנתי מר בר שמשון סובל מעוותים ניכרים בכף רגל ימין, ועוותים קלים יותר בכף רגל שמאל, בעקבות פגם עצבי מולד בעמוד השדרה המתני-סקראלי. בלווי לעוות שבכף רגל ימין, קיימת ברגל גם הפרעה תחושתית. שילוב זה הוביל להתפתחות פצעים בכף הרגל וזהום עצם כרוני-אוסטאומייליטיס. אמנם, אותו פצע ראשון בכף רגל ימין של מר בר ארע בעת שרותו הצבאי. עם זאת הסיבה האמיתית למצב הקשה של כף רגל ימין, לפי הבנתי הרפואית, אינה אותו פצע ראשוני, אלא ההפרעה העצבית המולדת כפי שפרטתי". 12. לטענת המערער בתצהירו מיום 01.03.05 במהלך טירונות קרבית של הנח"ל במחנה שמונים, בה נדרש לביצוע פעילות ועבודה גופנית קשה אשר כללה ריצות ממושכות, שמירות בעמידה, סחיבת ציוד כבד וכד' אשר נעשו בנעליים צבאיות בהן נאלצו לשון לפעמים כדי לחסוך זמן בעת ההקפצה, החל לחוש בכאבים בכף רגלו ואז הבחין ביבלת בכף הרגל. לטענתו תלונותיו לא זכו למענה ממשי, ורק לאחר כשבועיים של תלונות הופנה לרופא אשר החליט להוריד לו את הפרופיל ל- 46 אך לא נתן לו כל טיפול מתאים. לטענתו לאחר הורדת הפרופיל עבר טירונות במסגרת כושר גופני מוגבל אשר עדיין הייתה קשה ונעשתה עם נעליים צבאיות, ורק לאחר תלונות ניתן לו להמשיך לבצע הפעילות עם נעלי ספורט. עוד טוען המערער, כי לאור ההתעלמות מתלונותיו ואי קבלת טיפול רפואי הולם לא התייצב לשירות, ועל כן נשפט לשבת בכלא, וגם שם קיבל טיפול מקומי בחבישה פולידן ואמבטיות, ורק לאחר מכן הופנה לטיפול בבית חולים. לטענתו לאחר שחרורו במשך כל השנים טיפל עצמאית בעצמו על ידי שימוש בכדורי מוקסיפן, פולידין ותחבושות וכי החל משנת 88 החל לסבול מכאבים עזים בפצע אז פנה לבית החולים תל השומר אז נאמר לו כי מדובר בזיהום קשה ויש לקטוע את הרגל מתחת לברך. 13. לטענת המערער יש להכיר בקשר של גרימה בין כף רגלו לבין השירות הצבאי או לחילופין בשקר של החמרה בשיעור של 100%. המערער נסמך בערעורו על חוות דעתו של ד"ר רון ארבל מיום 15.01.00, ומיום 10.04.05 אשר בסיכומה הוא מציין את הדברים הבאים : "........על פי תצהירו, עובר לשרותו הצבאי, לא סבל מר בר מכל בעיה בכף הרגל ולאחר בדיקת רופא טרם גיוסו, נקבע לו פרופיל רפואי מלא 97. גויס ליחידה קרבית ולאחר מספר שבועות של פעילות מאומצת בנעליים צבאיות נוקשות, החל סובל מכאבים ויבלת בכף הרגל, פנה לקבלת עזרה רפואית אולם, לא זכה להיענות מצד מפקדיו ונאלץ להמשיך הפעילות המאומצת עם הכאבים בכף הרגל וכאשר פגש בגורם רפואי לראשונה, הורד הפרופיל שלו אך לא קיבל כל עזרה רפואית נדרשת. אין ספק שלולא היה מתגייס לשרות חובה בצה"ל, לא היה נאלץ להתהלך בנעליים צבאיות ולקחת חלק בפעילות גופנית מאומצת, שעות רבות במשך היממה, דבר הידוע כגורם להתפתחות של יבלות ופצעים בכפות הרגליים כפי שגם נסיונו של ד"ר שר לוריא לימד אותו, היה מהלך בנעליים קלות ונוחות וללא פעילות מאומצת, לא היתה מתפתחת היבלת שהובילה לתחילת התהליך הזהומי הכרוני בכף רגלו וגם אם בשלב הרבה יותר מאוחר של חייו, היתה מתפתחת יבלת בכף רגלו הרי היה זוכה בטיפול מידי, דבר שהיה מונע את ההתפתחות המהירה של התהליך ההרסני בכף הרגל. כיום עיקר סבלו של מר בר שמשון נובע מהתהליך הזהומי הכרוני שהחל בעת השרות הצבאי ולכך גם מסכים ד"ר שר לוריא ותקופות השקט היחסי מתהליך זיהומי אקטיבי שהיו למר בר, אינן מהוות כל אינדיקציה לאי קיומו של תהליך זיהומי אלא מדובר בתקופות של שקט קליני בהן אין תהליך אקטיבי של זהום, תקופות שאינן מעידות כלל וכלל על אי קיומו של זהום אלא על רגיעה זמנית בתהליך הדלקתי האקטיבי. לפיכך, להערכתי יש מקום להכיר במצבו כיום של מר בר שמשון ככזה שנגרם עקב שרותו הצבאי ולקובע נכות ע"פ מצב כף הרגל המתאים למצב של קטיעת שוק נמוכה". דיון והכרעה 14. לאחר שמיעת הצדדים בתיק, ולאחר עיון בטענות הצדדים, בחוות דעתם המומחים, וסיכומיהם אנו מוצאים כי דין הערעור להתקבל, וזאת הן בשל העובדה כי למערער לא ניתן פרופיל מתאים אשר הוביל להתדרדרות במצב כף רגלו, והן בשל כך כי הזיהום ברגלו של המערער החל בשירות ועקב השירות, וזאת כמפורט להלן. 15. אין מחלוקת בין מומחי הצדדים כי המערער סובל כיום מזיהום כרוני בעצמות כף הרגל (אוסטאומייליטיס), וכי למערער בעיה מולדת של עיגון חוט השדרה TETHERED CORD, אשר הבעיות הנגרמות בעטיה הן הצרות או חסימה של אספקת דם לשורש, הגורמת נזק לשורש. עוד מסכימים הצדדים כי היבלת בכף רגלו של המערער הופיעה לראשונה בעת הגיוס ולאחר מספר שבועות של טירונות חי"ר בהם נעל המערער נעליים צבאיות, אשר אינן מתאימות לאדם הסובל מבעיה מולדת כשל המערער. 16. לטענת ד"ר שר-לוריא כבר בעת גיוסו סבל המערער מעוות בכף רגל ימין, זאת על אף שליקוי זה לא בא לידי ביטוי בפרופיל הרפואי של המערער (אשר היה כאמור 97). בחקירתו בפני הועדה ציין ד"ר שר-לוריא כי במצב של קשתיות יתר בכף הרגל היה דואג לתת פרופיל 45, לדאוג כי אותו חייל לא ישובץ ליחידה קרבית וכן לפטור אותו מנעליים צבאיות וכי בפועל "פספסו" את המערער ולא נתנו לו את הפרופיל הנכון (עמוד 17 לפרוטוקול מיום 23.04.06). עוד ציין ד"ר שר-לוריא בחקירתו כי הפרופיל אשר היה ניתן לאדם במצבו של המערער קרי לאור העוות בכף הרגל וכן לאור הפגם המולד של ה- TETHERED CORD, היה קרוב לוודאי פרופיל 31 או 45, כאשר ציין כי ספק אם כלל היה מגויס (עמוד 18 לפרוטוקול מיום 23.04.06) 17. אין עוררין, כי אי זיהוי העוות בכף הרגל בעת גיוסו של המערער, ומתן פרופיל רפואי בהתאם היה בו כדי למנוע מצב של נעילת נעליים צבאיות וכן מאמץ גופני רב אשר הובילו להתפתחות היבלת אצל המערער ולהופעת הזיהום בכף הרגל לאחר גיוסו. עוד נציין לעניין האמור, כי ד"ר ארבל, מטעם המערער, סבר כי היות ועיוות בכף הרגל, ובמקרה הנדון של CLAWING TOES, הנו עוות כל כך קשה, קשה להניח שלא הבחינו בו בגיוס.לכן סביר יותר כי נגרם עקב קטסטרופה מיידית, אשר קורית מיד אחרי טראומה או מאמץ, ובמקרה הנדון הפעילות הגופנית מאומצת לה נדרש המערער בטירונות, וזאת בשל מצבו הרגיש של המערער אשר יש לו בעיה בעיגון חוט השידרה TETHERED CORD (עמודים 5-6 פרוטוקול דיון מיום 23.04.06). 18. סבורים אנו במקרה הנדון כי אין צורך להכריע בשאלה האם המערער התגייס כבר במצב של עוות כף הרגל שכן בין אם נקבל את גרסת ד"ר שר-לוריא, לפיה התגייס עם העוות, ובין אם נקבל את גרסתו ד"ר ארבל, כי העווות התרחש כתוצאה מטראומה של מאמץ הטירונות, עדיין האחריות למצבו של המערער מונחת לפתחו של הצבא. אם אכן כגרסת ד"ר שר-לוריא התגייס המערער עם עוות בכף הרגל, הרי שאי ההבחנה בו היא כל כך חמורה, כפי שמציין ד"ר ארבל, שהאחריות על אי זיהויה ותוצאות הנובעות ממנה מוטלות על המשיב. מנגד, אם נקבע כי המערער התגייס ללא עיוות בכף הרגל, ועל כן לא ניתן היה להבחין בו בעת גיוסו, עדיין יש לקבוע קשר של גרימה בין מצב רגלו של המערער לשירות, וזאת לאור עדותו של ד"ר ארבל בדבר גורם המאמץ אשר הביא לפרוץ מצב זה אצל המערער ולהופעת היבלת אשר התפתחה לכדי זיהום. 19. נימוק נוסף של המשיב לדחיית תביעת המערער נסובה סביב טענת מומחה המשיב כי למערער פגם מולד אשר לאור קיומו אף אם היה המערער עושה פעילות מתונה, ולא שבועיים שלושה של נח"ל קרבי כבמקרה הנדון, גם אז ייתכן כי הבעיות בכף הרגל היו מתפתחות כתוצאה מהפגם המולד. ראשית נציין, כי מקובלים עלינו הסבריו של ד"ר ארבל בעדותו כי הסבירות לכך נמוכה, שכן המערער לא היה מכניס עצמו לנעליים כמו הנעליים הצבאיות אשר גם אנשים עם רגליים רגילות מפתחים אחרי תקופת זמן כזאת יבלות. עוד ציין ד"ר ארבל כי אם המערער לא היה במסגרת שהיה בה, קרי טירונות בה חויב לאימונים פיזיים מפרכים, ודאי שהיו מתייחסים ביתר רצינות לטענתו בעניין היבלת, ולא היו פוטרים אותו היות ויש לו יבלת כמו לכולם, שאז היה מקבל טיפול מיידי ולא היה מגיע למצב של התפתחות ה- OSTEOMYELITIS, ולמצב שרגלו דורשת כריתה בגיל כל כך צעיר (עמוד 6 לפרוטוקול מיום 23.04.06). 20. עוד נוסיף לעניין האמור, בדבר קיומו של פגם מולד, כי קצין התגמולים טעה, כאשר לא יישם על מקרה זה את ההלכה המשפטית הברורה וארוכת הימים לפיה, כאשר מצב קונסטיטוציונלי בכף רגלו של חייל היה א- סימפטומטי לפני הגיוס והופך סימפטומטי בעקבות מאמצים גופניים ניכרים בשירות קצר (שרות חי"ר), הרי שיש להכיר בגרימה. 21. די היה במקרה הנדון בקביעתו של ד"ר שר-לוריא בחוות דעתו כי אינו יכול להתנער מקשר ברור, בין תחילת הטפולים הרפואיים ברגל שמרניים וניתוחיים, ובין שרותו הצבאי, כמו גם עדותו בפני הועדה כי מה שהוביל למצבו של המערער כיום הוא "אותה יבלת או פצע עם זיהום בכרית כף הרגל שאנחנו יודעים שהוא התהליך שהוביל לאשפוז, לניתוח וכולי" (ראו עמודים 12 ו-13 לפרוטוקול מיום 23.04.06) על מנת לקבוע קשר של גרימה בין מצב רגלו של המערער לבין שירותו. 22. אין מחלוקת, כי המערער לא סבל מיבלות וזיהום בכף הרגל קודם לשרותו הצבאי, אין מחלוקת, כי הוא סובל עד היום מזיהום בכף רגלו ועל כן אף הומלץ לו בשנת 1988 לבצע כריתה מלאה של כף הרגל, וכי היבלות והזיהום בכף הרגל החלו רק במהלך שירותו הצבאי עקב שירות רווי מאמצים פיזיים ולאור השימוש בנעליים צבאיות. הגדרתו של ד"ר שר-לוריא לפיה המצב הקונסטיטוציונלי הגיע לידי ביטוי בפעם הראשונה במסגרת השירות, היא בדיוק ההגדרה, אשר על פי ההלכה, יש לייחס את מצב כף רגלו של המערער במלואה לשירות. 23. העמדה העקרונית לענין הקשר הסיבתי בין השירות הצבאי לבין פרוץ מחלה קונסטיטוציונלית היא כי כאשר תנאי השירות גרמו לפרוץ התסמינים הראשונים של מחלה קונסטוציונאלית - יש להכיר בקשר של גרימה בין תנאי השירות לבין המחלה, וזאת כמפורט בפסק דינו של כבוד השופט חשין בדנ"א 5343/00 קצין התגמולים נ' אורית אביאן, פ"ד נו(5), 732 ,עמ' 747-748: "הנטיה להקל עם חיילים שנפגעו בתקופת שירותם באה לידי ביטוי בולט בנושא התפרצותן של מחלות קונסטיטוציונליות. ההלכה שנתקבלה היא, כי מחלה קונסטיטוציונלית שהתפרצה תוך כדי השירות, ונמצא כי יש קשר סיבתי-עובדתי בין השירות לבין התפרצות המחלה, מייחסים את המחלה במלואה לשירות, הגם שהחייל בא אל השירות כשהוא נושא את המחלה בגופו, באורח רדום כמובן. הנשיא שמגר סיכם את ההלכה בפרשת רוט (ע"א 472/89 קצין התגמולים נ' רוט, פ"ד מה (203 (5) וכה היו דבריו (שם, 210): ... שיקולי מדיניות משפטית שביסוד החוק [הביאו] להתפתחותן של הלכות המקלות עם מי שמבקש להכיר בנכותו, בנסיבות מסוימות. בית- משפט זה קבע בשורת החלטות, כי מקום שמחלתו של התובע פרצה לראשונה בעת שירותו והוכח קשר סיבתי לשירות, הרי שלמרות קיומה - עוד בטרם השירות - של נטייה קונסטיטוציונאלית אצל התובע ללקות במחלקה האמורה, רואים את המחלה כאילו נגרמה כולה עקב השירות, ולא רק הוחמרה על-ידיו. ..... מכאן: הגם שהשירות אינו הגורם הבלבדי למחלה שהתפרצה תוך כדי השירות - אולי אף אינו הגורם העיקרי - בכל-זאת רואה ההלכה מחלה קונסטיטוציונלית שהתפרצותה באה עקב השירות כמחלה שנגרמה במלואה עקב השירות". 24. במקרה הנדון אין כל רלוונטיות לטענת ד"ר שר-לוירא כי היו גורמים נוספים קונסטיטוציונאליים אשר החמירו את מצבו של המערער, כגון הפגם המולד בעמוד השדרה וההפרעה התחושתית אשר נטען כי קיימת אצל המערער, שעה שהיבלת והזיהום ברגלו של המערער, אשר נגרמו עקב השירות, הם אשר גרמו להתפרצות הזיהום ברגלו של המערער, ולמצבה כיום. לסיכום דין הערעור להתקבל. הועדה מוצאת כי יש קשר של גרימה בין מצב כף רגלו הימנית של המערער לבין השירות. המשיב ישלם למערער את הוצאות חוות דעת המומחה מטעמו (עד לסכום של 2,000 ש"ח) וזאת בתוך 30 יום מהיום שבו תומצא למשיב קבלה מקורית. המשיב ישלם למערער הוצאות משפט בסך של 3,000 ₪ בתוספת מע"מ וזאת תוך 30 יום מקבלת ההחלטה על ידי המשיב. התיק הרפואי מוחזר למשיב. זכות ערעור לבית המשפט המחוזי תוך 45 יום מיום מקבלת ההחלטה. בית סוהר / כלאצבאמאסר